Come cambia la colpa medica: prime applicazioni dopo le Sezioni unite Mariotti

Va rilevato come il tenore testuale dell'art. 590-sexies, introdotto dalla l. 24/2017, nella parte in cui fa riferimento alle linee guida, sia assolutamente inequivoco nel subordinare l'operatività della disposizione all'emanazione di linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge. La norma richiama dunque la l. 24/2017, art. 5, che detta, come è noto, un articolato iter di elaborazione e di emanazione delle linee guida. Dunque, in mancanza di linee guida approvate ed emanate mediante il procedimento di cui alla l. 24/2017, art. 5, non può farsi riferimento all'art. 590-sexies c.p., se non nella parte in cui questa norma richiama le buone pratiche clinico - assistenziali, rimanendo, naturalmente, ferma la possibilità di trarre utili indicazioni di carattere ermeneutico dall'art. 590-sexies c.p., che, a regime, quando verranno emanate le linee guida con il procedimento di cui all'art. 5, costituirà il fulcro dell'architettura normativa e concettuale in tema di responsabilità penale del medico. Ne deriva che la possibilità di riservare uno spazio applicativo nell'attuale panorama fenomenologico all'art. 590-sexies c.p., è ancorata all'opzione ermeneutica consistente nel ritenere che le linee guida attualmente vigenti, non approvate secondo il procedimento di cui alla l. 24/2017, art. 5, possano venire in rilievo, nella prospettiva delineata dalla norma in esame, come buone pratiche clinico-assistenziali. Opzione ermeneutica non agevole ove si consideri che le linee guida differiscono notevolmente, sotto il profilo concettuale, prima ancora che tecnico - operativo, dalle buone pratiche clinico-assistenziali, sostanziandosi in raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate attraverso un processo sistematico di elaborazione concettuale, volto a offrire indicazioni utili ai medici nel decidere quali sia il percorso diagnostico-terapeutico più appropriato in specifiche circostanze cliniche (Cass. pen., Sez. IV, 5 novembre 2013, n. 18430).

Il caso sottoposto all'attenzione della suprema Corte riguardava il decesso di un bambino di 17 mesi a seguito di un intervento chirurgico, poiché l'anestesista nel tentativo di incanulare le vene del collo aveva perforato entrambe le cupole pleuriche con conseguente emotorace bilaterale e l'acquattamento di entrambi i polmoni. L'imputata era stata condannata in primo grado per omicidio colposo; la Corte d'appello aveva riformato la sentenza, assolvendo l'anestesista perché il fatto non sussiste.

Avverso la sentenza di secondo grado ricorrevano il procuratore generale e la parte civile evidenziando come l'imputata avesse tentato la manovra di inserimento delle canule per ben 7 volte, mentre la casistica clinica prevedeva un massimo di 5 tentavi, con un rischio di perforazione delle cupole pleuriche già del 85%. Inoltre nel caso di specie, la situazione era ancora più rischiosa a causa degli spazi anatomici ridotti trattandosi di un bambino di 17 mesi di appena 6,5 kg. Pertanto, si sottolineava come il decesso del paziente fosse dovuto ad una condotta imperita dell'imputata.

La Corte nella pronuncia in oggetto ritorna sulla problematica dell'interpretazione e dell'applicazione del nuovo articolo 590-sexies c.p. anche alla luce della pronuncia delle Sezioni unite del dicembre 2017. Nel caso di specie, infatti, l'evento morte del paziente si era verificato nel 2007 e si poneva, pertanto, un problema di successione di leggi nel tempo essendo succedute, come evidenziato dalla Corte, dal momento dei fatti alla pronuncia ben tre diverse normative. All'epoca dei fatti non era prevista alcuna normativa specifica in materia di responsabilità medica; nel 2012 con la legge Balduzzi venne introdotta la prima esimente in ambito medico circoscritta alle ipotesi di colpa lieve ed al rispetto delle linee guida. Infine nel 2017 con la legge Gelli-Bianco è stato introdotto l'art. 590-sexies c.p. La valutazione su cui si sofferma la suprema Corte riguarda in primo luogo la comparazione delle tre normative per individuare quella più favorevole e quindi applicabile ma affronta anche un'analisi interpretativa della nuova esimente sollevando alcuni dubbi in merito alla sua effettiva, attuale, portata applicativa.

Nel caso in esame la Corte ripercorre, quindi, l'evoluzione normativa che ha caratterizzato l'ambito della responsabilità medica. Nel 2007, all'epoca dei fatti oggetto di disamina, non vi era una normativa specifica: i medici rispondevano per lesioni o per omicidio colposo ai sensi degli artt. 589 e 590 c.p. indipendentemente dal grado della colpa.

Nel 2012, con la legge Balduzzi, venne introdotta per la prima volta la distinzione tra colpa lieve e colpa grave. La norma infatti prevedeva una esimente specifica per i sanitari che avessero agito con colpa lieve nel rispetto delle linee guida o delle buone pratiche accreditate presso la comunità scientifica. Tale norma è stata abrogata con l'emanazione della Legge Gelli-Bianco che ha introdotto nel corpo del codice penale l'art. 590-sexies c.p. La nuova esimente trova applicazione solo ove la condotta del sanitario sia stata determinata da imperizia e il soggetto abbia agito nel rispetto delle linee guida elaborate e pubblicate nell'apposita banca dati o delle buone pratiche clinico assistenziale, purché adeguate al caso concreto.

La Corte si pone pertanto il problema di individuare la disciplina applicabile al caso sottoposto al suo esame. Esclusa la normativa in vigore all'epoca dei fatti, si pone il problema di stabilire quale tra le due esimenti possa essere ritenuta più favorevole. La sentenza in esame si richiama sul punto a quanto affermato dalle Sezioni unite nella pronuncia 29/2018. Sarebbe più favorevole l'esimente introdotta dalla legge Balduzzi sia nei casi di colpa lieve connotati da imprudenza o negligenza, sia quando l'errore, seppur dettato da imperizia, sia caduto sul momento selettivo delle linee guida ossia sul momento della valutazione dell'appropriatezza delle linee guida al singolo caso concreto. Tutte ipotesi queste che non rientrano nell'ambito di applicabilità dell'art. 590-sexies c.p. Qualora, invece, la condotta colposa del sanitario, che si collochi sempre nell'ambito della colpa lieve determinata da imperizia, ricada nel momento attuativo delle linee guida, le due normative sono equivalenti, portando entrambe ad un esito assolutorio.

Sottolinea, però, la Corte come si ponga, in realtà, anche un altro problema in relazione al nuovo articolo 590-sexies c.p. La norma, infatti, fa riferimento testuale alle sole linee guida elaborate e pubblicate nell'apposita banca dati (così come stabilito dall'art. 5 della l. 24/2017), attualmente ancora in fase di realizzazione. In attesa dell'emanazione delle linee giuda secondo il procedimento previsto dall'art. 5 delle legge Gelli Bianco, quindi, si chiede la Corte quale possa essere l'ambito di applicazione dell'art. 590-sexies c.p. La norma, al momento, dovrebbe trovare applicazione solo con riferimento alle buone pratiche clinico-assistenziali ameno fino alla creazione della “banca dati” delle linee guida accreditate. Si chiedono, però, i supremi giudici se le linee guida attualmente vigenti, non approvate secondo il procedimento di cui all'art. 5 della l. 24/2017 possano rientrare nel novero delle buone pratiche clinico assistenziali. La Corte sembrerebbe escludere tale opzione interpretativa stante la differenza concettuale, oltre che tecnico – operativa tra linee guida e buone pratiche. Qualora, invece, si sostiene nella pronuncia in commento, si volesse optare per una diversa tesi interpretativa in modo da considerare immediatamente interpretativo l'art. 590-sexies non si potrebbe che aderire alle considerazioni già riportate elaborate dalle Sezioni Unite in merito all'individuazione della norma più favorevole ex art. 2 c.p. rispetto all'esimente di cui alla legge Balduzzi.

In relazione al caso sottoposto alla sua attenzione, la Corte conclude quindi affermando che la pronuncia emanata dalla Corte d'appello è precedente all'entrata in vigore dell'art. 590-sexies c.p., ma successiva alla legge Balduzzi, pertanto i giudici avrebbero dovuto analizzare e motivare se la condotta dell'imputata fosse rispettosa delle linee guida o delle buone pratiche; se, sussistendo un addebito colposo, anche diverso dall'imperizia, si rientrasse in un'ipotesi di colpa lieve o grave: quesiti non vagliati adeguatamente dal giudice a quo, la cui sentenza deve essere ritenuta viziata per mancanza di motivazione. In conclusione, la Corte di cassazione annulla la sentenza impugnata senza rinvio essendo il reato estinto per prescrizione.

Con la legge 24 del 2017 è stata introdotta in materia di responsabilità medica una nuova esimente nel corpo del codice penale con l'art. 590 c.p. che abroga espressamente l'art. 3 della l. 189/2012. La riforma del 2017 si poneva proprio l'obiettivo di risolvere le problematiche applicative sorte in riferimento all'esimente introdotta con la legge Balduzzi.

L'esimente di cui all'art. 3 l. 189/2012, come noto, trovava applicazione in riferimento alle condotte colpose contraddistinte da colpa lieve e ove il medico avesse agito nel rispetto delle linee guida. La norma aveva introdotto per la prima volta in ambito penale la distinzione tra colpa grave e colpa lieve, richiedendo un intervento interpretativo da parte della giurisprudenza per l'elaborazione di parametri distintivi tra i diversi gradi della colpa. In particolare, la giurisprudenza si era consolidata ritenendo quali parametri di riferimento: la misura della divergenza tra la condotta tenuta e quella da attendersi; la misura del rimprovero personale, sulla base delle specifiche condizioni dell'agente; la motivazione della condotta; la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa.

Inoltre, nella legge Balduzzi si faceva riferimento al rispetto delle linee guida o alle buone pratiche accreditate presso la comunità scientifica. Non veniva però specificato a livello normativo quali fossero le linee guida accreditate, lasciando così l'onere probatorio in capo all'imputato di dimostrare di aver tenuto una condotta conforme alle linee guida e soprattutto di aver scelto una linea guida non solo idonea al caso di specie, ma anche accreditata presso la comunità scientifica.

L'applicazione giurisprudenziale aveva poi portato ad un ulteriore problema interpretativo, ossia se l'esimente in questione potesse trovare applicazione in tutte le ipotesi di colpa lieve o solamente nei casi di imperizia, come sostenuto da un orientamento giurisprudenziale minoritario.

L'ambito della responsabilità medica, quindi, è stato oggetto di riforma nel 2017 anche al fine di ridelimitare l'ambito delle condotte penalmente rilevanti superando le problematiche interpretative della legge Balduzzi.

La legge Gelli – Bianco ha introdotto il nuovo articolo 590-sexiesc.p. in materia di responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito medico. Tale nuova esimente si applica agli esercenti una professione sanitaria che abbiano posto in essere una condotta colposa lesiva a causa di imperizia, nel rispetto delle linee guide disciplinate, o delle buone pratiche clinico assistenziali, purché adeguate alla specificità del caso concreto. L'articolo 5 della medesima legge ha previsto un sistema di elaborazione e riconoscimento delle linee guida, che verranno poi raccolte e pubblicare in un'apposita banca dati, attualmente in fase di realizzazione. La nuova norma, da una parte circoscrive l'ambito di applicazione alle sole condotte colpose dovute ad imperizia (eliminando il distinguo sul grado della colpa), dall'altra prevede la creazione di un sistema predeterminato di linee guida approvate a cui adeguarsi.

Sin dalla sua entrata in vigore, però, la riforma ha suscitato non poche perplessità nella dottrina che è arrivata in alcuni casi a metterne in discussione l'effettiva possibilità applicativa. La stessa giurisprudenza di legittimità ha nelle sue prime pronunce evidenziato come la nuova normativa comporti a sua volta dei problemi interpretativi, tanto che si è già avuto un primo intervento delle Sezioni unite con la sentenza del 21 dicembre 2017. Tale pronuncia da una parte cerca di individuare un ambito applicativo effettivo della norma, dall'altra affronta il problema della determinazione della norma più favorevole tra la riforma del 2017 e quella del 2012.

In particolare le Sezioni unite hanno stabilito che l'art. 590-sexies c.p. non trova applicazione se l'evento si è verificato per colpa (anche lieve) da negligenza o imprudenza; se l'evento si è verificato per colpa (anche lieve) da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee guida o dalla buone pratiche clinico assistenziali; se l'evento si è verificato per colpa (anche lieve) da imperizia nell'individuazione nella scelta di linee guida o di buone pratiche clinico–assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto; se l'evento si è verificato per colpa grave da imperizia nell'esecuzione di raccomandazioni di linee guida o buone pratiche clinico–assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell'atto medico. Nelle suddette ipotesi, quindi, il medico risponderà per omicidio o lesioni colpose ai sensi dell'articolo 589 c.p. o dell'art. 590 c.p.

Sulla base di questa impalcatura teorica, le Sezioni unite hanno quindi ritenuto che la normativa prevista dalla Legge Balduzzi sia più favorevole e continui quindi a trovare applicazione ai sensi dell'art. 2 c.p. nei casi di comportamenti connotati da negligenza o imprudenza con configurazione di colpa lieve, nonché quando la condotta imperita, determinata da colpa lieve, abbia riguardato il momento selettivo delle linee guida o su quello dell'appropriatezza delle linee guida scelte rispetto al caso concreto. Per ciò che riguarda, invece, una condotta colposa (rientrante nella colpa lieve) per imperizia nella fase esecutiva dell'atto medico, attuativa delle prescrizioni delle linee guida, le due norme si equivalgono portando in entrambi i casi ad un esito assolutorio.

La sentenza in commento che rappresenta una delle prime pronunce successive alle Sezioni unite, riprendendo il ragionamento dei supremi giudici evidenzia però un problema ulteriore, che renderebbe di fatto al momento inapplicabile la riforma. Evidenziano, infatti, i giudici come l'art. 590-sexies c.p. faccia riferimento espresso solo alle linee guida codificate, in conformità a quanto disposto dell'art. 5 della l. 24/2017, ma ad oggi non vi sono ancora linee guida così elaborate ed approvate. In mancanza di tali linee guida, dunque, la nuova norma potrebbe trovare applicazione solo con riferimento alle buone pratiche clinico – assistenziali. Si chiedono pertanto i giudici che valore possa allora essere attribuito alle linee guida vigenti e sino ad ora seguite, ma non approvate secondo quanto previsto dall'art. 5 l.24/2017, ossia se possano essere considerate come buone pratiche – clinico assistenziali ai sensi dell'art. 590-sexies c.p. La pronuncia in oggetto ritiene tale interpretazione difficilmente sostenibile stante la differenza concettuale e tecnico – operativa tra le buone pratiche e le linee guida che consistano nell'indicazione di standard diagnostico – terapeutici conformi alle regole dettate dalla miglior scienza medica.

Qualora invece si opinasse per una tesi differente, ritendo le attuali linee guida alla stregua delle buone pratiche clinico – assistenziali ex art. 590-sexies c.p. – opzione che la sentenza in commento ritiene problematica – allora, affermano i Giudici, non si può non aderire alla interpretazione della norma stessa data dalle Sezioni Unite con la pronuncia del dicembre 2017.

La pronuncia in oggetto in realtà non entra nel merito della questione poiché ritiene viziata sotto un profilo motivazionale la sentenza impugnata, che, pur essendo successiva all'emanazione della legge Balduzzi, non aveva adeguatamente affrontato e motivato la problematicità relativa alla conformità dell'operato del medico alle leges artis ed al grado della colpa.

La sentenza in commento, però, fornisce un interessante spunto di riflessione: se si aderisse, infatti, alla interpretazione ermeneutica della riforma in materia di responsabilità che i giudici sembrano suggerire in realtà non si porrebbe nemmeno un problema di successione di leggi penali nel tempo tra la legge Balduzzi e la Gelli-Bianco, perché l'art. 590-sexies c.p. sarebbe al momento praticamente privo di portata applicativa, almeno fino all'adozione a pieno regime del sistema delle linee guida disciplinato dalla stessa legge 24/2017.