Market abuse e ne bis in idem: le perplessità della Cassazione sulle nuove norme

Desta perplessità il recente d.lgs. n. 107/2018, con cui il Governo ha adeguato la disciplina nazionale, in tema di abusi di mercato, al regolamento (UE) n. 596/2014 (c.d. MAR), ai sensi del quale può configurarsi una violazione del principio di ne bis in idem anche nel caso in cui il soggetto giuridico nei cui confronti sia diretta la pena sia non una persona fisica ma una persona giuridica, cui sia applicata una sanzione per illecito amministrativo ed una sanzione, ex d.lgs. n. 231/2001, per il reato commesso da una persona fisica che abbia agito nell'interesse o a vantaggio della società. Ad affermarlo è la Cassazione, nella sentenza n. 27564 depositata lo scorso 31 ottobre.

Il caso. La S.C. torna a pronunciarsi sul bis in idem in tema di market abuse, nella complessa vicenda che ha visto coinvolti Ricucci, e una serie di società, in condotte manipolative sui titoli Rcs. La Consob irrogava sanzioni amministrative, per violazione dell'art. 187-ter TUF; parallelamente veniva emanata sentenza di patteggiamento nei confronti del medesimo imputato, per i medesimi fatti. Veniva disposto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, la quale si pronunciava con sentenza del 20 marzo 2018 (su cui si veda Giordano, La Corte di giustizia sulla questione pregiudiziale in tema di bis in idem per manipolazione del mercato, in questo portale). La vicenda tornava innanzi alla Cassazione, dopo il rinvio.

Cumulo di sanzioni a soggetti diversi. La nuova normativa in tema di doppio binario sanzionatorio negli abusi di mercato, in particolare l'art. 187-terdecies TUF, come modificata dal d.lgs. n. 107/2018, appare confliggente con i principi della CGUE, nella parte in cui consente l'applicazione del principio di bis in idem anche nel caso di sanzioni inflitte a soggetti diversi (quali la società ed il suo legale rappresentante). Pertanto, a parere della S.C., il giudice nazionale deve disapplicare la parte della norma confliggente con i principi della CGUE. Il principio nazionale ritenuto incompatibile con i principi unionali deve ritenersi autonomo e non essenziale all'applicazione della restante disposizione.

Cumulo di sanzioni verso il medesimo soggetto. L'indagine della S.C. attiene anche alla valutazione, diversa e più articolata, del divieto di bis in idem nei confronti del medesimo soggetto, destinatario di una sanzione penale e amministrativa per i medesimi fatti.

Sul punto, la CGUE (sentenza nella causa C-146/14) ha chiarito che il cumulo tra sanzioni penali e amministrative può ritenersi lecito e non confliggente con il divieto di bis in idem quando i diversi procedimenti si prefiggano scopi diversi, e quando siano garantite la proporzionalità delle risposte punitive, rispetto agli scopi perseguiti, la prevedibilità della doppia risposta sanzionatoria, il coordinamento tra i procedimenti sanzionatori e il rispetto del principio di proporzionalità delle pene. Successivamente, sempre in sede europea, si è affermato che il principio del ne bis in idem, così come tutelato dall'art. 50 Carta dei diritti fondamentali, può essere legittimamente limitato, a norma del successivo art. 52, par. 1, CDFUE.

Alla luce di tali principi, la S.C. ritiene che la scelta del doppio binario non sia di per sé lesiva del CGUE. Anche in questo caso, però, il recente intervento del legislatore desta qualche perplessità: il nuovo art. 187-terdecies al comma 1 prevede che, “quando per lo stesso fatto è stata applicata, a carico del reo, dell'autore della violazione o dell'ente una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 187-septies ovvero una sanzione penale o una sanzione amministrativa dipendente da reato”, l'autorità giudiziaria o la Consob devono tener conto delle misure punitive già irrogate, in senso lato (sia detentive che pecuniarie penali, sia di natura penale). Nella nuova norma non si fa, invece, riferimento alla contestualità dei procedimenti, richiesta invece dalla giurisprudenza comunitaria, e ciò potrebbe contrastare con i principi della UE.