Laddove il piano concordatario preveda l'affitto dell'azienda, il concordato è qualificabile come con continuità aziendale essendo indifferente la circostanza che, al momento dell'ammissione alla suddetta procedura concorsuale o del deposito della relativa domanda, l'azienda sia esercitata dal debitore o, come nell'ipotesi di affitto della stessa, da un terzo.
Il caso. Il Tribunale dichiarava il fallimento di una S.r.l. previa dichiarazione di inammissibilità dell'istanza di concordato preventivo. La decisione era fondata sull'assenza dei requisiti di ammissibilità per il concordato misto, così qualificando la proposta che prevedeva una continuità indiretta dell'attività nella forma dell'affitto da parte di un'altra società (con contratto già in essere). La S.r.l. proponeva appello deducendo, per quanto qui d'interesse, l'erronea qualificazione del concordato come in continuità. La Corte d'Appello accoglieva il gravame e revocava il decreto di inammissibilità del concordato preventivo dichiarando nulla la sentenza di fallimento. La decisione di seconde cure viene dunque impugnata dalla curatela del fallimento con ricorso per cassazione.
Il concordato con continuità aziendale. La Corte richiama l'art. 33 d.l. n. 83/2012, conv. in l. n. 134/2012 che ha introdotto l'art. 186-bis l. fall., norma che consente al debitore di scegliere se continuare l'attività aziendale ponendo in tal caso delle specifiche cautele volte a ridurre il rischio che tale prosecuzione si rivolga a danno dei creditori.
Si riscontra dunque un'ipotesi di concordato con continuità aziendale laddove il piano preveda la prosecuzione dell'attività da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio o il conferimento dell'azienda in esercizio ad una o più società, anche di nuova costituzione. Secondo il tenore letterale della norma, si ha dunque “continuità diretta” nel caso in cui non vi è una separazione tra proprietà ed impresa, e “continuità indiretta” in cui l'attività è finalizzata al mantenimento dell'impresa fino alla vendita o al conferimento.
Il caso di specie sottopone ai Giudici di legittimità il problema concernente la possibilità di qualificare il concordato come in continuità aziendale anche quando l'azienda è stata affittata o è destinata ad esserlo.
La continuità aziendale in caso di affitto dell'azienda. Il Collegio richiama gli orientamenti dottrinali susseguitisi sul tema, giungendo a condividere l'interpretazione che fa leva sull'elemento oggettivo della prosecuzione dell'attività, anche in considerazione dell'intento del legislatore che, con la legge n. 134/2012, ha inteso favorire la prosecuzione dell'attività non tanto in senso soggettivo, quanto in senso oggettivo.
La dottrina e la giurisprudenza hanno individuato la figura dell'affitto di azienda puro e quella del contrapposto affitto c.d. ponte, finalizzato cioè al successivo trasferimento aziendale. I requisiti della fattispecie dell'affitto ponte non vengono però individuati in modo univoco dalla giurisprudenza con il risultato di uno scenario non sempre chiaro.
Valorizzando il contratto di affitto come strumento per giungere alla cessione o al conferimento dell'azienda, affermazione confermata anche dal fatto che il legislatore fa ripetutamente riferimento “all'azienda in esercizio”, indipendentemente dal soggetto che la eserciti (sia esso il debitore o un terzo), la Corte risolve la questione cristallizzando il principio secondo cui «il concordato con continuità aziendale disciplinato dall'art. 186-bis l. fall. è configurabile anche quando l'azienda sia già stata affittata o sia destinata ad esserlo, rivelandosi affatto indifferente la circostanza che, al momento dell'ammissione alla suddetta procedura concorsuale o del deposito della relativa domanda, l'azienda sia esercitata dal debitore o, come nell'ipotesi di affitto della stessa, da un terzo, in quanto il contratto d'affitto – recante, o meno, l'obbligo dell'affittuario di procedere, poi, all'acquisto del'azienda (rispettivamente, affitto c.d. ponte oppure c.d. puro) – può costituire uno strumento per giungere alla cessione o al conferimento dell'azienda senza il rischio della perdita dei suoi valori intrinseci, primo tra tutti l'avviamento, che un suo arresto, anche momentaneo, rischierebbe di produrre in modo irreversibile.
(Fonte: IlFallimentarista.it)
