È legittima la delega orale al sostituto processuale

Nel procedimento penale, la delega al sostituto processuale ai sensi dell'art. 102 c.p.p. da parte del difensore di fiducia o di ufficio può essere conferita anche in forma “orale”, non essendo necessario, in tal caso, che la designazione del sostituto avvenga innanzi all'Autorità giudiziaria con una dichiarazione del difensore titolare inserita nel verbale dell'udienza.

Nel corso dell'udienza preliminare innanzi al Gip presso il tribunale di Vicenza la difesa dell'imputato, nei cui confronti si procedeva per i reati di esercizio abusivo della professione medica (348 c.p.) e di truffa aggravata (640, comma 2, n. 1, c.p.) denunciava il conflitto positivo di giurisdizione in relazione alla coesistenza di un altro procedimento instaurato, a seguito di citazione diretta a giudizio, innanzi al tribunale di Venezia in composizione monocratica per il medesimo reato di cui all'art. 348 c.p. e per il delitto di lesioni colpose gravissime (art. 590, comma 2, c.p.) ai danni di soggetto neonato, indotte da negligenza e imperizia nella fase di assistenza al parto, in relazione all'attività libero professionale svolta, in epoca successiva al fatto oggetto del primo procedimento, presso una struttura sanitaria privata dove l'imputato esercitava senza aver conseguito la laurea e l'abilitazione.

Nel trasmettere la denuncia alla Suprema Corte, il Gup escludeva l'esistenza del conflitto positivo ai sensi dell'art. 30, comma 2, c.p.p. per la natura di reato eventualmente abituale del delitto di esercizio abusivo della professione, la cui consumazione si realizza nel luogo e nel tempo di attuazione dell'ultima condotta tipica. Nel caso di specie, i nuovi delitti erano stati realizzati dal medico nel corso della collaborazione professionale con una struttura sanitaria privata intrapresa dopo la cessazione del rapporto di impiego con il Servizio sanitario nazionale. In ogni caso, il Gup rimettente rilevava che, anche a voler ritenere l'unitarietà del reato di cui all'art. 348 c.p., la competenza in ordine a tutte le imputazioni si sarebbe correttamente radicata nel foro di Vicenza, luogo di consumazione del reato più grave di truffa aggravata.

All'udienza fissata dalla Corte di cassazione per la trattazione del conflitto, oltre al Procuratore generale, compariva un sostituto del difensore di fiducia, delegato oralmente da quest'ultimo, che la Corte ammetteva a patrocinare e discutere la causa in sua vece.

Con la sentenza in commento, la Suprema Corte affronta, in via preliminare, la questione della possibilità di conferire delega orale al sostituto processuale ex art. 102 c.p.p. da parte del difensore di fiducia dell'imputato e illustra le ragioni per le quali ha ritenuto il sostituto, in tali forme delegato, legittimato al patrocinio.

L'art. 102 c.p.p. prevede in via generale la facoltà, per il difensore di fiducia e di ufficio, di nominare un sostituto, la cui attività professionale è riferibile e da attribuirsi ad ogni effetto al difensore sostituito (in tal senso, Cass. pen., Sez. III, 15 gennaio 2008, n. 7458; Cass. pen., Sez. II, 28 settembre 2005, n. 40230; Cass. pen., Sez. V, 10 novembre 1999, n. 14115). Tale delega processuale, ai sensi del combinato disposto dell'art. 96, comma 2, c.p.p. e dell'art. 34 disp. att. c.p.p., deve essere fatta verbalmente all'autorità giudiziaria procedente ovvero consegnata alla stessa dal difensore o trasmessa a mezzo raccomandata.

La Suprema Corte osserva, sulla base della formulazione testuale delle suddette norme processuali, che non deve ritenersi indispensabile il rispetto di rigorosi criteri formali per la designazione del sostituto. La volontà di conferire delega al sostituto può essere manifestata anche oralmente dal difensore titolare, necessitando in tale ipotesi la documentazione della delega mediante processo verbale, ai sensi degli artt. 134, comma 1, e 141, comma 1, c.p.p., e dell'art. 27, comma 1, lett. a), disp. att. c.p.p.

La giurisprudenza di legittimità appare univoca nel ritenere applicabile la previsione dell'art. 96, comma 2, c.p.p., che disciplina le modalità di nomina del difensore di fiducia, anche all'ipotesi della designazione del sostituto, in ragione del principio di favore per l'esplicazione del diritto di difesa. Così si esclude che sia necessaria l'autenticazione della delega in sostituzione (Cass. pen.,Sez. V, 18 gennaio 2018, n. 8205; Cass. pen., Sez. VI, 12 novembre 2011, n. 15577; Cass. pen., Sez. III, 9 novembre 2006, n. 234), ovvero se ne riconosce la validità, pur se non effettuata con il puntuale rispetto delle forme previste dalla norma, quando siano riscontrabili elementi inequivoci dai quali possa, anche tacitamente, desumersi tale designazione (Cass. pen., Sez. VI, 7 novembre 2017, n. 54041; Cass. pen., Sez. V, 3 febbraio 2017, n. 36885; Cass. pen., Sez. II, 10 novembre 2016, n. 52529) e, per la forma prescelta, non residuano dubbi o incertezze sull'individuazione della persona incaricata dell'ufficio e sul procedimento per il quale la nomina venisse disposta.

Deve rilevarsi, tuttavia, che, sotto la vigenza dell'abrogato codice di procedura penale un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cass. pen., Sez. III, 14 ottobre 1986, n. 1713; Cass. pen., Sez. III, 29 aprile 1986, n. 866; Cass. pen., Sez. III, 1 febbraio 1979, n. 5127) riteneva che la nomina del sostituto del difensore potesse essere formalizzata per iscritto ovvero con dichiarazione inserita nel processo verbale, richiedendo in tale ultimo caso, ai fini della sua validità, che fosse rilevabile con certezza la provenienza diretta dal difensore sostituito, di cui si richiedeva la presenza.

Tale indirizzo giurisprudenziale si fondava sulle inderogabili modalità formali previste dalla legge professionale (art. 9 r.d.l. 1578/1933, conv. dalla l. 36/1934), secondo cui l'avvocato può procedere alla nomina di non più di tre sostituti, da individuarsi tra i procuratori compresi nell'albo in cui egli si trovi iscritto, con atto ricevuto dal cancelliere del tribunale o della corte di appello e da comunicarsi in copia al Consiglio dell'ordine, e può farsi rappresentare da altro procuratore, esercente presso uno dei tribunali della circoscrizione della corte di appello e sezioni distaccate, per mezzo di incarico dato, di volta in volta, per iscritto negli atti della causa o con dichiarazione separata.

Il suddetto orientamento deve ritenersi ormai superato alla luce della riforma dell'ordinamento professionale, attuata con la l. 247/2012, recante la Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense. Le nuove disposizioni, infatti, consentono di affermare la legittimità anche della delega orale conferita dal difensore di fiducia al suo sostituto.

In particolare, l'art. 14 della l. 247/2012 – intitolato Mandato professionale. Sostituzioni e collaborazioni – prevede, tra l'altro, che l'avvocato possa nominare stabilmente uno o più sostituti presso ogni ufficio giudiziario, depositando la nomina presso l'ordine di appartenenza (comma 4) ma possa altresì, in via contingente, farsi sostituire da un altro avvocato, o praticante abilitato, con incarico verbale nel primo caso, e scritto nel secondo (comma 2).

La disposizione in esame consente espressamente la possibilità della forma orale nel conferimento della delega per la sostituzione quando sia fatta a favore di un avvocato, in contrapposizione con l'ipotesi in cui sia indicato come sostituto un praticante avvocato, essendo necessario, solo in tal caso, la forma scritta.

Del resto, sul piano dell'interpretazione logico-sistematica, l'espressa previsione della delega orale al sostituto contenuta nella nuova disciplina dell'attività forense risponde chiaramente all'esigenza di sopperire all'impossibilità di presenziare all'udienza (o all'atto da compiere) da parte del difensore titolare e facilitare la garanzia dell'assistenza legale nel processo.

Il riconoscimento della facoltà per il difensore di conferire delega orale per la sostituzione soddisfa anche l'esigenza di armonizzazione con il diritto unionale, esprimendo una istanza di semplificazione delle forme di esercizio responsabile della professione.

Sul piano del diritto comparato, infine, gli ordinamenti dei Paesi di tradizione giuridica affine a quella italiana, come la Francia, escludono che sia necessaria la forma scritta, salvo casi particolari, per la sostituzione all'udienza dell'avvocato incaricato, prevedendo il solo onere di informare preventivamente il cliente. Nell'ordinamento inglese è ammessa la delega orale per la sostituzione in udienza e non è necessaria la presenza del professionista delegante.

Tali argomentazioni portano la Suprema Corte a ritenere tacitamente abrogato, ai sensi dell'art. 15 disp. prel. c.c. e, dunque, per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti, il citato art. 9 r.d.l. 1578/1933. Ne consegue che il disposto degli artt. 96, comma 2, c.p.p., e 34 disp. att. c.p.p. deve essere interpretato nel senso che il difensore titolare possa farsi sostituire per l'udienza o per il singolo atto processuale da compiere, provvedendo all'uopo a conferire incarico, anche solo in forma orale, al difensore sostituto, senza necessità della sua presenza in udienza o l'adempimento di altro onere diverso dalla formale dichiarazione del sostituto delegato (resa al giudice e raccolta a verbale) attestante la ricezione del mandato, fatte salve le sue eventuali responsabilità di ordine penale, civile e deontologico, per il caso di dichiarazione mendace.

L'orientamento tradizionale che nega la possibilità di rilascio di delega orale al sostituto. La Suprema Corte dà atto della esistenza di un contrario orientamento giurisprudenziale, di recente ribadito da Cass. pen., Sez. V, 26 aprile 2018, n. 26606 (v. nota di A. TRINCI, La cassazione nega la possibilità di nominare il sostituto tramite delega orale, 13 luglio 2018), secondo il quale il difensore non può designare oralmente un sostituto processuale ex art. 102 c.p.p. ma è tenuto a rilasciare delega per iscritto, negando in tal modo l'intervenuta abrogazione dell'art. 9 r.d.l. 1578/1933. L'orientamento valorizza, in particolare, il dato letterale degli artt. 34 disp. att. c.p.p. e 96 c.p.p. – in assenza di specifiche indicazioni contenute nella norma generale di cui all'art. 102 c.p.p. – dalla cui lettura coordinata emergerebbe che la designazione del sostituto deve essere documentata per iscritto, forma necessaria per produrre effetti nel processo. Per effetto del richiamo operato dall'art. 34 disp. att. c.p.p. alle forme (per la designazione del sostituto) stabilite dall'art. 96, comma 2, c.p.p., la nomina del difensore può essere fatta «con dichiarazione resa all'autorità procedente ovvero consegnata alla stessa dal difensore o trasmessa con raccomandata», forme (dichiarazione, consegna o trasmissione all'autorità procedente), che sono incompatibili con una designazione orale del sostituto processale, possibile nel solo caso in cui il difensore sostituito dichiari personalmente in udienza la sua volontà di essere sostituito indicando la persona che opererà in sua vece, dichiarazione di cui il giudice deve dare atto nel verbale di udienza.

L'apparente contrasto con le nuove disposizioni introdotte dalla l. 247/2012 viene superato, sul piano esegetico, osservando che l'art. 65 della citata l. 247/2012 fa salve le norme anteriori fino all'entrata in vigore dei regolamenti attuativi, non ancora emanati, e dalla circostanza che il Legislatore delegato non ha esercitato la delega di cui al precedente art. 64 della medesima legge. Inoltre, l'art. 14, comma 2, della l. 247/2012, in base al quale «gli avvocati possono farsi sostituire o coadiuvare da altro avvocato, con incarico anche verbale», oltre che limitata ai casi di sostituzione extraprocessuale, per il suo tenore di norma generale non è idonea a derogare alle preesistenti disposizioni codicistiche di natura speciale (in senso contrario è il parere rilasciato dal Consiglio nazionale forense in data 23 ottobre 2013, che aveva interpretato la norma nel senso che «l'avvocato, ferma la sua eventuale responsabilità di stampo professionale […] possa farsi sostituire in udienza, conferendo incarico orale ad un Collega senz'altro onere probatorio né del conferente […] né del delegato che non è tenuto ad esibire alcuna prova dell'incarico conferitogli diversa dall'affermazione di averlo ricevuto»).

La ritenuta ammissibilità della delega “orale” al sostituto. Con la sentenza in commento (Cass. pen. n. 48862/2018) la Corte non ha condiviso le considerazioni svolte dalla quinta Sezione con la sentenza n. 26606 del 2018, argomentando a contrario che la nuova disciplina disegnata dalla legge professionale del 2012 riguarda la sostituzione del difensore in tutte le sue attività, ivi comprese quelle di natura processuale, e non può essere confinata alla sola sostituzione extra-processuale.

Dai lavori preparatori alla l. 247/2012 e, in particolare, dalla relazione di accompagnamento al testo dei designi di legge unificati in tema di ordinamento forense, emerge che il citato art. 14, dedicato alla «disciplina delle sostituzioni e delle collaborazioni», ha ad oggetto le modalità di perfezionamento del mandato professionale (comma 1) e le modalità di esercizio delle sostituzioni e delle collaborazioni all'interno del processo («la sostituzione processuale fra avvocati può essere conferita anche verbalmente», mentre nel caso di praticante abilitato è necessaria la delega scritta).

L'incompatibilità tra il regio decreto legge del 1933 e la legge del 2012, dunque, deve essere risolta alla stregua del criterio dettato dall'art. 15 disp. prel. c.c., non potendo dubitarsi del contrasto puntuale ed insanabile tra la antecedente e l'attuale disciplina in tema di ordinamento professionale, con conseguente abrogazione implicita della prima. Né sul tema è ritenuto pertinente l'argomento del mancato riordino dell'intera materia dell'ordinamento forense mediante l'adozione di un testo unico, secondo quanto previsto dall'art. 64 della l. 247/2018, ovvero quello della mancata adozione dei regolamenti ai sensi del successivo art. 65.

Si osserva, infatti, che la l. 247/2012 è pienamente vigente ed in nessun modo tale ultima disposizione transitoria, che riguarda le fonti di livello secondario, facendo salve le disposizioni non abrogate fino alla emanazione dei decreti, può giustificare la permanente vigenza dell'art. 9 del citato r.d.l. 1578/1933, che ha natura di fonte primaria.

Nel risolvere il conflitto di competenza di competenza. – definito in favore del tribunale di Vicenza, in ragione al luogo di consumazione, per quanto riguarda il secondo episodio delittuoso di cui all'art. 348 c.p., ritenuta l'unicità del reato, ed il connesso più grave reato di truffa aggravata, realizzati in tale ambito circondariale - la Corte ha affrontato una questione di grande attualità e frequente applicazione pratica in tema di esercizio del mandato difensivo.

Con l'arresto in commento la Corte esalta la portata innovativa dell'art. 14 della legge n. 247 del 2012, prendendo atto della svolta normativa verso la semplificazione delle modalità di esercizio del diritto di difesa e l'esigenza di assicurarne pienezza e continuità attraverso la possibilità di nomina di un sostituto, quando il difensore titolare non può essere presente all'udienza.

Tali esigenze, secondo la Corte, giustificano il riconoscimento della facoltà del sostituto di documentare nel processo verbale dell'udienza la dichiarazione di delega ricevuta dal difensore di fiducia o di ufficio, pur in sua assenza.

L'art. 102 c.p.p. prevede in via generale la possibilità per il difensore (anche della parte civile) di delegare la rappresentanza processuale, nominando un sostituto che ne «esercita i diritti e (ne) assume i doveri».

Il ricorso alla figura del sostituto ha progressivamente ampliato i propri spazi di operatività per effetto della elisione dei ristretti presupposti normativi che ne condizionavano il legittimo utilizzo. La norma ha, da un lato, esteso l'ambito di operatività dell'istituto, prima limitato alla sola fase dibattimentale; dall'altro, nella nuova formulazione derivante dalla riforma introdotta con la legge 6 marzo 2001, n. 60, ha eliminato ogni condizione di utilizzo, ivi compresa quella che ancorava la nomina del sostituto alla sussistenza di un impedimento del difensore titolare. La designazione può essere fatta anche in via preventiva e con riferimento al potere di presenziare in via generale a qualsiasi attività procedimentale. Configurandosi come prerogativa esclusiva del difensore, deve ritenersi che la parte difesa non abbia un potere concorrente o di controllo nella scelta del sostituto. In ogni caso, per il principio di immutabilità della difesa, la designazione del sostituto non muta la titolarità dell'incarico dell'originario difensore, sia esso nominato di fiducia o di ufficio (Cass. pen., Sez. IV, 28 gennaio 1996, n. 3876), che resta unico titolare del potere di impugnazione e del diritto a ricevere avvisi e comunicazioni (Cass. pen., Sez. V, 24 novembre 2014, n. 5620).

Come detto, la norma non disciplina le forme con la quale la designazione del sostituto deve avvenire.

Le modalità di designazione del sostituto sono disciplinate dall'art. 34 disp. att. c.p.p., che fa rinvio alle forme previste dall'art. 96, comma 2, c.p.p. per la nomina del difensore di fiducia dell'imputato.

Giova evidenziare che la dichiarazione di designazione del sostituto non è effettuata dall'interessato (imputato o altra parte processuale) ma dal difensore originariamente nominato all'autorità procedente. La possibilità di una nomina “orale” del difensore è prevista in via alternativa all'atto scritto inviato con raccomandata o depositato anche direttamente dal difensore o da un suo sostituto.

Optare per una soluzione “formale” che esclude la ritualità di una delega in forma orale e richiede la necessaria presenza del difensore titolare per il conferimento della delega orale, affinché possa essere “raccolta” nel processo verbale dell'udienza, finirebbe per neutralizzare la volontà di semplificazione perseguita dal legislatore.

L'indirizzo espresso dalla sentenza in commento si presenta in linea con l'orientamento giurisprudenziale che interpreta l'art. 96, comma 2, c.p.p. – norma disciplinante le modalità di nomina del difensore fiduciario, applicabile anche per la designazione del sostituto – secondo un criterio di favore per l'esercizio del diritto di difesa. Si ritiene, infatti, che la possibilità di deposito della nomina del sostituto possa avvenire anche a mezzo di incaricato o del medesimo difensore nominato in sostituzione ovvero che la consegna non sia necessariamente effettuata dal difensore titolare, potendo questi servirsi di una persona all'uopo incaricata (Cass. pen., Sez. VI, 20 febbraio 2006, n. 17562); o ancora, si esclude che tale nomina necessiti di autenticazione (Cass. pen. 18 gennaio 2018, n. 8205; Cass. pen., 11 febbraio 2011, n. 15577; Cass. pen., 9 novembre 2006, n. 234) e si riconosce la validità della stessa, pur se non effettuata con il puntuale rispetto delle formalità indicate dalla menzionata disposizione, ove sussistano elementi inequivoci dai quali la designazione potesse tacitamente desumersi (Cass. pen., 7 novembre 2017, n. 54041; Cass. pen., 3 febbraio 2017, n. 36885; Cass. pen., 10 novembre 2016, n. 52529; Cass. pen., 8 giugno 2016, n. 34514).

Non paiono, sul punto, insuperabili le perplessità connesse alla figura e ai poteri del sostituto processuale exart. 102, comma 2, c.p.p., che «esercita i diritti ed assume i doveri del difensore», il cui agire finisce per vincolare il difensore “titolare” nelle scelte processuali adottate. La ritenuta validità di una forma semplificata di delega al sostituto processuale, quale quella della dichiarazione “orale”, espressa peraltro nel processo dal medesimo sostituto, trova, secondo la Corte, adeguata tutela nelle responsabilità derivanti da eventuali dichiarazioni mendaci, nonché dai limiti imposti al potere di sostituzione per gli atti per il cui compimento è necessario il conferimento di una procura speciale.

Quanto a tale ultimo aspetto, si pensi al caso del sostituto processuale nominato dal difensore della parte civile ai fini della costituzione in giudizio, risolto dal recente arresto Sez. unite del 21 dicembre 2017 (dep. 16 marzo 2018), n. 12213, sulla base della distinzione tra legittimazione sostanziale e legittimazione processuale del procuratore, con riferimento alla posizione specifica del danneggiato dal reato, hanno affermato che il sostituto processuale del difensore e procuratore non ha la facoltà di costituirsi parte civile, salvo che detta facoltà sia stata espressamente conferita nella procura, ovvero che la costituzione in udienza avvenga in presenza del danneggiato.

O ancora, all'orientamento giurisprudenziale che nega la legittimazione a formulare istanza di giudizio abbreviato del sostituto del difensore di fiducia al quale sia stata rilasciata procura speciale per la richiesta di riti alternativi senza indicazione della facoltà di farsi sostituire per tali specifici incombenti. La carenza di legittimazione sostanziale del sostituto processuale determina la nullità del procedimento che è di ordine generale e deve, quindi, essere eccepita nei motivi di appello o, comunque, essere rilevata, anche di ufficio, nel corso del giudizio di secondo grado (Cass. pen., 1 ottobre 2013, n. 45328; Cass. pen., 17 novembre 2011, n. 3703).

La previsione (e la elaborazione giurisprudenziale) di specifici limiti ai poteri del sostituto processuale si fonda, del resto, sul fatto che la previsione generale della facoltà di nomina di un sostituto processuale ex art. 102 c.p.p. opera per il solo ruolo di patrocinatore tecnico del difensore, volto a consentire alla parte rappresentata di stare in giudizio. La delega al sostituto non è suscettibile, infatti, di estendere la propria efficacia al diverso piano della legittimazione sostanziale (all'esercizio dell'azione civile o alla richiesta di giudizio abbreviato) del difensore.

BRONZO P., Art. 102, in Lattanzi- Lupo, Codice di procedura penale, Milano, 2015, 833;

CORDERO F., Procedura penale, Milano, 1993, 283

FRICGO G., Difensore, in E. Amodio e O. Dominioni, Commentario al nuovo codice di procedura penale, I, Milano, 1990, 468

RICCI A., I soggetti, in Dean – Spangher, Trattato di Procedura penale, Torino, 2009, 788-789

TRINCI A., La cassazione nega la possibilità di nominare il sostituto tramite delega orale, in questa Rivista, 13 luglio 2018