Il criterio di strumentalità/funzionalità della prestazione svolta alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale

Deve essere esclusa la prededucibilità del credito avente ad oggetto il compenso per le prestazioni professionali rese anteriormente alla dichiarazione di fallimento derivante da attività difensiva inerente ad una domanda di concordato dichiarata inammissibile, non solo perché inidonea ad arrecare un vantaggio alla massa dei creditori, ma, anche a voler ritenere escluso qualsiasi apprezzamento in ordine al risultato della prestazione del professionista, in quanto è assente qualsiasi rapporto di consecuzione tra la procedura di concordato e quella fallimentare.

Il caso di specie origina dall'opposizione presentata da un avvocato contro il decreto che, reso esecutivo lo stato passivo del Fallimento della società Alfa, aveva escluso la prededucibilità del credito da questi fatto valere a titolo di compenso per l'attività professionale prestata in favore della società in bonis ai fini dell'accesso alla procedura di concordato preventivo: l'avvocato, evidenziando la sussistenza dei presupposti di cui all'art. 111, comma 2, l. fall., si era visto ridotto il credito, peraltro concordato tra le parti ed inferiore a quello dovuto in forza delle tariffe professionali vigenti, ad un importo minore, in privilegio anziché in prededuzione. Costituendosi, la Curatela evidenziava: (i) l'inammissibilità della domanda di concordato, per cui la procedura non era mai stata aperta; (ii) il lasso di tempo considerevole trascorso tra la dichiarazione di inammissibilità della domanda concordataria e quella di fallimento, per cui era da escludersi la continuità tra le due procedure e, (iii) le gravi carenze del piano e dell'attestazione, per cui era da escludersi la funzionalità del credito alla procedura. Ciò posto, ad avviso della Curatela, la mancata apertura della procedura, già di per sé, "[...] escludeva la valutazione di 'funzionalità', ossia della connotazione che l'art. 111 l.f., unitamente alla 'occasionalità', conferisce ai crediti prededucibili. Invero alcun vantaggio la massa fallimentare aveva ricevuto dalla presentazione della domanda di concordato e, pertanto, essa non aveva apportato alcuna utilità né concreta né astratta, e poteva essere anche dannosa, comportando un ritardo nella dichiarazione di fallimento".

Con il provvedimento in oggetto, il Tribunale di Salerno, escluso il presupposto della occasionalità ai fini dell'applicazione dell'art. 111 l. fall., posto che “[…] la prestazione professionale e il diritto alla remunerazione, precede la domanda di concordato”, quanto al presupposto della funzionalità alla procedura concorsuale dell'attività svolta dal legale, afferma, preliminarmente, di non condividere l'orientamento della Corte di Cassazione secondo cui la prededucibilità deve essere estesa “[…] a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali, senza che debba verificarsi il risultato delle prestazioni svolte, ovvero la loro concreta utilità per la massa” in quanto ciò “[…] porterebbe a riconoscere indiscriminatamente la prededuzione alle prestazioni professionali che non hanno consentito neanche l'apertura della procedura concorsuale minore e ciò in aperta violazione del principio della par condicio […] offrendo un'agevole via per la precostituzione di titoli opponibili al fallimento anche nelle ipotesi in cui […] fin dall'assunzione dell'incarico, risulta impossibile qualsivoglia risanamento dell'impresa attraverso la presentazione della proposta concordataria, che in tal modo diventa uno strumento abusivo volto ad ottenere effetti protettivi per il debitore in assenza di una effettiva meritevolezza dei concreti interessi perseguiti” (v. pp. 4 e 5 del decr.) affermando che “[…] ai fini del riconoscimento della prededuzione, è necessario effettuare un giudizio, ex post ed in concreto, sull'utilità della prestazione in quanto il criterio della funzionalità non può risolversi nella mera attinenza di un credito rispetto ad una procedura concorsuale, ma va ancorato al requisito della utilità per la stessa, da intendersi come necessaria strumentalità rispetto alla procedura e come rispondenza al suo scopo ed all'interesse della massa dei creditori”. E anche a voler ritenere, prosegue il Tribunale richiamando testualmente l'ordinanza della Cass. 18.12.2015, n. 25589, che il nesso teleologico di cui all'art. 111 l. fall., comma 2, “[…] debba essere inteso in senso meno restrittivo, con la conseguente esclusione di qualsiasi apprezzamento in ordine al risultato della prestazione del professionista ed alla sua concreta utilità per la massa ‘deve escludersi la possibilità di estendere l'ambito applicativo di tale disposizione fino a ricomprendervi anche i crediti derivanti, come nella specie, da attività difensive finalizzate alla presentazione di una domanda di concordato dichiarata inammissibile, non essendo ravvisabile, in tal caso, alcun rapporto di consecuzione tra la procedura di concordato, mai apertasi, e quella fallimentare'”. In applicazione di tali principi, secondo il Tribunale di Salerno, deve escludersi la collocazione in prededuzione del credito professionale del legale che abbia contribuito all'accesso dell'imprenditore a una procedura minore non andata a buon fine.

1. La prededucibilità ex art. 111, comma 2, l. fall.: utilità e funzionalità delle prestazioni

La pronuncia in commento si inserisce nel dibattito dottrinale (per esempio v. L. Boggio, I ‘tormenti' della prededuzione nel fallimento consecutivo dei crediti sorti in occasione o in funzione del concordato preventivo (anche alla luce del D.L. 23 dicembre 2013, n. 145 e del D.L. 24 giugno 2014, n. 91), in Giur. it., 2014, 1653 ss.; Id., Concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e prededuzione: crediti professionali e oltre, ivi, 2013, 1822 ss.) e nella evoluzione giurisprudenziale in tema di prededucibilità del credito del professionista (v. M. Greggio, Le ambivalenze della giurisprudenza di legittimità in tema di prededucibilità del credito del professionista nel fallimento che segue al concordato preventivo: l'ammissione è una condizione necessaria?, in Il caso). In linea generale, la caratteristica dei crediti prededucibili è quella di venir soddisfatti con preferenza rispetto agli altri: l'art. 111, comma 2, l. fall. individua un precetto di carattere generale che deroga alla regola della par condicio creditorum al fine precipuo di favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi di impresa (v. Cass. 5.3.2014, n. 5098) a prescindere dalla natura concorsuale del credito stesso, per essere sorto prima del fallimento (v. Cass. 14.3.2014, n. 6031). Con l'art. 99.1, lett. b, del D.Lgs. 9.1.2006, n. 5 e con l'art. 8 del D.Lgs. 12.9.2007, n. 169, è stata introdotta una specifica definizione dei crediti prededucibili e, con l'introduzione del comma 2 dell'art. 111 l. fall., sono considerati tali anche quelli sorti anteriormente all'inizio della procedura, secondo il criterio della occasionalità o della funzionalità (o strumentalità) delle attività professionali rispetto alla procedura concorsuale (così già Cass. 8.4.2013, n. 8534; Cass., 5.3.2014, n. 5098, cit.; Cass., 17.4.2014, n. 8958; Cass., 10.9.2014, n. 19013; contra Trib. Rimini, 7.5.2015, in Il caso). La predisposizione di strumenti di composizione della crisi che possano conservare i valori aziendali è ciò che permette di derogare alla par condicio creditorum (v. Cass. 14.3.2014, n. 6031, cit.) e, secondo una tesi, da lungo sostenuta da larga parte della giurisprudenza, soprattutto di merito (v. App. Milano, 2.4.2015; Trib. Rovigo, 14.5.2015; Trib. Padova, 2.3.2015 e Trib. Roma, 23.2.2015), è necessario valutare in concreto ex post la soddisfazione per la massa dei creditori, senza considerare se l'attività possa ricondursi, secondo una valutazione ex ante, nell'ambito della procedura concorsuale minore. Secondo tale interpretazione, la “funzionalità”, intesa come “utilità concreta” della prestazione professionale per la procedura e la massa dei creditori, è associata al concetto di “strumentalità” dell'attività professionale rispetto alla procedura concorsuale, indipendentemente dal fatto che il credito sia sorto in pendenza o meno della procedura. Pare aderire a tale tesi lo stesso Tribunale di Salerno laddove, in particolare, richiamando il principio giurisprudenziale di “adeguatezza funzionale agli interessi della massa”, sostiene che “[…] ai fini del riconoscimento della prededuzione, è necessario effettuare un giudizio ex post ed in concreto, sull'utilità della prestazione in quanto il criterio della funzionalità non può rilevarsi nella mera attinenza di un credito rispetto ad una procedura concorsuale”. Del resto, la medesima finalità si riscontra nell'art. 67, lett. g), l. fall., il quale sottrae alla revocatoria fallimentare i pagamenti dei debiti liquidi ed esigibili eseguiti dall'imprenditore per ottenere prestazioni strumentali all'accesso alla procedura di concordato preventivo.

2. L'assenza di funzionalità delle prestazioni del professionista in caso di inammissibilità della domanda concordataria

Tuttavia, già l'ordinanza della Cassazione del 18.12.2015 n. 25589 richiamata nel decreto del Tribunale di Salerno, ha precisato che: “[…] deve escludersi la possibilità di estendere l'ambito applicativo di tale disposizione [l'art. 111 l. fall.] fino a ricomprendervi anche i crediti derivanti […] da attività difensive finalizzate alla presentazione di una domanda di concordato dichiarata inammissibile, non essendo ravvisabile, in tal caso, alcun rapporto di consecuzione tra la procedura di concordato, mai apertasi, e quella fallimentare”. Non sempre quindi “[…] il credito del professionista per l'attività svolta in favore di un imprenditore, onde verificare la praticablità dello strumento concordatario quale mezzo di superamento del suo stato di crisi o di insolvenza, [ha] natura prededucibile, indipendentemente dall'esito dell'incarico: il 2° comma dell'art. 111 l.f., nello stabilire che sono considerati prededucibili i crediti sorti in ‘funzione' di una procedura concorsuale, presuppone infatti che la procedura sia stata aperta (e dunque, quanto al concordato, che l'opera prestata sia sfociata nella presentazione della relativa domanda e nell'ammissione dell'impresa alla procedura minore, dimostrandosi in tal modo ‘funzionale', cioè strumentalmente utile, al raggiungimento quantomeno dell'obiettivo minimale perseguito dal cliente)” (Cass. 6.3.2018, n. 5254). Secondo tale tesi, seguita dalla giurisprudenza anche in tema di accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis l.fall. (v. Cass. 18.1.2018, n. 1182), il decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo si pone quindi quale condizione per il riconoscimento della prededucibilità del credito del professionista.

3. Il nuovo indirizzo della Cassazione: la funzionalità (ovvero la strumentalità) non presuppone la valutazione dell'utilità delle prestazioni del professionista

Alla luce del nuovo indirizzo della Cassazione “[…] volto ad affrancare la categoria dei crediti prededucibili in ragione del loro carattere funzionale dal presupposto di un controllo giudiziale sulla loro utilità” (v., da ultimo, le ordinanze della Cassazione del 30.3.2018, n. 7974 e del 16.5.2018, n. 12017) il concetto di strumentalità non va sovrapposto a quello di utilità, per cui non è richiesta la dimostrazione dell'utilità concreta delle prestazioni del professionista per la massa: “[…] la verifica del nesso di funzionalità/strumentalità deve essere compiuta controllando se l'attività professionale prestata possa essere ricondotta nell'alveo della procedura concorsuale minore e delle finalità dalla stessa perseguite secondo un giudizio ex ante, non potendo l'evoluzione fallimentare della vicenda concorsuale, di per sé sola e pena la frustrazione dell'obiettivo della norma, escludere il ricorso all'istituto” (v. ord. Cass. 30.3.2018, n. 7974 cit. e, in precedenza, Cass. 5.3.2014, n. 5098 e Cass. 17.4.2014, n. 8958) per cui, si è detto che "[...] non si vede dunque in qual modo possa escludersi, una volta che l'impresa sia stata ammessa al concordato, la funzionalità delle attività di assistenza e consulenza connesse alla presentazione della domanda di concordato ed a sue successive integrazioni" (v. Cass. 4.11.2015, n. 22450). Deve precisarsi solo che “[…] la funzionalità è ravvisabile quando le prestazioni compiute dal terzo, per il momento ed il modo in cui sono state assunte in un rapporto obbligatorio con il debitore, confluiscano nel disegno di risanamento da quest'ultimo predisposto in modo da rientrare in una complessiva causa economico-organizzativa almeno preparatoria di una procedura concorsuale, a meno che ne risulti dimostrato il carattere sovrabbondante o superfluo rispetto all'iniziativa assunta” (v. Cass. 10.1.2017 n. 280) con una indagine di fatto riservata al giudice di merito e censurabile in Cassazione solo per vizio di motivazione (v. Cass. 18.12.2015, n. 25589).

Seppure, come si è visto alla luce dell'ormai dominante orientamento della Suprema Corte, la categoria dei crediti prededucibili è affrancata dal controllo giudiziale della loro utilità in concreto della prestazione effettuata, per cui non pare più corretta l'affermazione riportata nel provvedimento in esame secondo cui “[…] ai fini del riconoscimento della prededuzione, è necessario effettuare un giudizio, ex post ed in concreto, sull'utilità della prestazione", il decreto del Tribunale di Salerno ha il pregio di giungere comunque all'esclusione della prededucibilità del credito del professionista interrogandosi se in presenza, come nel caso di specie, di una procedura di concordato preventivo che “[…] non era mai stata aperta, perché la relativa domanda dichiarata inammissibile a cagione delle gravi carenze del piano e dell'attestazione [per cui] alcun beneficio ne aveva tratto la massa fallimentare” la presentazione della domanda, con la relativa attività, non abbia finito per rappresentare “[…] un'agevole via per la precostituzione di titoli opponibili al fallimento. Si è infatti osservato in proposito che “La tesi dell'utilità concreta o dell'ammissione come condizione necessaria per la prededuzione, seppur criticabili, sono state utilizzate dalla giurisprudenza, spesso, per censurare comportamenti poco virtuosi dei professionisti. Ed è probabilmente come forma di reazione agli abusi talora registrati nella prassi che molti Tribunali hanno ritenuto necessaria la presenza, in via alternativa, di tali condizioni” (M. Greggio, Le ambivalenze della giurisprudenza di legittimità in tema di prededucibilità del credito del professionista nel fallimento che segue al concordato preventivo: l'ammissione è una condizione necessaria?, cit.). Al di là quindi dell'orientamento che sembra ora maggioritario della giurisprudenza di legittimità (di cui al paragrafo 3 che precede) e che considera il credito del professionista prededucibile de plano, la prededucibilità del credito dovrà essere riconosciuta, valutando l'operato del professionista, la diligenza prestata, l'inesatto adempimento al mandato conferitogli e gli eventuali abusi.

L. Boggio, I ‘tormenti' della prededuzione nel fallimento consecutivo dei crediti sorti in occasione o in funzione del concordato preventivo (anche alla luce del D.L. 23 dicembre 2013, n. 145 e del D.L. 24 giugno 2014, n. 91), in Giur. it., 2014, 1653 ss.; Id., Concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e prededuzione: crediti professionali e oltre, ivi, 2013, 1822 ss.; M. Greggio, Le ambivalenze della giurisprudenza di legittimità in tema di prededucibilità del credito del professionista nel fallimento che segue al concordato preventivo: l'ammissione è una condizione necessaria?, in Il caso)