La dichiarazione di fallimento della start up apparente

In sede di istruttoria prefallimentare, il Tribunale deve accertare la concreta sussistenza dei requisiti previsti dalla legge per la start up innovativa. La sola iscrizione nella relativa sezione speciale del registro delle imprese ha natura amministrativa e non è sufficiente da sola ad esonerare la debitrice dall'assoggettabilità al fallimento. Secondo i principi generali, il Giudice Ordinario può disapplicare il provvedimento amministrativo dell'iscrizione e dichiarare il fallimento della start up apparente.

Con la sentenza in commento il Tribunale di Udine ha dichiarato il fallimento di una società iscritta come start up innovativa nella sezione speciale del Registro delle Imprese.

La pronuncia è rilevante perché estende la cognizione del Tribunale alla verifica in concreto dei requisiti da cui discende l'esenzione prevista dall'art. 31, comma 1, del D.L. 179/2012 convertito in legge 221/2012. La norma appena richiamata dispone che “la start up innovativa non è soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della legge 27 gennaio 2012 n.3” . Ne consegue l'inapplicabilità della legge fallimentare e l'assoggettabilità della start up alle sole procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento.

Nel caso che ci occupa, nel corso dell'istruttoria prefallimentare, il Tribunale adito non ha ritenuto sufficiente il dato formale dell'iscrizione come start up, conseguente all'autocertificazione del legale rappresentante che attesti la sussistenza di tutti i requisiti ex lege previsti ai fini della qualifica della stessa come start up innovativa. Ad integrazione della produzione delle parti, il Tribunale ha disposto che la Guardia di Finanza effettuasse alcuni accertamenti per verificare i) se l'attività svolta dalla società si concretizzasse effettivamente (e quanto meno in misura prevalente) nello sviluppo, nella produzione e nella commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico, ii) se la resistente avesse concretamente ed effettivamente svolto prestazioni di ricerca e di sviluppo così come disposto dall'art. 25 comma 2 lett. f), iii) se la società avesse sostenuto spese in ricerca e sviluppo nella percentuale pari o superiore al 15% del maggiore valore fra costo e valore totale della produzione della resistente così come previsto dall'art. 25, comma 2, n.1.

La documentazione acquisita durante la fase prefallimentare non ha consentito di dimostrare l'esistenza dell'effettivo impiego di una percentuale pari o superiore al 15% del maggior valore tra costo e valore totale della produzione per attività di ricerca e sviluppo, ovvero della titolarità di un diritto di privativa industriale, né infine l'impiego di almeno un terzo della forza lavoro con attività di ricerca presso università italiane.

Poiché la resistente era titolare di una domanda per la registrazione di un brevetto, i giudici friulani hanno puntualizzato che la mera presentazione della richiesta di registrazione di brevetto per invenzione industriale non integra la sussistenza del presupposto di cui all'art. 25, comma 2, lett. h), n.3, che impone che la società sia titolare o depositaria o licenziataria di un diritto di privativa industriale.

La sentenza in commento ha chiarito che per “depositario” si deve intendere “chi riceve in deposito (…). Ergo la presentazione di una domanda di brevetto non integra il concetto di depositario di privativa industriale di cui al citato n.3”. La ratio sottesa è quella di evitare che il solo deposito di una domanda di brevetto possa integrare il requisito di cui all'art. 25, comma 2, lett. h), n.3, con il conseguente esonero della società dalla disciplina fallimentare.

Ne consegue che il collegio ha dichiarato il fallimento della società resistente, ritenendo non sussistente l'esenzione dal fallimento prescritta dall'art. 31 d.l. 179/2012 e disapplicando l'atto amministrativo di iscrizione nel registro speciale della camera di commercio della debitrice.

L'arresto in commento si pone in apparente contrasto con una pronuncia del Tribunale di Milano che ha dichiarato aperta la procedura di liquidazione del patrimonio prevista dall' art. 14 terL. 3/2012 senza che fosse provata l'effettiva sussistenza dei requisiti previsti per l'iscrizione.

Il precedente, richiamato nella sentenza in commento, si spiega con la presunzione di legittimità degli atti amministrativi, che, tuttavia, in presenza di specifici riscontri può essere disapplicato nel caso concreto.

E infatti, se nel ricorso per la liquidazione del patrimonio, la mera eventualità del contraddittorio non impone la verifica dei fatti oggetto di iscrizione nel registro delle imprese, nell'istruttoria prefallimentare il Tribunale sarebbe onerato di riscontrare puntualmente i requisiti previsti dal citato art. 25 D.L. 179/2012 per esentare il debitore dal fallimento.

La preoccupazione esplicita della sentenza qui commentata è evitare che la semplice autocertificazione dell'amministratore necessaria e sufficiente per l'iscrizione nella sezione speciale possa esentare la società dalla dichiarazione di fallimento: la normativa si presterebbe a facili abusi, poiché permetterebbe una sorta di “autorefenzialità della natura stessa della società che, pur essendo una società commerciale, sarebbe sottratta al fallimento sulla base della mera dichiarazione del suo legale rappresentante a scapito delle ragioni dei suoi creditori”.

E' evidente che la lettura della normativa muove dal contesto ideologico che vede al centro la protezione dei creditori, figlio della sedimentazione dell'ideologia del Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267: secondo la tradizionale lettura del diritto concorsuale, la bussola dell'interprete deve essere la tutela dei creditori da ogni possibile abuso.

In realtà, l'esenzione dal fallimento delle start up innovative, introdotta con la modifica della legge sulla composizione della crisi da sovraindebitamento in un unico corpus normativo, si pone obiettivi di efficienza economica che dovrebbero condurre l'interprete a risultati difformi a mezzo di una interpretazione teleologica della norma ben diversa da quella offerta nell'arresto in commento.

Va anzitutto ricordato che le start up innovative sono state considerate esenti dal fallimento perché, nonostante siano utili al sistema economico, registrano un'elevata mortalità, che scoraggia gli investimenti.

Il legislatore ha pertanto introdotto molteplici facilitazioni ed eccezioni per attrarre gli investitori in questo tipo di società: tra gli altri vanno ricordati la possibilità di non risultare nell'elenco soci e la detrazione di imposta pari a una frazione dell'investimento effettuato, fino al trenta percento di risparmio sull'IRES o sull'IRPEF.

Non vi è dubbio che simili decisioni possano incoraggiare le riprese fiscali dell'ente impositore sugli investimenti effettuati in regime agevolato nella auspicabile certezza che essi si riflettano in una agevolazione fiscale: così come la disapplicazione della normativa sulle start up potrebbe imporre alla società di rivelare i propri soci frustrando le aspettative della compagine sociale.

In tal modo, poiché i capitali necessitano di certezze, l'incertezza creata dalla possibilità che venga smentita l'iscrizione nella sezione speciale delle start up innovative e la conseguente assoggettabilità al fallimento dissuaderà ogni capitale da questa tipologia di società, frustrando gli obiettivi del legislatore.

Ad una simile interpretazione conducono altre riflessioni. L'iscrizione ha funzione di pubblicità costitutiva: la società acquisisce personalità giuridica con l'iscrizione nel registro ordinario e speciale, come prevede espressamente la circolare del Ministero dello sviluppo economico del 17 febbraio 2016 all'art. 3.

L'iscrizione nella sezione speciale è condizione necessaria per l'applicazione della disciplina giuridica per le start up, diversamente sono soggette al diritto comune. Smentire l'esistenza di una iscrizione, sarebbe come smentire l'iscrizione di una società di persone - una S.a.s. - che potrebbe esistere anche come società irregolare, e condizionare tutti rapporti giuridici che hanno presupposto la limitazione della personalità giuridica della società, violando il principio di intangibilità dell'iscrizione.

Un'eccessiva estensione del sindacato del tribunale ai fatti oggetto di iscrizione confligge poi con l'esigenza di certezza nei traffici giuridici che si è spinta fino a dichiarare l'efficacia sanante dell'iscrizione, pur di non doverla porre più in discussione, per l'iscrizione nel registro delle imprese della costituzione delle società di capitali, salvi i vizi tipici dell'art. 2332 cod. civ. e che, ove accertati, comportano in ogni caso la necessità di passare per la fase "liquidatoria" della società a tutela dei terzi.

La regola nel diritto societario dunque è che l'iscrizione dell'atto costitutivo nel Registro delle Imprese rende inopponibile ai terzi la nullità dell'atto, quale che ne sia la ragione: l'applicazione del principio per le start up innovative porta come conseguenza che l'iscrizione nel registro delle imprese non comporta l'inesistenza della società e del suo status di diritti. L'eventuale applicazione dell'art. 2332 cod. civ. comporta al massimo lo scioglimento e non la disapplicazione di una sola delle regole previste per questa tipologia di società.

In un simile contesto, proprio per bilanciare le opposte esigenze non sembrerebbe operare il potere-dovere del giudice di disapplicare l'atto amministrativo, poiché il bilanciamento tra opposti interessi impone il ricorso all'art 2191 cod. civ., con il quale è possibile ricorrere al giudice del registro per richiedere la cancellazione dell'iscrizione di un dato apparente.

Se l'ordinamento impone, sia pure in via di eccezione, un percorso vincolato a un giudice determinato, non pare rispettoso dei principi procedere alla disapplicazione dell'atto amministrativo di iscrizione eludendo il percorso giurisdizionale segnato in via tipica dal legislatore con l'art. 2191 cod. civ..

Si badi, peraltro, che ciò non significa privare di conseguenze le false dichiarazioni rese nell'iscrizione nel registro delle imprese. Infatti è bene evidenziare che queste possono ben costituire fonte di responsabilità per l'amministratore mendace.

Non significa neppure sottrarre la start up apparente dal fallimento, poiché l'eventuale esito del procedimento di cancellazione dell'iscrizione ex art. 2191 cod. civ., eventualmente proposto dal pubblico ministero, permetterebbe di condurre alla dichiarazione di fallimento.

Né può essere richiamato il privilegio dell'impresa artigiana per trarre diverse conclusioni: è vero che l'iscrizione nel registro delle imprese (che ha natura costitutiva) è condizione necessaria per il privilegio ex art. 2751-bis n 5, cod. civ., ma non sufficiente. E' necessario a tal fine che il creditore invocante il privilegio dimostri anche i requisiti di cui all'art. 2 L. n. 443/1985, che non influiscono sull'iscrizione nella sezione speciale. Per il privilegio artigiano, la legge estende immediatamente il sindacato del giudice alla verifica della qualifica in concreto, derogando espressamente all'art. 2191 cod. civ. (Cass. 20 marzo 2015 n. 5685).

La pronuncia in esame si occupa espressamente della fallibilità della start up apparente, ma risulta ispirata da una esigenza di tutela dei creditori che potrebbe non essere coerente con l'intenzione del legislatore, poiché è in grado di scoraggiare gli investimenti su questo tipo di società di fronte all'incertezza sul regime applicabile. Esiste un istituto ad hoc per la disapplicazione dell'atto di iscrizione nel registro delle imprese, disciplinato dall'art. 2191 cod. civ., che non risulta esperito nella pronuncia in commento.

Più attinente alla fattispecie in esame potrebbe risultare la sospensione del procedimento prefallimentare, in attesa della pronuncia all'esito del procedimento di cancellazione dell'iscrizione erronea ex art. 2191 cod. civ.

Le esigenze di tutela del ceto creditorio alla base della sentenza, non sono da sole sufficienti a derogare al perseguimento degli altri obiettivi prefissati dal legislatore e possono essere perseguite mediante opportune iniziative risarcitorie nei confronti dell'amministratore che ha reso dichiarazioni mendaci.

Cesare F. Apertura della liquidazione del patrimonio di una start up innovativa ed inapplicabilità della legge fallimentare, in Il Fallimentarista; Fimmanò F, D'Attorre G. La composizione della crisi da sovraindebitamento, 2018; Luoni S. , Cavanna M. E' cancellabile dal registro delle imprese l'atto costitutivo di S.p.a. stipulato da un falsus procurator? in Infoleges.it; Cass. SS. UU. n.5685 del 20 marzo 2015; Trib. di Milano, 30 dicembre 2016, in questo portale; Trib. di Milano 7 settembre 2017, Tribunale Torino, 10 Febbraio 2017, in Il caso.