Gli effetti dell'esercizio provvisorio sui rapporti giuridici pendenti

In caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica pendenti al momento della dichiarazione di fallimento ed in presenza di esercizio provvisorio dell'impresa fallita ex art. 104 l.fall., i relativi crediti maturati ante fallimento sono o meno prededucibili, a seconda che, al termine dell'esercizio provvisorio, il curatore abbia scelto di subentrare o sciogliersi dal contratto, mentre solo quelli maturati in pendenza di esercizio provvisorio sono sempre prededucibili, al pari di quelli, sorti successivamente al termine dell'esercizio provvisorio in caso di subentro nel contratto da parte del curatore.

La questione in esame trae origine dal mancato accoglimento da parte del Tribunale di Ivrea dell'opposizione allo stato passivo, proposto da una società attiva nel settore della produzione/vendita di energia elettrica. Tale opposizione veniva proposta al fine di ottenere la collocazione in prededuzione dell'intero credito insinuato, derivante dal contratto di somministrazione stipulato con la società poi fallita e proseguito anche dopo il fallimento durante l'esercizio provvisorio dell'impresa.

In particolare, il Giudice Delegato aveva considerato prededucibile solo il credito nascente dalle prestazioni erogate durante l'esercizio provvisorio, mentre aveva riconosciuto natura concorsuale al credito derivante dalle prestazioni rese prima della dichiarazione di fallimento.

Avverso il decreto del Tribunale di Ivrea la società somministrante ricorreva per Cassazione.

Contesto giurisprudenziale di riferimento

La pronuncia in commento torna ad esaminare la dibattuta questione attinente alla sorte riservata ai contratti di durata che proseguono durante l'esercizio provvisorio.

Nella sentenza n.4303/2012, la Cassazione afferma che, in caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica pendenti al momento della dichiarazione di fallimento (la questione riguardava un contratto di somministrazione come nella fattispecie oggetto della pronuncia in commento), i crediti maturati prima della dichiarazione di fallimento sono soddisfatti in prededuzione solo se il curatore, al termine dell'esercizio provvisorio, abbia scelto di subentrare nel contratto, non anche se abbia scelto di sciogliersene.

Diversa è la sorte che tocca ai crediti maturati in pendenza di esercizio provvisorio, che, invece, sono sempre prededucibili.

Il ragionamento seguito dalla Suprema Corte si fonda sul contemperamento della disciplina dettata per i contratti di durata ex artt. 74 e 82 l.fall. che, in ragione dell'indivisibilità delle prestazioni, consentono anche ai crediti antecedenti alla dichiarazione di fallimento di essere soddisfatti in prededuzione, in caso di subentro da parte del curatore, con la ratio dell'esercizio provvisorio, che limita la stessa prededucibilità quando la prosecuzione del rapporto non è da ricollegare ad una scelta del curatore, bensì ad un provvedimento giudiziale.

Quanto affermato dalla Cassazione trae sostegno nei commi 7, 8 e 9 dell'art.104 l.f. in cui è previsto: che i contratti pendenti, salvo che il curatore non intenda scioglierli o sospenderli, proseguono anche durante l'esercizio provvisorio; che i crediti sorti durante l'esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione ex art. 111, primo comma, n.1); e che solo al termine dell'esercizio provvisorio troveranno applicazione le disposizioni contenute nella sez. IV del capo III del titolo II l.fall..

Quanto detto relativamente all'art. 104 l.fall. trova d'altronde corrispondenza negli artt. 50 e 52 del d.lgs. 270/1999, in ordine all'amministrazione straordinaria. (sul punto Cass. 21981/2012; 3193/2016; 1195/2018; 3948/2018).

Anche in tale circostanza si prevede, da un lato, la continuazione automatica dei contratti di durata salvo che il commissario non eserciti la facoltà di scioglimento, dall'altro, il soddisfacimento in prededuzione dei crediti sorti in occasione della gestione sostitutiva provvisoria, ai sensi dell'art. 111, primo comma, n.1) l.fall..

Il caso concreto e la soluzione offerta dalla sentenza in commento

In sede di ricorso, si sostiene che l'art. 74 l.fall., a mente del quale il subentro del curatore in un contratto ad esecuzione continuata o periodica implica il pagamento integrale delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati, trovi applicazione anche nell'ipotesi di esercizio provvisorio d'impresa.

Ciò deriverebbe dal fatto che l'art.104, comma 7 l.fall. pone in capo al curatore la possibilità di sospendere o sciogliere i contratti di durata e che, sebbene non sia prevista un'esplicita manifestazione di volontà, la continuazione di tali contratti sarebbe riconducibiie ad una implicita scelta del curatore stesso. Le differenze tra quanto previsto dagli artt. 72 e ss. e l'art.104 l.fall. verrebbero meno, quindi, qualora il curatore, trovandosi a decidere delle sorti dei contratti ad esecuzione continuata o periodica, non decida di sospenderne gli effetti o di sciogliersi, con la conseguenza che il contraente in bonis avrà diritto ad essere pagato per intero in prededuzione e non in moneta fallimentare.

Nella pronuncia in commento la Suprema Corte respinge la tesi anzidetta e preferisce dare seguito al principio enunciato nella sentenza n. 4303/2012.

Il Collegio rileva che l'art.74 l.fall. non contiene un principio generale attinente alla natura del contratto ma una disciplina a carattere eccezionale, che può trovare applicazione nel corso della procedura concorsuale solo nei rapporti di durata in cui sia espressamente richiamata. Osserva altresì che nei contratti di durata, quale il contratto di somministrazione, è rintracciabile una fase genetica, caratterizzata dall'unità sinallagmatica, ed una fase esecutiva, caratterizzata da continuità o periodicità, con la conseguenza che ogni atto di prestazione e controprestazione, pur non estinguendo il vincolo negoziale, non costituisce adempimento parziale ma adempimento pieno delle obbligazioni che da essi sorgono.

Ciò detto, a parere della Corte, il subentro del curatore nel contratto non impedisce di procedere ad una differenziazione tra crediti aventi natura concorsuale, poiché sorti in data anteriore alla dichiarazione di fallimento, e crediti da soddisfare in prededuzione, perché sorti in occasione dell'esercizio provvisorio.

La sentenza in commento è apprezzabile nella misura in cui, ponendosi in continuità con quanto statuito nella pronuncia del 2012, chiarisce il rapporto intercorrente tra la disciplina prevista per i contratti di durata di cui all'art. 74 l.fall. e la disciplina relativa all'esercizio provvisorio ex art. 104 l.fall..

L'art. 74 l.fall. contiene una previsione applicabile a tutti i rapporti di durata non altrimenti disciplinati. Non riguarda ad es. la locazione finanziaria (72 quater l.fall.), l'associazione in partecipazione (art.77 l.fall.), l'affitto di azienda (art. 79 l.fall.) e la locazione immobiliare (art.80 l.fall.).

La peculiarità di tale disciplina risiede essenzialmente nella deroga alla par condicio creditorum,in quanto prevede la soddisfazione in prededuzione di crediti che dovrebbero essere considerati concorsuali.

L'eccezionalità di quanto disposto trova fondamento nell'unitarietà della causa di tale categoria negoziale, che non consente di dare esecuzione solo parziale alle prestazioni. Tali contratti vengono stipulati per soddisfare un bisogno durevole di una delle parti e possiedono, quali elementi caratterizzanti, la durata, la continuità delle prestazioni e la sussistenza di una causa unica, in base a cui le parti si impegnano a scambiare periodicamente o continuativamente le prestazioni dedotte nel contratto.

Per quanto concerne l'esercizio provvisorio, l'art.104 l.fall disciplina un istituto di carattere eccezionale, finalizzato essenzialmente alla valorizzazione dell'attivo e che, a differenza di quanto era previsto nel precedente art.90 l.fall, non risponde più al solo interesse ad ottenere un miglior risultato sotto il profilo della liquidazione concorsuale, ma è anche rivolto alla vantaggiosa conservazione dei valori dell'impresa in esercizio da cedere, possibilmente, nella sua unitarietà. Il tutto, purché non si arrechi pregiudizio alle ragioni dei creditori.

Ciò assume particolare rilievo in quanto l'esercizio provvisorio, nonostante le novità apportate dalla novella del 2006, resta essenzialmente uno strumento conservativo del patrimonio, preparatorio alla liquidazione, di carattere temporaneo e senza finalità di risanamento dell'impresa.

Le argomentazioni seguite dalla Corte sono quindi volte a contemperare le esigenze di tutela del contraente in bonis ex art. 74 l.fall., e le esigenze di tutela dei creditori di cui all'art. 104 l.fall.

Ed invero, il trattamento riservato ai crediti riferibili alle prestazioni erogate durante l'esercizio provvisorio è volto a favorire la continuità aziendale. La ragione di tale regime differenziato risiede nella circostanza che difficilmente un operatore economico stipulerebbe un contratto con il curatore, se il proprio credito venisse qualificato come concorsuale.

Secondo quanto statuito dalla Suprema Corte nella sentenza in commento, tale principio trova applicazione anche nei contratti di durata, senza però rendere per ciò stesso applicabile la regola parimenti eccezionale prevista dall'art. 74 l.fall.

A ciò si aggiunga che la prosecuzione dei contratti prevista dal settimo comma dell'art. 104 l.fall. non può essere equiparata alla scelta del curatore di subentrare nel contratto. Tale decisione, infatti, potrà essere eventualmente presa dal curatore solo al termine della gestione sostitutiva.

A parere della Suprema Corte, in definitiva, la disposizione citata è una norma di chiusura che mira ad evidenziare come il subentro del curatore nei contratti pendenti, a seguito dell'autorizzazione all'esercizio provvisorio da parte del tribunale o del giudice delegato, sia soggetto ad autonoma regolamentazione e non coincida, né nei presupposti, né negli effetti, con le ipotesi di subentro contemplate negli art. 72 bis e ss. l.fall..

La pronuncia in commento ha il pregio di aver affrontato la questione relativa alla sorte dei contratti di durata durante l'esercizio provvisorio in modo particolarmente accurato ed ha provveduto a rimarcare la differenza tra il subentro nel contratto per volontà del curatore ex art. 74 l.fall. e il subentro automatico previsto dall'art. 104 l.fall.

Il necessario contemperamento tra gli interessi tutelati dalle norme, insieme al dato testuale, ha spinto la Suprema Corte a riconoscere la prededucibilità dei soli crediti nascenti dalle prestazioni effettuate durante l'esercizio provvisorio, mettendo in evidenza che, se così non fosse, si finirebbe per renderne particolarmente problematica l'autorizzazione, in quanto la procedura risulterebbe oltremodo gravata da crediti prededucibili e il curatore, per evitare tale inconveniente, si troverebbe a doversi sciogliere da tali contratti e a stipularne di nuovi aventi identico oggetto.

L'interpretazione offerta dalla Cassazione appare, pertanto, coerente con la ratio delle norme dettate in materia di esercizio provvisorio e in linea con le finalità che tali norme si propongono di perseguire.

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