Market abuse: doppio binario sanzionatorio, con proporzionalità

In tema di manipolazione del mercato, non sussiste la violazione del principio di ne bis in idem nel caso in cui le sanzioni penale, ex art. 185 TUF, e amministrativa, ex art. 187-ter TUF, complessivamente irrogate rispettino il principio di proporzionalità. Lo afferma la Cassazione Penale, con la sentenza n. 45829, depositata il 10 ottobre.

Il caso. La Corte d'Appello confermava la sentenza con cui tre imputati venivano condannati per manipolazione del mercato, per avere operato su azioni di una s.p.a. operante nel settore fotovoltaico, in un periodo immediatamente successivo alla quotazione della società e in prossimità di un aumento di capitale, in modo idoneo a sostenere il prezzo delle azioni e ad alterare sensibilmente la quotazione del titolo. I tre soggetti proponevano ricorso per cassazione.

Manipolazione del mercato: le sanzioni. Tra i plurimi motivi di ricorso, uno in particolare attiene alla violazione del principio di ne bis in idem, in quanto gli imputati erano già stati sanzionati, per lo stesso fatto, in via amministrativa ex art. 187-ter TUF, con sanzioni pecuniarie e interdittive accessorie.

Il doppio binario sanzionatorio e la violazione del ne bis idem. Come osserva anche la S.C., nel suo percorso argomentativo, il principio del ne bis in idem si è consolidato a partire dalla pronuncia Grande Stevens/Italia della CEDU 4 marzo 2014 secondo cui uno stesso fatto non può essere sanzionato due volte, dapprima in un procedimento amministrativo e successivamente in un procedimento penale sorto sugli stessi fatti, in virtù degli artt. 50 e 52 CDFUE e art. 4, comma 7, Protocollo aggiuntivo alla CEDU.

Con la successiva pronuncia CEDU A e B / Norvegia del 15 novembre 2016, il precedente orientamento è stato ridimensionato: fermi restando i presupposti dell'identità del fatto storico e della natura penale anche della sanzione amministrativa, si è affermato che per stabilire se ci si trovi, o meno, di fronte a un caso di bis in idem, il giudice nazionale deve valutare anche se i due procedimenti presentino l'ulteriore requisito della stretta connessione materiale e temporale.

Da ultimo, la Corte di Giustizia UE è intervenuta nuovamente sul tema, con tre sentenze del 20 marzo, tra cui la sentenza n. 537 (in questo portale, con nota di Giordano, La Corte di giustizia sulla questione pregiudiziale in tema di bis in idem per manipolazione del mercato), affermando che “l'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea dev'essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in tema di manipolazione del mercato, che consente di celebrare un procedimento riguardante una sanzione pecuniaria, formalmente qualificata come amministrativa, ma di natura sostanzialmente penale, nei confronti di una persona per condotte illecite, per le quali è già stata pronunciata una condanna penale definitiva a suo carico, nei limiti in cui tale condanna sia idonea a reprimere il reato in maniera efficace, proporzionata e dissuasiva”.

La proporzionalità tra le sanzioni e la gravità dell'illecito. Elemento centrale, nella valutazione di un doppio binario sanzionatorio per medesimi fatti di manipolazione del mercato, diventa pertanto proporzionalità tra il cumulo delle sanzioni irrogate e la gravità dell'illecito, al fine di trovare un equo bilanciamento tra le esigenze repressive di condotte illecite di notevole disvalore sociale, e le garanzie individuali. Può, quindi, considerarsi legittima la parallela instaurazione di un doppio binario di procedure – amministrativa e penale -, purchè esse formino un insieme integrato di procedimenti e relative sanzioni.

Il ruolo del giudice. Il cumulo di sanzioni può essere ammesso a condizione che nell'ordinamento interno esistano norme che garantiscano che la severità dell'insieme delle sanzioni inflitte non risulti eccessiva. Tale norma non può essere, secondo la S.C., l'art. 187-terdecies TUF, dal momento che non permette al giudice di modulare la risposta sanzionatoria. Tuttavia, in via generale è l'art. 133 c.p. a imporre al giudice di commisurare la pena alla gravità del fatto commesso. Spetta, quindi, al giudice il compito di verificare la proporzionalità delle sanzioni complessivamente irrogate, con riguardo a tutte le circostanze della fattispecie concreta oggetto del giudizio.

La S.C. afferma, quindi, che il doppio binario sanzionatorio previsto dagli artt. 185 e 187-ter TUF non viola il principio del ne bis in idem, se le sanzioni penale e amministrativa complessivamente irrogate rispettano il principio di proporzionalità, e tale accertamento spetta al giudice, in taluni casi anche di legittimità: in tema di abusi di mercato, come disciplinati dal TUF, la Corte di Cassazione può valutare la proporzionalità del cumulo sanzionatorio in applicazione dell'art. 620, comma 1, lett. l) c.p.p., qualora non sia necessario procedere ad ulteriori accertamenti di fatto e facendo riferimento ai criteri di cui all'art. 133 c.p.

Il doppio binario sanzionatorio dopo il Regolamento MAR. Va ricordato, infine, che il citato art. 187-terdecies TUF è stato modificato, proprio nell'ottica sopra indicata, ad opera del D.Lgs. n. 107/2018, di adeguamento della normativa nazionale al Regolamento n. 596/2014, c.d. Regolamento MAR (si veda, sul punto, la news in questo portale).