Giudice e convenuto amici fin dai tempi della scuola: l’istanza di ricusazione può essere proposta in appello?

Il caso. Il provvedimento in commento origina dalla richiesta di risarcimento avanzata da due coniugi nei confronti dei proprietari dell'appartamento soprastante per i danni causati dai continui rumori provenienti da quell'abitazione. I convenuti resistevano in giudizio affermando la tollerabilità dei rumori, nonché il turbamento loro recato dagli attori con le continue rimostranze, sottolineando l'avvio di un procedimento penale a loro carico. Il tribunale di Catanzaro respingeva la domanda attorea.

Nel giudizio di seconde cure, gli appellanti evidenziavano la situazione di incompatibilità in capo al giudice onorario che aveva deciso la causa in primo grado, della quale erano venuti a conoscenza solo in quel momento: gli appellanti avevano infatti assistito personalmente all'incontro fortuito nell'atrio del tribunale tra il giudice onorario e i convenuti che si erano salutati familiarmente in quanto conoscenti fin da bambini. La Corte d'appello rigettava il gravame affermando di non poter valutare nel merito l'illecito disciplinare del giudice di primo grado, fermo restando che l'eventuale violazione dell'obbligo di astensione non inficiava la validità della sentenza impugnata.

I soccombenti ricorrono dunque in Cassazione.

Tempi e modi dell'istanza di ricusazione. Per quanto qui d'interesse, i ricorrenti deducono la violazione e falsa applicazione dell'art. 51 c.p.c. che prevede l'obbligo di astensione del giudice, affermando l'erroneità dell'affermazione secondo cui la sentenza sarebbe nulla solo se il giudice, inadempiente rispetto all'obbligo citato, avesse avuto un interesse proprio e diretto nella causa.

Il Collegio ricorda che la consolidata giurisprudenza di legittimità afferma che l'istanza di ricusazione deve avvenire entro il grado di giudizio a cui la stessa sia riferita. In difetto di ricusazione, la sentenza pronunciata dal giudice in violazione dell'obbligo di astenersi non è affetta da nullità.

Il caso di specie presenta però la particolarità dell'ipotesi in cui la parte sia venuta a conoscenza della circostanza che obbliga il giudice all'astensione solo dopo la conclusione del relativo grado di giudizio. In tal caso, come correttamente affermato dalla Corte territoriale, pacifica essendo la deducibilità in appello, si assiste alla nullità della sentenza impugnata soltanto laddove il giudice avesse avuto un interesse diretto in causa tale da giustificare una sua eventuale partecipazione al giudizio. Nelle altre ipotesi, pur riconducibili all'art. 51 c.p.c., il giudice non aveva l'obbligo di astenersi ma una semplice possibilità, previa valutazione di opportunità, che in caso di esito negativo non mina la validità del provvedimento emesso. In conclusione, la Corte afferma che la mancata proposizione dell'istanza di ricusazione nei termini e con le modalità previste dal legislatore, salvo il residuale caso summenzionato, preclude la possibilità di far valere la condizione legittimante l'astensione in sede di impugnazione come motivo di nullità del provvedimento.

Essendo infondati i restanti motivi attinenti al merito della decisione, la Corte rigetta il ricorso.

*Fonte: www.dirittoegiustizia.it