Lavoro agile: prime riflessioni

La l. n. 81 del 2017 all'art. 18 prevede una particolare forma di lavoro subordinato rispondente a finalità di maggiore conciliazione dei tempi di vita e dei tempi di lavoro: il lavoro agile.

Gli elementi che maggiormente caratterizzano l'istituto sono l'accordo tra le parti, necessario per la scelta della modalità agile della prestazione, l'allontanamento dai criteri spazio/temporali che caratterizzano la subordinazione, la presenza ( quasi sempre) di strumenti tecnologici che consentano la prestazione “da remoto”.

Oggetto dell'accordo è la individuazione dell'orario di lavoro e dei tempi di “disconnessione” oltre che le modalità di controllo del datore di lavoro sulla prestazione che, in ragione della distanza del lavoratore, assumono particolari connotati e sono soggette alla sola garanzia della adeguata informazione prevista dalla normativa sulla privacy fornita dal datore di lavoro.

Il datore di lavoro è tenuto a garantire la sicurezza e la tutela della salute del lavoratore “agile”. La legge prevede anche un obbligo di cooperazione del lavoratore nella attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro.

La forte connotazione tecnologica dell'istituto deve trovare punti di equilibrio con la tutela della privacy del lavoratore e della dignità dello stesso rispetto a possibili controlli occulti sulla prestazione.

La l. n. 81 del 2017 all'art. 18 prevede una particolare forma di lavoro subordinato rispondente a finalità di maggiore conciliazione dei tempi di vita e dei tempi di lavoro: il lavoro agile. L'istituto appare per la prima volta nel panorama legislativo, anche se, certamente anticipato dalla disciplina del telelavoro e, come spesso accade, quale risultato di singole esperienze aziendali (si pensi agli accordi collettivi Telecom, Enel, Ferreto, Vodafone) dirette a cercare formule organizzative della prestazione di lavoro più rispondenti a realtà sociali mutate ed anche piu' attente a esigenze personali, ad un maggiore benessere aziendale oltre che a misure di contenimento dei costi aziendali.

Val la pena chiarire subito che la prestazione fornita dal lavoratore agile è collocabile nel mondo della subordinazione. Non si tratta infatti di un tertium genus da distinguere e considerare separatamente rispetto alla classica dicotomia subordinazione/autonomia, ma di una particolare modalità di esecuzione della prestazione subordinata.

l legislatore ha guardato al mondo dei nuovi lavori, ovvero a quelle attività fortemente caratterizzate dallo strumento tecnologico e dalla possibilità di svolgere la prestazione senza confini di tempo e di luogo, comunque scegliendo di intervenire prevedendo una figura di particolare modalità della prestazione subordinata, interna al ciclo produttivo dell'azienda, ma con caratteri tali da consentirne lo svolgimento in assenza, o quasi, di vincoli spazio-temporali.

Gli elementi che maggiormente caratterizzano l'istituto sono l'accordo tra le parti, necessario per la scelta della modalità agile della prestazione, l'allontanamento dai criteri spazio/temporali che caratterizzano (tra gli altri indici) la individuazione della subordinazione, la presenza (quasi sempre) di strumenti tecnologici che consentano la prestazione “da remoto”.

Ci si allontana dalle c.d. “regole aristoteliche” del diritto del lavoro e cioè "l'unità di luogo-lavoro" (il lavoro nei locali dell'impresa), di tempo-lavoro (il lavoro nell'arco di una sequenza temporale unica), di azione-lavoro (un'attività mono professionale).

Alle peculiarità del lavoro agile seguono una serie di effetti la cui analisi costituisce il filo conduttore di questa breve riflessione.

La previsione della modalità “agile” della prestazione deve essere contenuta in un accordo scritto tra le parti, destinato ad operare per un tempo determinato ovvero indeterminato, a seconda della scelta adottata (comunque modificabile dalle parti nel corso del rapporto).

L'accordo assume particolare rilievo poiché non solo esprime la condivisa scelta della modalità a distanza della prestazione, ma ne individua le peculiari caratteristiche sull'orario, sulle forme di collegamento e connessione con il datore di lavoro, sui controlli della prestazione, sulle modalità di utilizzo degli strumenti tecnologici (ove siano funzionali alla prestazione).

Si tratta quindi di accordo contrattuale che si inserisce nel contratto originariamente stipulato tra le parti, attribuendogli una peculiare configurazione. Utilizzando per la definizione del rapporto tra contratto principale e accordo sulla modalità agile la figura del collegamento negoziale, si accede ad uno schema in cui l'accordo originario si pone come contratto stipite e l'accordo sul lavoro agile come contratto accessorio il cui contenuto specifica il contenuto del negozio principale.

Una siffatta collocazione giuridica può essere utile a definire e regolamentare quelle situazioni che, non trovando disciplina specifica nell'accordo individuale (per intenderci l'accordo sulla modalità agile), debbano trarre la regola dal contratto principale (ovvero dalla disciplina, anche collettiva, che il contratto principale dispone).

Il collegamento negoziale, proprio per il nesso teleologico tra i negozi e la volontà comunemente espressa dalle parti, impone all'interprete una considerazione unitaria della fattispecie (in tal senso Cass. 17 maggio 2010, n.11974), che ha l'effetto di non lasciare spazi vuoti di regolamentazione, sia pure in presenza della sua complessa articolazione. In tal senso il Giudice di legittimità ha chiarito che “Il collegamento negoziale non dà luogo ad un nuovo ed autonomo contratto, ma è un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, che viene realizzato non per mezzo di un singolo accordo, ma attraverso una pluralità coordinata di contratti” (Cass. n. 18585 del 2016; Cass. n. 20726 del 2014).

La finalità di coniugare insieme e conciliare i tempi di lavoro con i tempi di vita impone la individuazione delle modalità operative della prestazione, i tempi, gli orari, le modalità di controllo, ed impone, rispetto a tali elementi, un approccio, una visione, in gran parte slegata dai tradizionali canoni di lettura della subordinazione. Il lavoro agile deve infatti presupporre una forma necessariamente “attenuata” di subordinazione (quanto meno nei suoi aspetti tradizionali), allorché rende possibile una prestazione lontana dalla sede dell'impresa.

La individuazione dell'orario di lavoro o, ancora meglio della durata della prestazione, risponde quindi alla duplice finalità di rendere chiara la prestazione richiesta e di vincolare il lavoratore solo e soltanto a quei limiti temporali, oltre i quali egli potrà riappropriarsi dell'intero tempo residuo.

La possibilità di individuare e stabilire in accordo tra le parti le modalità orarie, stabilendone le diverse allocazioni all'interno della giornata, trova limite nella durata massima giornaliera della prestazione (se stabilita dalla contrattazione collettiva di settore), ed ancor più, a contrario, nella previsione del riposo minimo di 11 ore consecutive ogni 24 ore (d.lgs. n. 66 del 2003), oltre che nei vincoli delle direttive europee in materia. Qualche problema particolare potrebbe porsi in prestazioni per le quali i tempi di attesa (si pensi a collegamenti on line con clientela) o di spostamento (prestazione tecnica presso il cliente) si sovrappongano con l'orario di lavoro e si aggiungano allo stesso così determinandone un surrettizio allungamento.

Ad una prima valutazione i limiti evidenziati concorrono a far ritenere presumibilmente ancorata la prestazione agli orari aziendali, come anche attestato dai contratti aziendali che in materia hanno fornito le prime regole (v. l'Accordo Nestlè del 12 ottobre 2012, l'Accordo Enel 4 aprile 2017, l'Accordo Ferrovie dello Stato 2 maggio 2017).

La possibile varietà dell'orario stabilito se da un lato deve comunque considerare la necessaria connessione ed interazione con il datore di lavoro, deve, al tempo stesso, garantire l'affermazione di un vero e proprio diritto del lavoratore ad essere “sconnesso”.

Potrebbe sembrare una ovvia conseguenza della previsione positiva di un orario di lavoro, superato il quale alcun obbligo sussiste per il lavoratore di rimanere collegato, se non si considerasse che la legittima finalità di conciliare al meglio le esigenze di vita con la prestazione di lavoro, spesso determina un accordo sul risultato finale piuttosto che sull'orario prefissato giornaliero o anche un accordo su tempi non continuativi di prestazione (nei limiti dei vincoli legali sopra indicati) Rispetto alle molteplici possibilità di previsione contrattuale, tutte assolutamente coerenti con la modalità agile della prestazione, risulta allora opportuno, se non necessario, il contestuale inserimento nell'accordo di fasce orarie di connessione che consentano al datore di lavoro di comunicare con il dipendente ed a quest'ultimo di realizzare il tempo di totale distacco dalla prestazione di lavoro.

La disposizione di cui all'art. 19, l. n. 81 del 2017, non qualifica espressamente il diritto alla disconnessione, ma individua comunque la necessità che l'accordo tra le parti contenga anche la previsione di misure tecniche ed organizzative necessarie per assicurarne l'effettiva realizzazione. La contrattazione collettiva, oltre che l'accordo individuale, dovrà essere strumento per individuare le diversificate necessità di disconnessione legate alle peculiari attività e necessità organizzative.

La ampia previsione del comma 1 dell'art. 18, l. n. 81 del 2017, rende possibile un accordo sulla prestazione organizzata anche per fasi o cicli produttivi ed anche per obiettivi. In tali ipotesi il confine dell'istituto con altre forme contrattuali - si pensi al telelavoro - o che abbiano ad oggetto la sola realizzazione dell'opera si manifesta piuttosto labile, con ciò offrendo spazi a sovrapposizioni di modelli legali e a difficili letture della reale volontà pattizia.

Elemento fortemente caratterizzante l'istituto in esame (anche se non necessario in assoluto, potendosi comunque realizzare una modalità agile di lavoro in prestazioni di altra natura e contenuto), è la presenza dello strumento tecnologico, quale modalità stessa del contenuto della prestazione, modalità che ne consente lo svolgimento fuori dai locali aziendali e modalità che garantisce il legame con il datore di lavoro attraverso la connessione.

Esaminiamo come tali modalità si intersecano con gli ulteriori elementi che connotano il rapporto in esame, non dimentichiamolo, di natura subordinata.

L'utilizzo dello strumento informatico in collocazione esterna all'azienda, anche se non fissa, postula una evidente estraneità dell'ambiente di lavoro dalla sfera di controllo e di sorveglianza del datore di lavoro. Quest'ultimo sarà tenuto a garantire la sicurezza e la tutela della salute del lavoratore “agile” (art. 22) attraverso la consegna ( anche al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza) di una informativa scritta, con cadenza almeno annuale, nella quale sono individuati i rischi generali e quelli specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro.

Il datore di lavoro è anche responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento della prestazione.

L'art. 22 prevede anche un obbligo di cooperazione del lavoratore nella attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare irischi connessi alla prestazione di lavoro eseguita all'esterno dei locali aziendali.

Il sistema delle garanzie si completa con la specifica previsione del diritto del prestatore di lavoro alla tutela contro gli infortuni sul lavoro ( art.23) legati alla prestazione ( con il limite di quelli occorsi nel percorso casa d'abitazione-luogo di lavoro), nonche' per le malattie professionali dipendenti dai rischi connessi alla prestazione lavorativa resa all'esterno dai locali aziendali.

L'insieme delle previsioni legali, alle quali deve aggiungersi anche la più generale disciplina dettata dal d.lgs. n. 81 del 2008 in materia di tutele per i videoterminalisti, presumibilmente applicabile a questa tipologia di prestazione, approda all'esplicito riferimento fatto nell'art. 22 alla responsabilità datoriale in materia di sicurezza per il lavoratore agile, anche se l'altrettanto esplicito richiamo, nella seconda parte del medesimo articolo, all'obbligo di cooperazione del lavoratore nell'attuazione delle misure di prevenzione, potrebbe essere inteso quale “alleggerimento” della responsabilità datoriale.

Occorre ricordare che nell'ambito della piu' tradizionale subordinazione ( le cui regole, come sopra detto, costituiscono parte integrante del rapporto di lavoro agile), la linea continua della responsabilità datoriale individuata in via generale dall'art. 2087, c.c., si interrompe solo rispetto a comportamenti anomali e imprevedibili tenuti dal lavoratore, impeditivi del funzionamento delle misure di sicurezza. In tale cornice deve quindi essere letta la specificazione contenuta nella disposizione di cui all'art. 22, non abolitiva del tradizionale rapporto datore lavoro/lavoratore sulla materia degli obblighi di sicurezza, ma solo diretta a contestualizzare la differente situazione costituita dalla prestazione resa in luogo estraneo all'azienda e sottratto alla diretta gestione del datore di lavoro.

Tale connotazione responsabilizza anche il lavoratore nella sorveglianza e attenzione rispetto alle condizioni dell'ambiente in cui presta l'attività ( peraltro non imponendogli oneri di diretta ed esclusiva assunzione di misure specifiche), non escludendo affatto la complessiva e finale responsabilità datoriale rispetto al preventivo accertamento della idoneità delle stesse ed al costante controllo del mantenimento di standard di sicurezza .

La materia della sicurezza, così come affrontata dalla normativa in esame, rappresenta un nodo di assoluta delicatezza la cui corretta gestione non potrà che essere garantita con l'osservanza dei principi e delle regole vigenti per il rapporto di lavoro subordinato “classico”.

Resterà conseguentemente ferma, in ipotesi di infortunio sul lavoro e malattia professionale, la responsabilità del datore di lavoro per l'eventuale danno differenziale escluso dalla assicurazione Inail.

La qualificazione subordinata del lavoro agile richiama il potere di controllo quale elemento identitario del rapporto datore di lavoro/lavoratore ed al quale l'art. 21, l. n. 81 del 2017, ha dato specifico riscontro stabilendone le modalità.

In realtà la disposizione, in osservanza della centralità che l'accordo individuale tra le parti assume in questa tipologia di prestazione, ha rimesso la disciplina del potere disciplinare alla comune volontà dei contraenti con il solo limite del rispetto di quanto disposto dall'art. 4, l. n. 300 del 1970, e successive modificazioni.

Quest'ultima disposizione, regolativa delle modalità dei controlli esercitabili sul lavoratore attraverso impianti audiovisivi e strumenti che consentono il controllo a distanza, al secondo comma considera gli strumenti assegnati al lavoratore per rendere la prestazione (esclusi dagli obblighi di preventivo accordo collettivo), ed al successivo comma afferma chiaramente che le informazioni raccolte (anche attraverso gli strumenti di lavoro) “sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196”.

La lettura congiunta delle previsioni dell'art. 4 e della specifica disposizione relativa al lavoro agile, ci consegna un quadro abbastanza allarmante, poiche' le condizioni peculiari di tale forma di prestazione, considerate dal legislatore e dallo stesso riservate alla comune volontà delle parti del rapporto di lavoro, trovano l'invalicabile limite dell'art. 4 e, in particolare, del possibile utilizzo delle informazioni raccolte attraverso lo strumento informatico di lavoro.

Se nell'ordinario rapporto di lavoro subordinato prestato in azienda i controlli del lavoratore sono sottoposti a modalità concordate e controllate dalle parti sociali, nel lavoro agile, intanto sono possibili soltanto (o quasi) attraverso lo strumento di lavoro, e sono poi soggetti alla sola garanzia della adeguata informazione prevista dalla normativa sulla privacy fornita dal datore di lavoro.

Saranno dunque i principi in questa materia a fornire le linee per una corretta espressione del potere di controllo intendendo quest'ultimo sempre limitato alla sola finalità di verifica dell'adempimento contrattuale, e comunque prestabilito, nelle modalità di tempo e di oggetto, da specifiche indicazioni fornite al lavoratore (sui limiti del controllo si veda, da ultimo, Cass. 28 maggio 2018, n. 13266; Cass. 2 maggio 2017, n. 10636; Cass. 8 novembre 2016, n. 22662).

L'attività informativa, oltre che le eventuali condizioni espresse nell'accordo individuale, costituiscono la forte linea di demarcazione che porterà a distinguere il corretto potere di controllo dalle ipotesi di sconfinamento dello stesso e di lesione dei diritti del lavoratore.

Le frontiere labili delle funzioni tecnologiche e delle potenzialità delle stesse, la sempre costante evoluzione, non consente di fissare barriere stabili a garanzia della privacy e della dignità del lavoratore e sarà dunque una sfida continua individuare i punti di equilibrio necessari a scongiurare, nel tempo, e con adeguata e costante efficacia, lo scivolamento verso forme occulte di controllo e di lesione dei diritti fondamentali.

Il potere disciplinare relativo alle condotte connesse alla prestazione di lavoro “in esterno” è esercitabile solo nei limiti dei comportamenti selezionati e specificamente indicati dalle parti nell'accordo sul lavoro agile. La previsione contenuta nella seconda parte dell'art. 21 condiziona la possibile sanzione disciplinare alla scelta delle parti cosi' imponendo alle stesse di valutare concordemente quali siano i comportamenti confliggenti con i doveri legati alla prestazione di lavoro. In tali ipotesi, circoscritte alle sole condotte tenute fuori dai locali aziendali, non avrà senso richiamare i codici disciplinari ed indagarne la rituale diffusione e affissione nei locali dell'azienda.

Un complessivo giudizio positivo sul lavoro agile, certamente utile a rispondere ad esigenze di conciliazione dei tempi di vita e di lavoro, non deve nasconderne i possibili rischi, ai quali, oltre a quelli già evidenziati in queste brevissime riflessioni in tema di tutela della salute e di controllo del lavoratore, deve anche aggiungersi quello di possibile marginalizzazione del lavoratore, sia con riguardo al contesto aziendale ed alla funzione sociale che lo stesso consegue, sia con riferimento alla perdita dei momenti collettivi utili ad acquisire o consolidare consapevolezze sulla prestazione di lavoro e sui doveri e diritti ad essa collegati. A tali problematiche potrà essere data risposta sufficiente con la giusta dosatura ed alternanza della prestazione in azienda con quella fuori da essa.

Solo la concreta applicazione della modalità agile renderà evidenti eventuali e possibili squilibri del rapporto di lavoro, cui occorrerà porre rimedio in sede anche collettiva per garantire comunque la giusta finalità di conciliazione che l'istituto persegue e che costituisce un decisivo punto a suo favore