La cessione di azienda nel concordato preventivo “in bianco”

L'art. 163-bis l.fall. ha introdotto un principio di portata generale, secondo il quale gli atti dismissivi del patrimonio dell'impresa che ricorra al concordato devono essere effettuati mediante il preventivo espletamento di procedure competitive meglio descritte nella norma, disciplina applicabile - in quanto compatibile - anche agli atti da autorizzare ex art. 161, comma 7, l.fall. nonché all'affitto di azienda di uno o più rami di azienda.

Il principio della competitività deve comunque essere sempre salvaguardato anche nella fase del concordato con riserva in quanto principio cardine delle vendite concorsuali e coattive. È noto infatti che, con l'introduzione dell'art. 163-bis l. fall., il legislatore ha inteso porre fine al fenomeno delle proposte vincolate ed ha affermato un principio non derogabile che impone sempre la pubblicizzazione dell'offerta pervenuta al debitore e il procedimento competitivo mirato all'individuazione dell'acquirente nella prospettiva della ottimizzazione del realizzo nell'interesse dei creditori.

Con il provvedimento in commento il Tribunale di Milano ha rigettato l'istanza, proposta da una società che aveva depositato una domanda di concordato "in bianco", diretta a ottenere l'autorizzazione, ai sensi dell'art. 161, comma 7, l. fall.,ad accettare una proposta irrevocabile di acquisto di un ramo di azienda proveniente da un soggetto già individuato, ritenendo (i) che nel caso di specie non ricorresse il requisito dell'urgenza previsto dalla norma sopra richiamata, (ii) che l'assenza, allo stato, di un piano concordatario e di una perizia estimativa impedisse di valutare la congruità dell'offerta pervenuta all'instante per l'acquisto del ramo di azienda e (iii) che, in ogni caso, la cessione del ramo di azienda avrebbe richiesto il preventivo espletamento di una procedura competitiva ai sensi dell'art. 163-bis l. fall.

Con la pronuncia in commento il Tribunale di Milano ha affermato l'inderogabilità, anche nell'ambito del concordato cd. “in bianco” o con riserva, del disposto di cui all'art. 163-bis l. fall., il quale prevede, in presenza di un'offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto l'acquisto dell'azienda di proprietà della società in concordato o di un ramo di essa (o anche di specifici beni), l'apertura di un procedimento competitivo, secondo le modalità indicate nella medesima norma, al fine di assicurare, mediante la pubblicizzazione dell'offerta pervenuta al debitore e la ricerca di altri soggetti interessati all'acquisto, l'ottimizzazione del realizzo nell'interesse dei creditori.

La pronuncia in commento riafferma i principî generali della pubblicità e della competitività, che devono necessariamente presiedere agli atti dismissivi dell'azienda (così come di singoli beni) di proprietà del soggetto che accede a una procedura concorsuale. Tali principî, recepiti dal legislatore, in materia di concordato preventivo, nella disciplina delle offerte concorrenti di cui all'art. 163-bis l. fall. (introdotta proprio allo scopo di evitare l'aggiramento, da parte del debitore concordatario, delle procedure competitive previste in generale per le vendite concorsuali, con potenziale pregiudizio delle ragioni dei creditori),deve trovare applicazione, secondo il Tribunale di Milano, anche nell'ambito del concordato con riserva, come del resto espressamente stabilito dall'ultimo comma dello stesso art. 163-bis, il quale prevede l'applicabilità della suddetta disciplina, in quanto compatibile, agli atti urgenti di straordinaria amministrazione da autorizzare ai sensi dell'art. 161, comma 7, l. fall. (tra i quali deve ritenersi compresa anche l'alienazione di un complesso aziendale: cfr., sul punto, Trib. Palermo, 4 maggio 2016, pubblicata in Il caso).

Sennonché, l'esperimento della vendita concorsuale nella fase preconcordataria pone non pochi problemi, connessi essenzialmente all'assenza, in tale fase, di un piano e di una proposta concordatarî a cui attenersi nella determinazione delle condizioni (e in primis del prezzo) della vendita; circostanza, quest'ultima, che nella fattispecie in esame il Tribunale di Milano ha ritenuto ostativa alla concessione dell'autorizzazione alla vendita del ramo di azienda ex art. 161, settimo comma, l. fall. Al riguardo deve però osservarsi che una simile impostazione, ove portata alle sue estreme conseguenze, finirebbe per rendere la disciplina delle cd. offerte concorrenti di fatto inapplicabile in ambito preconcordatario, e ciò in contrasto sia con il principio enunciato dallo stesso Tribunale di Milano nella prima massima sopra riportata, sia – soprattutto - con la volontà chiaramente espressa dal legislatore nel citato art. 163-bis, ultimo comma, l. fall., anche in relazione all'esigenza di prevenire il rischio di perdita dell'avviamento o della continuità aziendale in danno dei creditori. Ciò nondimeno, è stata comunque sottolineata, in dottrina, la necessità che nella domanda di concordato “in bianco” siano offerte informazioni sufficienti “a consentire al tribunale di poter valutare sia l'urgenza della cessione che la sua compatibilità con il futuro piano, i cui lineamenti devono in qualche modo essere anticipati al tribunale” (così G.B. NARDECCHIA, La cessione competitiva dell'azienda, in Fall., 2017, 4 ,454; nel medesimo senso si veda, in giurisprudenza, Trib. Rovigo, 17 novembre 2015, in Il caso, contenente un espresso richiamo agli obblighi informativi posti a carico del debitore concordatario dall'art. 161, comma 8, l. fall.). Sul punto, parte della giurisprudenza si è spinta ad affermare che sarebbe l'esito della procedura competitiva a incidere sull'impostazione del piano, e non viceversa (in tal senso, cfr. Trib. Bolzano, 17 maggio 2016, in Fall., 2017, 4, 443 e Trib. Udine, 15 ottobre 2015, in Ilcaso.it), mentre vi è controversia circa la necessità o meno - soprattutto in assenza di un piano e di una proposta concordataria - di affidare a professionisti indipendenti nominati dal tribunale l'incarico di procedere alla stima dei beni oggetto di vendita in vista della successiva gara.

Sotto un altro profilo, nel caso di specie il Tribunale di Milano ha negato l'autorizzazione richiesta in ragione della ritenuta insussistenza del presupposto dell'urgenza indefettibilmente previsto dall'art. 161, settimo comma, l. fall. A tale proposito, peraltro, si osserva che quest'ultimo requisito appare di dubbia compatibilità con le modalità di vendita delineate dall'art. 163-bis l. fall., di cui è stata stigmatizzata in dottrina l'eccessiva macchinosità, con conseguente rallentamento dei tempi di procedura, tenuto conto, tra l'altro, che l'art. 163-bis fissa condizioni più restrittive rispetto a quelle previste dal combinato disposto degli artt. 182 e 107 l. fall., con riferimento, in particolare, all'obbligatorietà dell'aumento minimo dell'offerta originaria e della successiva gara tra gli offerenti. Nella materia in esame, dunque, sarà compito del Tribunale fallimentare contemperare, nell'interesse dei creditori, le esigenze di pubblicità e competitività della vendita, da un lato, e di celerità della stessa, dall'altro, assicurando in ogni caso il rispetto della disciplina dettata dall'art. 163-bis l. fall.

Infine, nel provvedimento qui in esame, il Tribunale di Milano ha evidenziato, condivisibilmente, l'opportunità per il debitore concordatario, nell'ottica di superare le criticità sopra evidenziate, di procedere alla stipulazione un contratto di affitto di azienda cd. “ponte” “che preveda la possibilità di risoluzione automatica in caso di mancata aggiudicazione da parte del contraente”; strumento, quest'ultimo, che consentirebbe, nelle more dell'instaurazione della procedura competitiva finalizzata alla cessione dell'azienda, di salvaguardare la continuità aziendale evitando, nel contempo, la perdita di valore dei cespiti aziendali.

Sulla disciplina delle cd. offerte concorrenti, si vedano, in dottrina: S. SANZO – D. BURRONI, Cessione dell'azienda in pendenza della fase di pre-concordato, pubblicato su Ilfallimentarista.it; G.B. NARDECCHIA, La cessione competitiva dell'azienda, in Fall., 2017, 4, 452, cit.; G. BOZZA, Le proposte e le offerte concorrenti, in www.fallimentiesocietà.it; L. PANZANI, La liquidazione dei beni nel fallimento e nel concordato, in Fall., 11, 2017, 1129; D. GALLETTI, I rilevanti poteri del giudice nella disciplina delle offerte concorrenti, in questo portale; A. LA MALFA, Le offerte concorrenti, in www.osservatorio-oci.org; M. VITIELLO, Vendite concorsuali e offerte concorrenti: la fine dell'era delle proposte di concordato chiuse, in questo portale.

In giurisprudenza, l'applicabilità della disciplina delle offerte concorrenti al concordato cd. con riserva è stata confermata, tra gli altri, da: Trib. Forlì, 3 febbraio 2016, in Fall., 2017, 4, 449; Trib. Bolzano, 17 maggio 2016, cit.; Trib. Bergamo, 28 gennaio 2016, pubblicata su Il caso; Trib. Ravenna, 27 novembre 2015, pubblicata su Il caso; Trib. Udine, 15 ottobre 2015, cit. In materia, si segnalano inoltre le seguenti pronunce: Trib. Palermo, 4 maggio 2016 (cit.), Trib. Rovigo, 17 novembre 2015 (cit.), entrambe pubblicate su Il caso.