Il Collegio di Esperti dell’OCRI: arbitri, giocatori e guardalinee?

Presso gli Organismi di Composizione della Crisi di Impresa costituiti presso le Camere di Commercio le imprese italiane ed i propri professionisti si confronteranno con il Collegio di Esperti che si occuperà delle misure di allerta.

La presente riflessione si propone di evidenziare il ruolo che il Collegio dovrebbe ricoprire in base alle bozze di decreto c.d. “Bonafede”, e le criticità molteplici che l'attuale configurazione della normativa pone sia agli operatori, sia probabilmente al medesimo legislatore.

Si fa qui riferimento alla futura normativa, così come emersa dalle bozze di decreto attuativo circolate dopo la loro approvazione da parte del Ministero della Giustizia, e consegnate alle commissioni giustizia Camera e Senato, in attesa dei passi definitivi verso la definitività del provvedimento oggetto della Legge Delega 155/2017.

Tali norme (che saranno riferite anche come “decreto”) – e dunque anche le disposizioni relative agli Organismi di Composizione della Crisi d'Impresa (OCRI) – entreranno in vigore, salvo eccezioni, decorsi diciotto mesi dalla data della pubblicazione del decreto stesso nella Gazzetta Ufficiale.

Vi è un congruo margine temporale affinché le riflessioni sia degli operatori professionali, sia degli altri soggetti coinvolti possano consentire l'emersione di criticità rimediabili tramite misure correttive (le quali dovranno essere tuttavia oggetto di nuova legge delega o provvedimento legislativo parlamentare).

Gli OCRI saranno costituiti in ogni CCIAA, operando come competenza in base alla sede legale dell'impresa, con un duplice compito: a) intercettare la fase preliminare della crisi, legata alle misure di allerta ed alle relative segnalazioni; b) gestire successivamente, qualora il Debitore opti per ricorrervi, l'eventuale procedimento di composizione assistita della crisi di cui al capo III del decreto.

L'OCRI, incardinandosi all'interno del sistema camerale, trova in esso il proprio vertice e la propria base organizzativa. Esso infatti opera esternamente tramite il Referente, che tipicamente è rappresentato dalla figura del segretario generale della CCIAA, il quale tuttavia potrà (e presumibilmente, in base anche al numero delle segnalazioni, vorrà) delegare un'altra persona. L'organizzazione degli OCRI si appoggia sull'ufficio del Referente in termini di comunicazioni (tutte mediante PEC), personale, logistica, procedure e gestione: dunque la CCIAA potrà dotare il Referente di una struttura dedicata alla gestione degli OCRI.

Il Referente ha due obblighi di garanzia: tempestività e adeguatezza qualitativa del procedimento. La norma non evidenzia tuttavia un apparato sanzionatorio specifico a carico del Referente riguardo al mancato rispetto di questi obblighi procedimentali, lasciando peraltro la porta aperta al Debitore od ai terzi per lamentare eventuali danni consequenziali seguendo le norme generali di legge.

Riguardo all'obbligo di assicurare il corretto e tempestivo svolgimento del procedimento di allerta, questo ha dei termini che devono essere rispettati e mantenuti brevi nel primario interesse di una rapida soluzione sia della delicata fase preliminare del procedimento, sia di quella successiva.

Il Collegio di Esperti viene attivato da parte del Referente o su istanza del Debitore (art. 19, primo comma) oppure, più probabilmente, su segnalazione indirizzata al Referente da parte degli organi di controllo societari come Collegio Sindacale, revisore contabile e società di revisione (art. 14), ovvero da parte dei creditori qualificati come Erario, INPS ed agente della riscossione (art. 15).

Dalla data di ricezione della segnalazione si apre una fase decisamente complessa che deve durare al massimo quindici giorni lavorativi, durante la quale il Referente deve comporre il Collegio degli Esperti e convocare il Debitore in audizione.

Per formare il Collegio, nominando i tre Esperti, il Referente deve tempestivamente rapportarsi con enti diversi e autonomi, tra i quali non vi sono canali formali di dialogo.

In particolare, egli invia il più rapidamente possibile due parallele comunicazioni, contenenti ciascuna una richiesta di designazione di un nominativo (evidenziando del Debitore solo settore industriale di appartenenza, numero degli addetti ed ammontare annuo dei ricavi risultanti dal registro delle imprese), indirizzate a:

1) sezione specializzata in materia di impresa del tribunale individuato nel luogo in cui si trova l'impresa, in persona del presidente ovvero di un suo delegato;

2) presidenza della CCIAA (ovvero, nuovamente, un soggetto da questa delegato – diverso tuttavia dal Referente o dal suo eventuale delegato).

Ciascuno dei due enti segnalerà al Referente un nominativo, entro tre giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta; da notare che qualora gli enti sopra citati non procedano entro tale termine tassativo, il Referente designerà in via sostitutiva nominativi di sua scelta.

Vi sarà, presumibilmente dopo aver ricevuto i nominativi citati, una ulteriore attività del Referente, che esaminando un elenco predisposto dall'associazione imprenditoriale di categoria che rappresenta il settore di riferimento del Debitore (ancorché questi non sia eventualmente iscritto ad essa) vi individuerà – almeno in questo caso, sentito il Debitore, che potrà quindi esprimersi al riguardo – il terzo nominativo del Collegio; ogni associazione imprenditoriale di categoria dovrà quindi trasmettere annualmente i propri elenchi appositi al Referente.

Al termine di questa fase, il Referente dovrà valutare sotto la propria responsabilità che nel Collegio siano rappresentate le professionalità “tipiche” degli Advisors restructuring che normalmente assistono i debitori di dimensione medio-grande: competenze finanziarie (contabili), industriali (aziendalistiche) e legali.

Il legislatore prevede che questi professionisti debbano essere particolarmente qualificati: vengono infatti poste all'art. 352 del decreto disposizioni transitorie per la selezione degli Esperti le quali richiedono requisiti maggiormente stringenti rispetto a quelli normalmente individuati dagli attuali tribunali italiani per l'assegnazione delle procedure concorsuali. In particolare, deve trattarsi di iscritti a ODCEC o avvocati che abbiano svolto funzioni di commissario giudiziale, attestatore o abbiano assistito il debitore nella presentazione della domanda di accesso in almeno tre procedure di concordato preventivo che siano state ammesse o tre accordi di ristrutturazione dei debiti omologati. Si tratta di requisiti non banali, indicativi della necessità di persone di comprovata esperienza e capacità.

Emerge in questa fase procedurale un primo problema, al momento irrisolto: la norma non attribuisce in via esclusiva a ciascuno dei tre enti che “originano” gli incarichi (sezione fallimentare del tribunale, CCIAA e associazione di categoria) la segnalazione all'interno di un'unica categoria di Advisor, né prevede che gli enti dialoghino tra loro al riguardo.

Non si prevede, ad esempio, che le professionalità legali siano selezionate dal tribunale, quelle aziendalistiche dalla associazione di categoria e quelle contabili/finanziarie da parte della CCIAA: ciascuno di questi enti potrebbe astrattamente designare un professionista della medesima categoria professionale.

L'unico potere che la norma attribuisce al Referente è quello di sostituire solo il proprio membro, ma non di richiedere la sostituzione di quelli altrui. Senza poteri adeguati il ruolo di garanzia previsto dal decreto per il Referente riguardo alla adeguatezza della composizione qualitativa del Collegio risulta limitato.

Una volta designato, ciascun professionista dovrà entro il giorno successivo alla propria nomina rendere all'OCRI l'attestazione della propria indipendenza, e qui va compreso se il Referente (sempre nell'ottica del dovere di adeguata composizione) abbia un parallelo potere/dovere di verifica al riguardo, presentando infatti il decreto anche l'ipotesi non solo di rinuncia per incompatibilità (anche eventualmente dovuta a mancanza di indipendenza), ma anche quella di decadenza.

Si pone tuttavia un problema pratico, in quanto i tre professionisti – anche risolti eventuali problemi di composizione qualitativa – dovranno evidentemente operare in squadra, coordinando le rispettive diverse professionalità; la norma tace purtroppo riguardo ad aspetti indubbiamente importanti come ad esempio eventuali problematiche soggettive di tipo relazionale tra i diversi professionisti, forse tutti appartenenti alla medesima piazza.

Una volta finalmente entrato in carica il Collegio degli Esperti, questo sceglierà un presidente che potrà procedere a relazionare agli altri Esperti direttamente, ovvero chiedere che uno di essi funga da Relatore.

Il ruolo del Relatore è fondamentale, in quanto compete ad esso il compito di acquisire i dati e le informazioni rilevanti non solo dal Debitore, ma da qualunque fonte esso ritenga utile o necessario farlo.

Entro i quindici giorni lavorativi dalla ricezione della segnalazione o dall'istanza del Debitore, quest' ultimo dovrà essere audito presso gli OCRI. Si tratta di una fase cruciale, che può chiudersi con l'archiviazione della segnalazione se il Collegio così dispone (e allo stato non è chiaro se sia reclamabile dal Debitore, ed in quale sede, un provvedimento che invece non la disponga) ovvero con la dichiarazione di esistenza di crisi aziendale.

Il Collegio degli Esperti svolge in questa fase un ruolo di vero e proprio Arbitro della crisi di impresa, dalle cui decisioni dipenderà il futuro del Debitore.

In occasione dell' audizione iniziale, il Debitore si recherà in CCIAA accompagnato dagli organi di controllo (se presenti) e molto probabilmente dal suo Professionista di fiducia, per un colloquio in via riservata e confidenziale. Ancorché la norma non citi la presenza del Professionista (cui nel presente contributo si farà alternativamente riferimento singolarmente o collegialmente anche come Advisor) , si ritiene che la riservatezza e confidenzialità – essendo disposte a tutela del Debitore – siano da questi unilateralmente derogabili quando ritenga di voler fare partecipare agli incontri anche soggetti da lui individuati (i propri professionisti, appunto).

La riservatezza e confidenzialità sono fondamentali nella fase di verifica degli indicatori di crisi, in quanto i terzi (fatta esclusione per eventuali soggetti segnalanti) non sono al corrente della segnalazione agli OCRI.

Il Collegio in sede di audizione preliminare potrà eventualmente richiedere al Debitore elementi di valutazione di tipo quantitativo o qualitativo: in questa fase è fondamentale l'attività del Professionista, in quanto solo in questa sede di audizione si può ottenere l' archiviazione della segnalazione qualora il Collegio ritenga che non sussiste la crisi.

Potrà accadere invece che il Collegio ravvisi l'esistenza di crisi, per effetto del proprio esame delle informazioni rese dal Debitore (sia di tipo qualitativo che di tipo quantitativo – queste ultime consuntive o prospettiche) ovvero reperite da parte del Relatore che, sebbene sotto obblighi di riservatezza e confidenzialità, può autonomamente assumere dati ed informazioni a prescindere dagli elementi di valutazione forniti dal Debitore.

Sino a questo momento il Collegio ha svolto un ruolo di Arbitro, verificando l'esistenza o meno della crisi, ma in questa fase la norma prevede che “il Collegio … individua con il Debitore le possibili misure per porvi rimedio”.

La formulazione è particolarmente ambigua, in quanto non si prevede che il Collegio verifichi, analizzi, vagli le misure che il Debitore ha predisposto per porre rimedio alla crisi (le linee guida di piano, si ritiene), ma che invece debba individuarle insieme al Debitore.

Si tratta di un ruolo attivo, che pone il Collegio non più come Arbitro ma come Giocatore, in campo con le proprie competenze professionali in un ruolo, come minimo, di affiancamento al Professionista o forse anche in antitesi, in quanto quest'ultimo è in via naturale investito del compito (incarico professionale di Advisory) di individuare le misure più appropriate insieme al Debitore (mandante).

In caso di divergenza di vedute tra Professionista e Collegio degli Esperti (ubi maior minor cessat) vi è il rischio fisiologico di una frattura nel rapporto fiduciario con il cliente/Debitore, che emergerà pienamente in caso di eventuale successivo procedimento di composizione assistita della crisi, completamente affidata all'OCRI. A fronte di un'ulteriore prosecuzione della crisi, si porrà inevitabilmente il tema della “tenuta” dei mandati, del loro rinnovo o anche revoca: il Debitore incontra un'altra terna di professionisti nel Collegio degli Esperti, con il tempo ne approfondisce la conoscenza, e potrebbe decidere di proseguire con loro il risanamento.

Il Collegio, nell'individuare le misure per porre rimedio alla crisi, fissa anche il termine (il decreto non ne pone uno massimo, ma occorrerà molta ragionevolezza) perché il Debitore riferisca al Collegio sulla loro attuazione.

Qui si pone un secondo problema: la norma, infatti, prevede che il Collegio informi il Referente, che a sua volta comunicherà agli autori delle segnalazioni, solo nel caso in cui il Debitore non assuma alcuna iniziativa allo scadere di detto termine, nulla disponendo per il caso – astrattamente più frequente – in cui il Debitore assuma iniziative, ma inidonee ovvero insufficienti. Non si comprende quindi come si dovrà comportare il Collegio di fronte a comportamenti del Debitore solo apparentemente attivi ovvero parzialmente in grado di risolvere la crisi.

Il Debitore, una volta pervenuta la segnalazione agli OCRI non potrà esimersi dalle misure di allerta: qualora non si presenti all'audizione, il Collegio, ove ritenesse presente la crisi, lo segnalerà con relazione motivata al Referente, il quale notizierà il PM per la dichiarazione di liquidazione giudiziale.

Il Debitore potrà dunque solo sperare che i propri Advisors lo conducano all'archiviazione da parte dell'OCRI, anche a seguito della scadenza fruttuosa del termine di cui sopra; qualora il Collegio degli Esperti non convenga sulle eventuali conclusioni verso l'archiviazione manifestate dagli Advisors, il Debitore potrà solamente:

a) proseguire l'iter con gli OCRI, mediante istanza di accesso al procedimento di composizione assistita della crisi, di cui si dirà tra poco (capo III del decreto), ovvero

b) entrare con i propri Professionisti nel procedimento unico o comunque ricorrere ad un'altra procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza di cui al capo IV del decreto (piano attestato, accordo di ristrutturazione del debito, concordato preventivo, liquidazione giudiziale)

Escludendosi le ipotesi di liquidazione giudiziale immediata per inerzia del Debitore, e quella di richiesta di procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza di cui al capo IV (molto più impattante, anche esternamente), è preferibile concentrarsi sul rapporto tra Debitore e Collegio degli Esperti.

Qualora il Debitore, invece che richiedere una procedura giudiziale o stragiudiziale all'interno del capo IV, opti per un procedimento di composizione assistita della crisi, proseguirà il proprio rapporto con il Collegio degli Esperti, che fisserà un termine non superiore a tre mesi, prorogabile a fronte di riscontri positivi nelle trattative fino ad ulteriori sei mesi, per un massimo quindi di nove mesi, utili a ricercare una soluzione concordata della crisi, incaricando quindi il Relatore di seguire le trattative con i terzi creditori.

Si apre quindi una fase in cui, nel più breve tempo possibile, il Collegio – alternativamente – acquisisce dal Debitore e dai suoi Advisors una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria, nonché gli elenchi dei creditori, titolari di diritti reali e personali con indicazione degli importi e delle cause di prelazione, oppure – e qui è la particolarità – predispone esso stesso i documenti, anche suddividendo i compiti tra i suoi componenti (similmente a quanto accade per gli Advisors).

In questo caso, quindi, è lo stesso Collegio degli Esperti a fare da Advisor collegiale del Debitore: smessa definitivamente la maglia dell'Arbitro, indossa definitivamente quella del Giocatore.

Siamo quindi di fronte ad una situazione potenziale in cui il Debitore dovrà scegliere se affidarsi esclusivamente ad Esperti (peraltro completamente scelti a propria insaputa da terze parti – fatta salva la nomina del Professionista scelto dal Referente nell'elenco dell'associazione di categoria, la quale interviene sentito il Debitore) ovvero avvalersi anche dei Professionisti di propria fiducia. Il ruolo funzionale dei Professionisti del Debitore non va sottovalutato, considerando il livello di conoscenza dell'azienda e delle problematiche che è astrattamente difficile da riprodurre in tempi ristretti da parte di soggetti estranei.

Potenzialmente vi è anche differenza di prerogative tra i colleghi Advisor ed Esperti, pur appartenendo entrambi ai medesimi albi professionali. I professionisti che fanno parte del Collegio degli Esperti sono incaricati da terzi enti (che non seguono più il procedimento - e quindi il loro operato) e non sono depositari del legame fiduciario con il Debitore, sempre a rischio in una fase drammatica della vita dell'azienda (ruolo, questo, che purtroppo compete agli Advisors tradizionali, i cui incarichi sono sempre a rischio di revoca); anche il regime di tutele previsto dalla legge riguardo agli onorari pare differente.

Non costituisce tuttavia oggetto del presente approfondimento il concreto svolgimento della fase di composizione assistita della crisi che si svolge sotto l'egida del Collegio degli Esperti.

È però da notare che il Debitore – ad esito della fase in oggetto - potrebbe decidere che questo percorso di composizione assistita della crisi sia insufficiente, inadeguato o impossibile, e quindi optare per una domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di apertura del concordato preventivo. Questo esito può intervenire anche su invito dello stesso Collegio degli Esperti, quando, decorso il termine di tre mesi anche come prorogato, non sia stato concluso un accordo con i creditori coinvolti e permanga una situazione di crisi, invitando il Debitore a presentare una domanda di accesso ad una delle procedure di cui all'art. 37 nel termine di trenta giorni. Si tratta di strumenti già esistenti ed a tutti noti, i quali richiedono ovviamente documentazione, Piano e attestazione.

In questo caso, tuttavia, il Collegio può procedere su richiesta del Debitore ad attestare anche la veridicità dei dati aziendali (eventualmente da questi predisposti?), svestendo la maglia del Giocatore (Advisor) e indossando quella del Guardalinee (attestatore). La terzietà dell'attestatore rispetto al dato risulterebbe, in questo caso, messa in pericolo.

Alla luce di quanto sopra, non stupisce più di tanto la previsione secondo cui, in sede di accesso alle procedure “tradizionali”, il Debitore può comunque utilizzare dati predisposti dal Collegio degli Esperti, come la documentazione di cui all'art. 19, comma 2 (relazione sulla situazione aggiornata economica ed elenchi creditori) e comma 3 (la attestazione di veridicità dei dati aziendali).

La parte di riforma relativa alle misure di allerta non tende a normare fenomeni già esistenti, ma va ad imporre un cambiamento storico del paradigma di approccio alla crisi di impresa.

Vi sono numerosi punti della norma, anche qui non considerati, che potranno e probabilmente dovranno essere oggetto di intervento, e altrettante precisazioni potranno intervenire mediante il regolamento interministeriale che disciplinerà gli OCRI; gli spunti di riflessione che emergono da questa prima stesura relativa agli OCRI sono numerosi.

Un primo rilevante dato di fatto è rappresentato dalla forte criticità del ruolo del Referente in CCIAA, il quale ha notevoli responsabilità su tempi ed adeguatezza qualitativa del Collegio, ma non altrettanto adeguati poteri.

Vi è poi un tema relativo al ruolo dei Professionisti: il Cliente sarà posto di fronte al dilemma tra continuare ad avvalersi, a latere, del proprio Professionista, ovvero affidarsi esclusivamente a sconosciuti che inizialmente sono arbitri ma un domani potranno individuare insieme a lui i percorsi, definendo le strategie, e poi potranno divenire anche consulenti negoziando con i creditori e predisponendo il piano, e poi eventualmente rimanendo come attestatori.

Emergono qui aspetti etici critici e dalla non banale soluzione, anche perché non è improbabile che vi siano rapporti anche pregressi tra i professionisti storici del Debitore ed i colleghi che casualmente verranno nominati come OCRI, e queste situazioni dovranno essere oggetto di profonda attenzione dal punto di vista deontologico e probabilmente normativo, stante l'enorme asimmetria di diritti, prerogative, privilegi e compensi che il legislatore ha posto a penalizzazione del Professionista storico.

Infine, non sfugge ad un occhio attento il moral hazard che si pone a carico degli Esperti, i quali potrebbero astrattamente essere tentati di non accontentarsi del ruolo di Arbitri adottando anche inconsapevolmente comportamenti tali da procurare un loro ulteriore intervento quali consulenti; restando, essi soli, i soggetti in grado di determinare le sorti del procedimento di allerta. Il decreto non aiuta, prevedendo onorari addizionali qualora il Debitore prosegua con il procedimento di composizione assistita.

Alla luce delle criticità sopra esposte è auspicabile un maggiore ruolo di sorveglianza e bilanciamento del Referente, anche con poteri di revoca e sostituzione degli Esperti.