Ammissibilità di file audio e video nel processo civile: modalità di deposito e regole tecniche

Il processo civile telematico ha impresso un cambio di marcia al processo civile, i cui atti sono ormai quasi totalmente digitali o digitalizzati. Le prove digitali, cioè le evidenze acquisite o comunque presentate al giudice in formato digitale e rilevanti ai fini della decisione esistono da tempo. Gli strumenti informatici come computer, smartphone, smartwatch, tablet sono, infatti, sempre più presenti nella nostra vita quotidiana e spesso è proprio tramite questi strumenti che otteniamo le prove dei fatti che vogliamo porre a fondamento delle nostre difese in giudizio.

Per prove digitali, si intendono, ad esempio, i file che rappresentano email, PEC, filmati, fotografie, registrazioni audio, file di log, contratti stipulati online, le pagine web, oltre alle copie digitalizzate di prove analogiche. Si tratta normalmente di prove precostituite, perlopiù documenti informatici, contenenti la riproduzione di un fatto o una dichiarazione di scienza o volontà, ma anche di prove costituende come la testimonianza o l'interrogatorio volte a confermare il contenuto di una email o di una pagina web, in un dato momento storico, di cui magari si è prodotta solo copia dell'aspetto esteriore.

Dubbi sorgono in merito al valore che tali prove hanno nel processo civile, a come si producono o a come se ne garantisce la genuinità, a quali sono i limiti per la loro ammissibilità ed utilizzabilità. Per la loro efficacia probatoria, occorre seguire sia le regole sostanziali disciplinate dal d.lgs. n. 82/2005, c.d. Codice dell'Amministrazione Digitale, che processuali artt. 115 c.p.c., 2712 c.c. ss.. Per quanto riguarda l'acquisizione, la conservazione e l'esame delle prove digitali, occorre fare riferimento alle buone regole della “Digital Forensics”, scienza conosciuta perlopiù per i procedimenti penali, ma che ormai anche la giurisprudenza civile richiede di seguire, per poter raggiungere una piena prova in giudizio. Occorre poi prestare particolare attenzione ad eventuali profili di illiceità nell'acquisizione della prova digitale: anche la giurisprudenza civile, infatti, comincia a mostrare sensibilità a questo aspetto, onde evitare abusi delle parti, vista la potenziale pervasività degli strumenti informatici nella vita privata delle persone, fino a ritenere, nei casi più gravi, non utilizzabile il materiale probatorio così acquisito (Cuniberti, Le prove digitali nel processo civile, in www.eclegal.it).

Sotto questo aspetto, il profilo più delicato è quello che riguarda le norme che regolano il trattamento dei dati personali: il contemperamento tra il diritto alla riservatezza e il diritto di difesa è rimesso, in assenza di una precisa norma processuale civile, alla valutazione del singolo giudice nel caso concreto. Occorre infine prestare attenzione anche ad un altro aspetto: quand'anche il giudice civile ammettesse l'utilizzo di prove digitali ottenute illecitamente, potrebbero discendere responsabilità penali e risarcitorie in capo alla parte che le ha prodotte o acquisite.

A tale proposito occorre richiamare la disciplina dell'art. 2712 c.c.: «le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti o di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime». La registrazione audio, quindi, altro non è se non una prova documentale precostituita che, al pari di tutte le altre prove, per la sua acquisizione al processo necessita solo della produzione o dell'esibizione in giudizio ad opera della parte.

L'efficacia probatoria della registrazione può essere messa in discussione solo dalla parte contro la quale questa viene fatta valere e ciò attraverso l'istituto del disconoscimento (artt. 214 ss. e 293 c.p.c.): la controparte ha l'onere alla prima udienza o nel primo atto di risposta successivo alla acquisizione di tale prova di contestare la veridicità dei fatti contenuti nella registrazione allegata. La giurisprudenza è costante nel ritenere che affinché la registrazione perda l'efficacia di prova documentale è necessario che il disconoscimento non sia generico ma chiaro, circostanziato ed esplicito (Battiato-Galvan, La validità probatoria delle immagini e dei video, in Sicurezza e Giustizia, n. 2, 30 ss.).

La Suprema Corte, sezione lavoro, ha affermato in merito che: «l'efficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche di cui all'art. 2712 c.c. è subordinata - in ragione della formazione al di fuori del processo e senza le garanzie dello stesso - all'esclusiva volontà della parte contro la quale esse sono prodotte in giudizio, concretantesi nella non contestazione che i fatti, che tali riproduzioni tendono a provare siano realmente accaduti con le modalità risultanti dalle stesse. Il relativo “disconoscimento” – che fa perdere alle riproduzioni stesse la loro qualità di prova e che va distinto dal “mancato riconoscimento”, diretto od indiretto, il quale, invece, non esclude che il giudice possa liberamente apprezzare le riproduzioni legittimamente acquisite – pur non essendo soggetto ai limiti e alle modalità di cui all'art. 214 c.p.c., deve tuttavia essere chiaro, circostanziato ed esplicito dovendo concretizzarsi nell'allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta» (Cass. civ., sez. VI, 1 marzo 2017, n. 5259; Cass. civ., sez. lav., 28 gennaio 2011, n. 2117; Cass. civ., 22 aprile 2010, n. 9526). Occorre, tuttavia, sottolineare il fatto che nel caso di disconoscimento le registrazioni non divengono completamente inutilizzabili, ma possono essere utilizzati come argomenti di prova, ovvero costituire comunque elementi che, unitamente alla altre allegazioni, possono fondare il convincimento del giudice.

Con l'avvento del processo civile telematico l'avvocato ha l'obbligo di depositare gli atti endoprocessuali in modalità esclusivamente telematica. Le prove ovvero le istanze istruttorie come è noto possono essere depositate nel giudizio ordinario con la seconda memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c. che allo stato deve essere depositata telematicamente. Ci si chiede quindi se e come è possibile effettuare il deposito telematico di file audio oppure video. Il processo civile telematico ha la sua regolamentazione contenuta in regole tecniche; nello specifico l'art. 13 del Provvedimento DGSIA 16.04.2014 (Specifiche Tecniche) individua quali possono essere, ai fini del deposito telematico, i formati ammessi dei documenti informatici. L'art. 13 al comma 1 identifica quali file consentiti i seguenti formati: .pdf, .rtf, .txt, .jpg, .gif, .tiff, .xml. Nello stesso comma, indica anche quali formati validi il .eml ed il .msg (entrambi formati della PEC), a patto che gli stessi contengano file che sono previsti al comma precedente, quindi escludendo categoricamente ogni formato audio oppure video. Al comma 2, individua altri formati utilizzabili, come il .zip, il .rar ed il .arj. Anche per tali formati, la regola è imperativa: «è consentito l'utilizzo dei seguenti formati compressi, purché contenenti file nei formati previsti al comma precedente».

Ne discende, quindi, che non è possibile depositare file audio o video senza contravvenire alle specifiche tecniche. Sicché, il difensore della parte costituita che ha necessità di estendere l'accertamento probatorio ad oggetti e documenti che non possono essere inseriti nel fascicolo informatico della causa, dovrà avere cura di:

1. verificare che i file contenenti i documenti da produrre analogicamente, ivi inclusi quelli allegati ai file .eml e .msg, non abbiano il formato indicato nell'art. 13 del Provvedimento DGSIA 16.04.2014 e non sia neppure possibile la loro conversione nel formato ammesso senza compromettere la completa fruibilità del documento. Se, infatti, i documenti possono essere convertiti nel formato ammesso dalle specifiche tecniche senza alcuna perdita del contenuto che si vuole provare in giudizio, si può procedere alla loro conversione nel formato ammesso e depositarli con modalità telematica o nella duplice modalità telematica e analogica in cancelleria. Il file excel, ad esempio, che non rientra nei formati ammessi, può essere agevolmente convertito in pdf e depositato telematicamente se l'interesse al deposito è limitato al contenuto del documento. Se, invece, il file excel deve essere depositato per fornire la prova della erroneità o della correttezza dei calcoli in esso contenuti o per altre ragioni che implicano una verifica del documento nel suo formato originale, occorrerà memorizzarlo su un cd, dvd o pen drive e depositarlo in cancelleria, salva l'opportunità di procedere al contestuale deposito telematico della copia del documento convertita nel formato pdf ammesso;
2. depositare con modalità telematiche, entro i termini di rito o assegnati dal giudice, la memoria ed i documenti aventi il formato indicato dalle Specifiche Tecniche;
3. depositare in cancelleria, entro i medesimi termini di rito o assegnati dal giudice, gli oggetti ed i file con estensione non ammessa, ricorrendo alla memorizzazione degli stessi negli appositi supporti cd, dvd o pen drive. Non è, tuttavia, consigliato il deposito in pen drive, visto che il dato informatico ha delle caratteristiche che rendono molto difficile la sua conservazione: il dato informatico è immateriale, ma soprattutto facilmente modificabile ed alterabile. L'utilizzo di una pen drive, oltre ad essere più costosa rispetto al comune cd, renderebbe facilissima la sua alterazione o anche cancellazione accidentale ad opera di qualche operatore giuridico. È vero che esistono software in grado di proteggere le unità di memoria usb da modifiche, anche accidentali, impedendo la cancellazione del file, la sostituzione o la creazione di altri, ma l'utilizzo del cd o del dvd resta, allo stato attuale, il mezzo più sicuro per effettuare il deposito di file audio o video nel giudizio. Laddove sia, quindi, necessario procedere al deposito di un cd o dvd sarebbe opportuno evidenziare nella memoria depositata che la produzione probatoria comprende anche allegati non informatici e/o oggetti materialmente depositati in cancelleria.

L'art. 15 delle Specifiche Tecniche (Provv. DGSIA 16.04.2014) rubricato Documenti probatori e allegati non informatici – art. 14 del regolamento, afferma che «1. I documenti probatori e gli allegati depositati in formato analogico, sono identificati e descritti in un'apposita sezione dell'atto del processo in forma di documento informatico e comprendono, per l'individuazione dell'atto di riferimento, i seguenti dati: a) numero di ruolo della causa; b) progressivo dell'allegato; c) indicazione della prima udienza successiva al deposito». Sarebbe anche opportuno creare un numero di copie di numero uguale alle parti del processo, oltre a quella destinata al fascicolo d'ufficio. In questo modo si rende più agevole l'acquisizione e la conoscenza del mezzo istruttorio proposto. Il deposito deve essere accompagnato da apposita nota nella quale si spiega perché si è effettuato il deposito con tale modalità e si descrive brevemente il contenuto del cd o dvd.

Ciò premesso, si segnala che il comma 9 dell'art. 16-bisd.l.n. 179/2012, a mente del quale il giudice può ordinare il deposito di copia cartacea di singoli atti e documenti per ragioni specifiche, ha orientato alcuni a ritenere che il deposito analogico in cancelleria del materiale probatorio non depositabile con modalità telematiche, necessiti di una specifica autorizzazione giudiziale. A contrario si sostiene che l'opinata necessità di acquisire il preventivo assenso del giudice in siffatta ipotesi, oltre a non avere alcun appiglio normativo, si pone in conflitto con i principi della disponibilità della prova e dell'onere della prova di cui agli artt. 115 c.p.c. e 2967 c.c.. Infatti, un conto è autorizzare, per malfunzionamento od interruzione dei sistemi informatici, il deposito analogico di atti e documenti su cui vi è l'obbligo del deposito con modalità telematiche, così come prevedono i commi 7 e 8 dell'art. 16-bisd.l.n. 179/2012, ben altro è subordinare all'autorizzazione del giudice l'espletamento di un'attività che rientra a pieno titolo nell'esercizio del diritto di difesa e nell'assolvimento dell'onere della prova. Un'analisi ragionata dell'art. 16-bis, comma 9, del d.l. n. 179/2012, conduce, infatti, a ritenere che la norma disciplina situazioni che esulano da quello che ci occupa, in ragione del fatto che, se si discorre di documenti probatori e quindi di attività istruttoria rientrante nella piena disponibilità delle parti del processo, come recita l'art. 115 c.p.c., il giudice, salvo rare eccezioni, non ha alcun potere di ordinarne il deposito. E ancora, la conferma che l'art. 16-bis, comma 9,d.l.n. 179/2012 non disciplina i casi di materiale probatorio che può essere prodotto esclusivamente in modalità analogica, si ricava dallo stesso testo della norma in esame, laddove comprende nell'ordine giudiziale di deposito anche gli atti processuali sui quali vige sempre e comunque l'obbligo di deposito con modalità telematiche. Anche l'inciso “per ragioni specifiche” contenuto nell'art. 16-bis, comma 9, d.l.n. 179/2012 conduce alla medesima conclusione, non potendosi ritenere ragione specifica, alla luce del principio dell'onere della prova che governa il processo civile, il deposito dei documenti posti a fondamento delle domande formulate dalle parti. Si ritiene, invece, corretto far rientrare nelle ragioni specifiche, quelle del deposito cartaceo dell'originale di una scrittura la cui firma sia stata disconosciuta o la cui produzione in copia sia stata contestata. In questo caso, infatti, ben può il giudice, su istanza della parte che intende avvalersi del documento, ordinare il deposito analogico dell'originale per il relativo procedimento di verificazione, fermo restando l'obbligo di procedere anche al deposito con modalità telematiche.

Quanto appena affermato conduce ad un'altra conclusione. Se l'attuale sistema predisposto dal Ministero non consente il deposito di file audio e video e di altri documenti che non rientrano nei formati specificamente consentiti, è evidente che per tutto questo materiale probatorio non può sussistere alcun obbligo di deposito telematico. Ma se non sussiste alcun obbligo di deposito telematico, non può giocoforza sussistere neppure alcun obbligo di acquisire l'autorizzazione giudiziale per il deposito cartaceo, atteso che, se la parte può assolvere l'onere probatorio imposto dall'art. 2967 c.c. nell'unico modo possibile consentito dal sistema, ossia mediante il deposito materiale in cancelleria del suddetto materiale probatorio, subordinare tale attività all'autorizzazione peraltro discrezionale dell'Autorità Giudiziaria significherebbe vulnerare il diritto inviolabile di difesa sancito dall'art. 24 Cost.. Ma c'è anche un altro aspetto da considerare: ovvero, quello degli insidiosi problemi di tempistica e del rischio di un deposito tardivo che la preventiva autorizzazione giudiziale comporterebbe. Infatti, il difensore, anziché procedere liberamente e con i propri tempi al deposito in cancelleria dei documenti, dovrebbe per tempo rivolgere istanza al giudice, il quale dovrebbe a sua volta essere onerato a concedere l'autorizzazione al deposito in tempo utile per consentire al difensore di procedere al relativo adempimento entro i termini perentori di rito; termini che come noto non possono essere abbreviati o prorogati nemmeno per accordo delle parti o da parte del giudice (Calorio, PCT: modalità di deposito di documenti non digitalizzabili e di formati di file non ammessi, in www.eclegal.it).

Peraltro, in considerazione della natura perentoria dei termini fissati dal codice di rito per la definizione del thema decidendum e del thema probandum e della mancanza di una specifica norma che subordina il deposito analogico del materiale probatorio in argomento all'autorizzazione giudiziale, la rimessione in termini della parte che sia incorsa in decadenze perché l'autorizzazione e quindi il deposito documentale è intervenuta dopo la maturazione dei termini istruttori, sarebbe contra legem per la mancanza dei presupposti dettati dall'art. 153 c.p.c.. Non può, infatti, ritenersi non imputabile alla parte il deposito tardivo di un documento per avere atteso invano un'autorizzazione che la legge non richiede per procedere al deposito. Per cui si ritiene che, qualora dopo la formale costituzione in giudizio delle parti, dovesse ravvisarsi la necessità di depositare in cancelleria materiale probatorio come file audio o video che non può essere depositato con modalità telematiche, senza alcuna necessità di acquisire l'autorizzazione del giudice, il difensore dovrebbe:

a) accertarsi che i file contenenti i documenti da depositare non abbiano il formato indicato nell'art. 13 del Provvedimento DGSIA 16.04.2014 e non sia possibile la loro conversione nel formato ammesso senza compromettere la completa fruibilità del documento;

b) descrivere nell'indice o in altra specifica sezione dell'atto o memoria istruttoria, i documenti o gli oggetti che si depositeranno materialmente in cancelleria, preceduti dal numero progressivo che si vuole assegnare all'allegato;

c) procedere al deposito telematico della memoria e degli allegati aventi il formato ammesso dalle Specifiche Tecniche;

d) stampare una copia dell'atto difensivo o predisporre una nota di deposito con l'indicazione dell'Autorità Giudiziaria, del numero di R.G. della causa, dell'udienza successiva al deposito della produzione documentale e del materiale probatorio che si deposita;

e) nel caso di deposito di cd o dvd indicare nella copertina o nell'involucro che li contiene i riferimenti della causa come indicati al punto che precede, il numero progressivo dell'allegato e l'indicazione della memoria cui il materiale probatorio deve intendersi allegato.

Nella prassi non mancano, però, episodi di depositi telematici di file audio o video effettuati in violazione delle regole indicate dalle specifiche tecniche. Le parti hanno cercato, infatti, una soluzione alternativa che consentisse di aggirare l'ostacolo e di effettuare il deposito telematico. Una soluzione potrebbe essere quella di zippare il file audio o video e di allegarlo in uno dei formati consentiti: .zip, .rar, .arj. Con tale rimedio, è possibile ottenere la compressione del file audio o video in uno dei formati consentiti dalle specifiche tecniche del processo civile telematico. Ma, tale soluzione, sebbene in apparenza argina il problema in quanto consente ai gestionali il deposito e permette di ricevere la famosa e sperata terza PEC, è espressamente negata nell'art. 13 del d.m.n. 44/2011, che consente il deposito del file compresso, a patto che all'interno di esso siano presenti formati espressamente consentititi ai sensi del comma 1 art. 13 d.m. n. 44/2011. Un'altra alternativa potrebbe essere quella di utilizzare il file .pdf come contenitore del file audio o video. Con tale rimedio è possibile allegare in un file .pdf il file audio o video che si vuole depositare. Una volta incorporato il file all'interno del pdf, lo si deposita con il gestionale e si supera il filtro della terza PEC. Ma anche tale soluzione non è consentita ed anzi appare anche più rischiosa: infatti, per visionare o ascoltare un file video o audio all'interno di un pdf è necessaria l'installazione di un software, Adobe Flash Player, in mancanza del quale il giudice o le parti del processo, tentando di aprire il file .pdf, non vedrebbero altro che un banalissimo quadrato bianco. Inoltre, in aggiunta al problema tecnico, vige sempre la medesima regola imposta dalle specifiche tecniche, in quanto i file audio o video, qualunque siano i formati utilizzati, non sono ammessi ai sensi dell'art. 13 delle specifiche tecniche di cui al d.m. n. 44/2011 (Reale, File video o audio come prove digitali nel processo civile: zippato o dischetto?, in www.altalex.it).

Sembra, tuttavia, possibile sostenere l'ammissibilità di un deposito telematico effettuato in violazione delle regole tecniche richiamando il Regolamento UE n. 910/2014 (c.d. “eIDAS”), il quale all'art. 3 n. 35 definisce “documento elettronico” qualsiasi contenuto conservato in forma elettronica, in particolare testo o registrazione sonora, visiva o audiovisiva. Ne consegue che un filmato oppure una registrazione sonora da depositare in giudizio possono certamente essere identificati come “documenti elettronici”. L'art 46 del Regolamento eIDAS, inoltre, prevede che «a un documento elettronico non sono negati gli effetti giuridici e l'ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della sua forma elettronica».Questo principio c.d. di non discriminazione stabilisce in altri termini che i file audio e videodevono poter esser utilizzati come prova nei procedimenti giudiziari. Considerando che le note istruttorie con allegati i documenti da produrre in giudizio possono essere depositati solo telematicamente, salvo eventuali autorizzazioni del giudice, ne consegue che le regole tecniche se interpretate in senso ostativo al deposito di file audio e video risulterebbero manifestamente contrarie al “principio di non discriminazione”. Non vi è alcun dubbio, infatti, che vietare il deposito telematico di file audio o video porterebbe alla conclusione che le regole tecniche discriminano i file video o audio in palese inosservanza dell'art. 46 Regolamento eIDAS. Per cui, se ad es. la controparte eccepisce la non ammissibilità del file video o audio depositato in giudizio, in quanto non ammesso dalle regole tecniche, è possibile replicare a tale eccezione rilevando che le dedotte regole tecniche non possono negare l'introduzione nel processo di un documento elettronico suscettibile di essere ammesso come prova in un procedimento giudiziario secondo quanto previsto dall'art. 46 del Regolamento eIDAS.

Ma vi è di più. L'eccezione di controparte risulterebbe inficiata anche sotto un altro punto di vista. L'art. 71, comma 1-ter, del C.A.D., stabilisce infatti che «le regole tecniche di cui al presente codice sono dettate in conformità ai requisiti tecnici di accessibilità di cui all'articolo 11 della legge 9 gennaio 2004, n. 4, alle discipline risultanti dal processo di standardizzazione tecnologica a livello internazionale ed alle normative dell'Unione europea». Orbene considerando che le regole tecniche così come rigidamente interpretate sono discriminatorie e, dunque, contrarie alla normativa della Unione Europea (Regolamento eIDAS), appare evidente l'assenza di pregio giuridico in una simile eccezione, ma soprattutto si finirebbe per invocare l'applicazione di una regola tecnica che viola il dettato normativo dell'art. 71 comma 1-ter, del C.A.D. ovvero di quella stessa norma per cui tale regola tecnica ha ragion d'essere. Ne consegue che nulla vieta il deposito telematico di un file video o audio. Le regole tecniche invocate non sono conformi alle norme dell'Unione europea che prevedono il principio di non discriminazione; l'inosservanza dei formati dei file allegati non prevede sanzioni o conseguenze giuridiche di alcun tipo; l'inosservanza dei formati dei file allegati risulta l'unica scelta obbligata per poter depositare un file video o audio senza creare squilibri processuali al diritto di difesa delle parti; la violazione dell'art. 13 del Provvedimento del 16 aprile 2014 sui formati dei file allegati non determina alcuna compressione al diritto di difesa della controparte; non si può applicare una regola tecnica in modo contrario ai principi dettati dalla norma che l'ha generata. Tutte queste considerazioni sembrano suffragare l'ipotesi di un deposito telematico di un file audio o video anche se il relativo formato non è consentito dalla regole tecniche.

• Battiato-Galvan, La validità probatoria delle immagini e dei video, in Sicurezza e Giustizia, n. 2;
• Calorio, PCT: modalità di deposito di documenti non digitalizzabili e di formati di file non ammessi, in www.eclegal.it;
• Cuniberti, Le prove digitali nel processo civile, in www.eclegal.it.;
• Reale, File video o audio come prove digitali nel processo civile: zippato o dischetto?, in www.altalex.it.