Incompetenza territoriale derogabile ed eccezione territoriale inderogabile

Tra l'incompetenza territoriale derogabile, riferita ai criteri di collegamento di cui agli artt. 18, 19, 20 e 31 c.p.c., rimessa alla eccezione in senso stretto della parte, e l'eccezione territoriale inderogabile ex art. 33, comma 2, lett. u) del d.lgs. n. 206/2005 (relativa alla qualità di consumatore e alla natura vessatoria della clausola) rilevabile anche d'ufficio, non può darsi alcuna fungibilità, né sul piano della disciplina strutturale – essendo diversi i presupposti di fatto che fondano la competenza – né in relazione alla disciplina processuale, avuto riguardo alle differenti preclusioni processuali previste per la contestazione della parte e la rilevazione officiosa. Sicché la tempestiva e rituale eccezione di incompetenza territoriale derogabile, formulata con l'atto di opposizione a decreto ingiuntivo, non vale a devolvere automaticamente nel thema decidendum della questione pregiudiziale, anche la diversa incompetenza fondata sul foro del consumatore che deve essere esplicitamente sollevata dal giudice entro il limite temporale della preclusione di legge.

Il tribunale ordinario di Milano, pronunciandosi sull'opposizione a decreto ingiuntivo proposta da O.C. contro il decreto ingiuntivo notificatogli dalla Banca con cui veniva ingiunto il pagamento di una somma a titolo di escussione della garanzia fideiussoria prestata a favore di una s.r.l., rilevato che il debitore-opponente aveva eccepito l'incompetenza territoriale del giudice adito per il monitorio ma che tale eccezione doveva trovare accoglimento per ragioni diverse a quelle dedotte dalla parte, dichiarava la nullità del decreto ingiuntivo opposto e lo revocava perché asseritamente emesso dal tribunale di Milano territorialmente incompetente, mentre doveva nel caso di specie rilevarsi la competenza territoriale inderogabile del luogo di residenza o domicilio del consumatore, ex art. 33, comma 2, lett. u) del d.lgs. n. 206/2005. Tale luogo, essendo l'opponente residente fuori dal territorio nazionale, doveva essere individuato secondo il criterio residuale posto dall'art. 18 c.p.c. con riferimento alla sede legale della Banca intimante.

Contro tale sentenza proponeva ricorso per regolamento di competenza necessario la Banca.

La Banca ricorrente impugnava la sentenza dichiarativa della incompetenza fondando il regolamento su tre profili di diritto: l'opponente avrebbe dovuto allegare la propria qualifica di consumatore con le difese svolte e quindi la pronuncia del tribunale su tale punto era stata emanata in assenza di contraddittorio; il tribunale non avrebbe potuto attribuire al rapporto, solo ai fini della decisione sulla questione di competenza, una qualifica giuridica diversa da quella desumibile dall'oggetto della domanda e dai fatti posti a fondamento di essa; infine il tribunale nell'applicazione della disciplina a tutela del consumatore aveva disatteso la uniforme giurisprudenza di legittimità secondo cui, relativamente alla prestazione di garanzie, l'indagine sulla qualità soggettiva del consumatore doveva essere effettuata con riguardo alla natura dell'attività esercitata dal soggetto tenuto alla obbligazione principale garantita.

Dagli atti dell'opposizione a decreto ingiuntivo risultava che l'opponente aveva eccepito l'incompetenza territoriale derogabile del giudice del d.i. sulla base del foro espressamente convenuto dalle parti nel contratto di garanzia ma anche sulla base della residenza del garante e del foro del luogo dove la prestazione doveva essere eseguita.

Il tribunale di Milano dichiarava la propria incompetenza rilevando l'applicabilità alla fattispecie del foro esclusivo ed inderogabile del consumatore ma, come la Corte precisa, dall'esame degli atti processuali emerge inequivocabilmente che:

• l'opponente, nel costituirsi in giudizio, non aveva allegato la propria qualità di consumatore né aveva formulato l'eccezione di incompetenza sulla presunzione di vessatorietà della clausola contrattuale derogatoria di tale foro;
• all'udienza di trattazione il giudice aveva disposto rinvio per la precisazione delle conclusioni sulla questione di competenza sollevata dall'opponente senza però rilevare in via officiosa anche l'incompetenza territoriale relativamente al foro del consumatore.

La Corte di cassazione esamina in primo luogo il secondo motivo di ricorso per regolamento atteso che risulta fondata la violazione dell'art. 38 c.p.c., pur se in relazione ad un profilo differente rispetto a quello evidenziato dalla Banca ricorrente. Del resto la Corte non incontra limite alcuno nella verifica della competenza come da giurisprudenza dominante (per tutte si veda Cass. civ., sez. VI, ord., 24 ottobre 2016, n. 21422).

La Corte in particolare non condivide la tesi difensiva della parte resistente secondo cui la mancata rilevazione da parte del giudice nei termini prescritti dall'art. 38, comma 3, c.p.c., non determina alcuna decadenza atteso che l'applicazione del foro del consumatore si riconduce al potere spettante al giudice di cercare le norme giuridiche da applicare alla fattispecie e, in sostanza, si ricollega al principio jura novit curia. La non condivisione dipende dal fatto che l'applicabilità alla fattispecie della norma di diritto “pertinente” presuppone che la questione pregiudiziale – in questo caso di rito – sia stata ritualmente introdotta nel processo mentre nella specie ciò non è accaduto.

Infatti tra l'eccezione in senso stretto della parte relativa alla competenza territoriale derogabile prevista dall'art. 38, comma 3, c.p.c. e l'eccezione di incompetenza territoriale inderogabile attinente al foro del consumatore non esiste alcuna fungibilità né da un punto di vista strutturale né dal punto di vista processuale. Con la conseguenza che l'eccezione di incompetenza territoriale derogabile formulata tempestivamente con l'atto di opposizione a decreto ingiuntivo non consente di ritenere automaticamente inserito nel thema decidendum anche il quesito pregiudiziale attinente alla diversa incompetenza afferente al foro del consumatore che, anche se oggetto di rilievo officioso, deve essere sollevata esplicitamente dal giudice entro la preclusione derivante dall'udienza di trattazione.

Inconferenti, secondo la Corte, sono i richiami effettuati a diversi precedenti del Supremo Collegio secondo cui non vi è alcuna violazione del principio del contraddittorio se il giudice, in mancanza di una specifica indicazione normativa della parte, individui la norma di diritto applicabile alla fattispecie; in quel giudizio, infatti, ricorda la Corte, era stata ritualmente introdotta l'eccezione di incompetenza territoriale derogabile formulata sulla base del forum rei; in sostanza il giudice non aveva rilevato d'ufficio la propria incompetenza per territorio derogabile ma aveva accolto l'eccezione tempestivamente formulata dalla parte convenuta (Cass. civ., sez. lav., 13 dicembre 2010, n. 25140; Cass. civ, sez. III, 24 giugno 2003, n. 10009). Ugualmente inconferenti ritiene la Corte i riferimenti del resistente alle sentenze secondo cui laddove il giudice esamini d'ufficio una questione di diritto senza sollecitare il contraddittorio su di essa non vi è nullità della sentenza (il riferimento è a Cass. civ., Sez. Un., 30 settembre 2009, n. 20935); infatti tali precedenti si riferiscono alle ipotesi in cui il rilievo d'ufficio della questione di puro diritto non è assoggettato, come invece accade nel caso della incompetenza per materia, valore e territorio inderogabile, a specifiche preclusioni e termini decadenziali.

Il principio è condivisibile e, del resto confermato anche da altro precedente della stessa sezione VI secondo cui il fatto di aver trattenuto in decisione la causa alla prima udienza per il rilievo della parte dell'eccezione di incompetenza territoriale derogabile, tempestivamente con riferimento al foro generale delle persone fisiche e al foro speciale delle obbligazioni, ma tardivamente rispetto al foro del consumatore, non permette al giudice che non abbia rilevato la questione officiosamente, di dichiarare la propria incompetenza sulla base del detto foro, rimanendo invece la stessa competenza radicata in capo al giudice adito. In questa pronuncia si leggeva testualmente e il passo viene riportato in motivazione (pag. 7) che si deve «escludere che l'esercizio espresso del potere ufficioso, per la questione di competenza tardivamente sollevata dalla parte, non occorra in ragione del già esercitato potere da parte di quest'ultima, giacché detto esercizio deve considerarsi, per la sua tardività, tamquam non esset» (si confronti Cass. civ., sez. VI, ord., 20 maggio 2014, n. 11128).

Del resto sul convenuto incombe l'onere di eccepire l'incompetenza tempestivamente sotto ogni profilo e, così come egli non può modificare o aggiungere nuovi elementi ai profili già sollevati, ugualmente il giudice non può declinare la propria competenza per motivi differenti che non siano stati sollevati dal convenuto (in tal senso si vedano Carpi, Colesanti, Taruffo, Commentario breve al codice di procedura civile, Padova, 2009, 133)