Decreto legislativo - 19/08/2016 - n. 175 art. 17 - Societa' a partecipazione mista pubblico-privata

Le società miste.

Sono, infatti, assoggettate alla disciplina generale, salvo che per le deroghe espressamente previste, anche le c.d. società a partecipazione mista pubblico-privata, disciplinate dall'art. 17 d.lgs. n. 175.

Le particolarità di questo tipo di società discendono dalla necessità che il socio privato, che deve detenere una partecipazione di almeno il trenta per cento del capitale, sia scelto in forza delle sue capacità professionali di realizzare una determinata opera pubblica e, quindi, con procedure di evidenza pubblica tramite una gara che riguarda non solo la qualità di socio, ma anche l'affidamento del contratto di appalto o di concessione.

È la c.d. gara “a doppio oggetto”, la cui disciplina è contenuta nell'art. 4, comma 12, d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, in l. 14 settembre 2011, n. 148, per il quale, «fermo restando quanto previsto ai commi 8, 9, 10 e 11, nel caso di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento, e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che: a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie; b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento; c) siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione».

Tali peculiarità hanno innumerevoli conseguenze sul piano statutario.

Innanzitutto, è necessario che la durata della partecipazione privata non sia superiore alla durata dell'appalto o della concessione, con una specifica previsione contenuta, come detto, non solo nella lettera di invito alla gara che porta alla costituzione o all'acquisto della partecipazione da parte del privato, ma anche nello statuto, con l'emissione, nelle società per azioni, di azioni riscattabili ex art. 2437-sexies c.c., che attribuiscono al socio (privato) la posizione giuridica passiva di soggezione al diritto di riscatto delle azioni da parte della società (o degli altri soci) al fine dell'annullamento della partecipazione (o della concentrazione in mani diverse), subordinatamente alla ricorrenza di determinati fattori connessi alla realizzazione o all'impossibilità di realizzazione dell'opera; oppure, nella società a responsabilità limitata, con la creazione di un diritto particolare del socio pubblico ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c. ad estromettere il socio privato, anche in questo caso sulla base di taluni elementi oggettivi, ovvero mediante vere e proprie clausole di esclusione automatica o di diritto in virtù dell'art. 2473-bis c.c., sulla falsariga di quanto previsto per le società personali, dall'art. 2288 c.c. (Fimmanò, Occorsio, 391, 392).

In tutti questi casi, inoltre, dovranno prevedersi adeguati sistemi per garantire al privato una liquidazione della propria partecipazione che rispetti i criteri per la determinazione del valore della partecipazione in caso di recesso, secondo i criteri dettati dagli artt. 2437-ter e 2473 c.c., dei quali non è consentita la deroga.

Lo statuto deve, inoltre, prevedere, negli stessi termini prima esposti, «meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio» (art. 17, comma 3).

Il comma 4 fa, invece, riferimento, per le società per azioni, alla possibilità di contenere clausole in deroga delle disposizioni dell'art. 2380-bise dell'art. 2409-novies c.c., finalizzate a consentire – a differenza di quanto è previsto per le società in house – «il controllo interno del socio pubblico sulla gestione dell'impresa» (art. 17, comma 4, lett. a), come: il potere di nomina diretta di un certo numero di amministratori, ai sensi dell'art. 2449 c.c.; la previsione di un sistema di autorizzazioni assembleari con riferimento ad una serie di atti (art. 2364, n. 5, c.c.); la prescrizione di particolari requisiti di onorabilità professionalità o indipendenza ai fini della nomina ad amministratore (art. 2387 c.c.); la previsione di clausole che agevolano l'esercizio dei diritti di minoranza, riducendo le soglie necessarie per le impugnazioni (art. 2377 c.c.) o per la convocazione dell'assemblea (art. 2367 c.c.); la previsione di particolari cause di scioglimento (art. 2484, comma 4, c.c.) in relazione a vicende patologiche del rapporto di servizio (Fimmanò-Occorsio, 393).

Nelle società per azioni è anche prevista la possibilità, per far assumere al socio privato dei precisi obblighi di prestazione tecnica, di prevedere l'emissione di speciali categorie di azioni (art. 17, comma 4, lett. c). In particolare, «al fine di ottimizzare la realizzazione e la gestione di più opere e servizi, anche non simultaneamente assegnati», la società può emettere azioni correlate ai sensi dell'art. 2350, comma 2, c.c., o costituire patrimoni destinati o essere assoggettata a direzione e coordinamento da parte di un'altra società (art. 17, comma 5). Negli statuti di queste società, quindi, potrà prevedersi l'emissione di azioni con prestazioni accessorie (art. 2345 c.c.), aventi ad oggetto il compimento dell'opera da parte del socio privato, secondo particolari canoni di professionalità, oppure l'emissione degli strumenti finanziari partecipativi (art. 2346, comma 6, c.c.) (Fimmanò, Occorsio, Atti e statuti, cit., 393).

L'art. 17 comma 4, lett. b), inoltre, consente allo statuto della società mista, ove abbia assunto le forme della società a responsabilità limitata, di derogare all'art. 2479, comma 1, c.c., “nel senso di eliminare o limitare la competenza dei soci” (privati). Lo scopo della norma è di eliminare una possibile remora all'adozione di tale modello societario, costituita proprio dalla previsione del diritto di uno o più amministratori ovvero dei soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale di sottoporre all'approvazione dei soci determinati argomenti (art. 2479, comma 1, c.c.): in tal caso, infatti, i soci, ivi compreso quello pubblico, assumono la responsabilità per i danni arrecati alla società ovvero ai terzi dagli atti degli amministratori così decisi o autorizzati (art. 2476, comma 7, c.c.).

Inoltre, per evitare di eludere la disciplina pubblicistica di scelta del socio privato, è necessario che lo statuto preveda clausole che non consentano la libera cessione della partecipazione: nelle società a responsabilità limitata, ciò è possibile tramite una clausola di intrasferibilità assoluta delle partecipazioni (art. 2469 c.c.); nelle società per azioni, un simile divieto sconta il limite quinquennale di cui all'art. 2355-bis, comma 1, c.c., onde occorrerà prevedere (eventualmente, in aggiunta) una clausola di gradimento (non mero), subordinato all'espletamento di una nuova gara o comunque al riconoscimento del potenziale cessionario di caratteristiche tali che sia possibile proseguire il servizio affidato (Fimmanò, Occorsio, 393).

Non è, invece, possibile prevedere un diritto di prelazione in favore del socio privato, in caso di alienazione (anche) da parte del socio pubblico, poiché si darebbe a questi il potere di protrarre ad libitum la propria permanenza nella società mista, in violazione dell'obbligo di evidenza pubblica stabilito, per l'alienazione delle partecipazioni pubbliche in generale, dall'art. 10, comma 2 (Fimmanò, Occorsio, 393).

L'art. 17, comma 4, lett. d), consente, infine, che, in funzione della stabilizzazione degli assetti proprietari o del governo della società, siano stipulati patti parasociali che, in deroga all'art. 2341-bis, comma 1, c.c., possono avere durata superiore a cinque anni, purché entro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la società è stata costituita: fermo restando, tuttavia, il contenuto di tali patti che, come è noto, possono aver ad oggetto: a) l'esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano; b) i limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano; c) l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante sulla società.