I soggetti della CTU preventiva dopo la legge Gelli-Bianco

Tizio, ante legge Gelli-Bianco (l.n. 24/2017), incardina una procedura ex art. 696-bis c.p.c. nei confronti dell'azienda ospedaliera Alfa e il primario del reparto X.

Viene depositata la relazione del consulente d'ufficio che nega la responsabilità dei resistenti ma ipotizza quella dell'Ospedale Beta e del reparto Y.

Nel frattempo, entra in vigore la legge Gelli-Bianco.

Tizio, in parte perché non condivide la prima CTU e in parte perché vuole agire nel merito anche contro l'ospedale Beta (e il primario Y), propone un nuovo ricorso ex art. 8, legge 24/2017 e 696-bis c.p.c. contro tutti i soggetti che intende citare nel giudizio di merito: gli ospedali Alfa e Beta e i primari dei rispettivi reparti, X e Y.

L'ospedale Alfa si costituisce eccependo il ne bis in idem; il tribunale di Ancona, pur riconoscendo che non si possa parlare di ne bis in idem in presenza di un provvedimento non decisorio come la CTU preventiva, si riserva sulla questione.

I quesiti sono i seguenti:

a) esiste un diritto dell'ospedale Alfa a non essere coinvolto più volte in una procedura ex art. 696-bis c.p.c. con il medesimo oggetto?

b) Oppure l'art. 8, l. n. 24/2017, imponendo la presenza nella procedura ex art. 696-bis di tutte le parti del futuro giudizio di merito, richiede la partecipazione dell'azienda Alfa a pena di improcedibilità?

Il quesito necessità di una breve premessa sulla natura del procedimento ex art. 696-bis e la sua relazione con la previsione dell'art. 8 della legge n. 24/2017.

Si ritiene che, a differenza dell'ATP, la CTU preventiva non abbia la stessa natura latamente cautelare della prima.

Non sarebbe necessario, infatti, il requisito del periculum in mora ma soltanto quello del fumus boni iuris, in quanto questo procedimento sarebbe connotato da una più ampia funzione conciliativa e di risoluzione alternativa della controversia, data soprattutto dall'obbligo del consulente tecnico di avanzare un tentativo di conciliazione: «L'ATP in funzione conciliativa (per il quale non è richiesto il requisito dell'urgenza) può trovare ingresso - oltre che per l'accertamento dello stato e della qualità di luoghi, cose, persone (e oltre che per trarre valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all'oggetto della verifica) -, anche allo scopo di accertare e determinare i crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzioni di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito» (Trib. Verona, 14 gennaio 2016).

Anche questo procedimento, però, come giustamente sottolineato nel quesito, non sfocia in un provvedimento che abbia i requisiti della cosa giudicata, pertanto non si può parlare di una eventuale problematica correlata al divieto del bis in idem.

Quanto alla previsione dell'art. 8 della l.n. 24/2017, non si tratta di un nuovo e diverso procedimento, in quanto quella norma non fa altro che richiamare il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. attribuendogli il rango di condizione di procedibilità dell'azione (peraltro assieme agli altri istituti della mediazione e della negoziazione assistita, obbligatorie per materia, considerando, inoltre, che la norma comprende nei soggetti facenti parte di un litisconsorzio necessario anche le compagnie di assicurazione, demandandone a norme attuative l'operatività).

Pertanto bisogna porsi l'interrogativo se il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. possa essere riproposto in questo caso.

A tale proposito, a parere di chi scrive, si può richiamare il disposto dell'art. 698 c.p.c. che prevede che i mezzi di istruzione preventiva, oltre a subire il vaglio di ammissibilità nel giudizio di merito successivo, possano essere riproposti e non solo nel caso in cui vi sia stato un rigetto della loro richiesta in via preventiva (Trib. Milano, 13 aprile 2011, Sez. X, in Corr. Mer. n. 2/2012).

Questo è quanto avviene di prassi ove il giudicante può ben richiedere il cosiddetto supplemento di ATP qualora vi siano ulteriori questioni tecniche da risolvere o ove il responso del tecnico non sia stato esaustivo.

Nel nostro caso vi è, inoltre, un elemento in più: l'introduzione della l.n. 24/2017 che identifica il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. quale condizione di procedibilità dell'azione e sembra indirizzarlo nei confronti di tutte le parti, pena il venir meno della funzione di condizione dell'azione del procedimento stesso.

Il fatto, poi, che la l.n. 24/2017 sia stata introdotta successivamente all'espletamento di una prima CTU preventiva non rappresenta un problema in quanto il giudizio di merito non fu instaurato prima della sua entrata in vigore rendendosi applicabile certamente la nuova normativa in riferimento al diritto sostanziale che si vuole far valere: «L'art. 8 l. n. 24/2017, essendo norma di natura processuale, disciplina i procedimenti di ATP in materia di responsabilità sanitaria promossi successivamente alla data di entrata in vigore di tale legge, indipendentemente dalla applicabilità delle disposizioni sostanziali in essa contenute» (Trib. Venezia, sez. II, 18 gennaio 2018).

Dati questi presupposti sembrerebbe ammissibile la riproposizione di un ulteriore ricorso ai sensi dell'art. 696-bis c.p.c. esteso anche agli altri soggetti indicati nel quesito.

A ben vedere una CTU preventiva, sebbene anteriormente all'entrata in vigore della l. n. 24/2017, era stata già svolta, ma solamente nei confronti di Alfa e X.

L'art. 8 della l. n. 24/2017 non pone un nuovo e diverso procedimento, come già detto, ma richiama solamente l'applicazione dell'art. 696-bis c.p.c. quale condizione di procedibilità dell'azione.

Anche se la norma non lo dice espressamente, i soggetti chiamati in sede di CTU preventiva, anche ai sensi dell'art. 8 della l. n. 24/2017, dovranno coincidere con i futuri soggetti convenuti quali responsabili del danno (in questo caso), altrimenti verrebbe meno la funzione di condizione di procedibilità ed il giudicante del merito dovrebbe ordinare l'integrazione della CTU ai sensi dell'art. 8 della l. n. 24/2017: «Nel procedimento di accertamento tecnico preventivo di cui all' art. 696-bis c.p.c., il cui esperimento costituisce, ai sensi dell' art. 8 l. n. 24/2017 , condizione di procedibilità della domanda di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria, sono parti necessarie tutti i soggetti che il ricorrente prospetti come obbligati, compreso l'esercente la professione sanitaria autore della condotta illecita, anche se dipendente dalla struttura, nonché quelli che possono partecipare all'eventuale giudizio di merito» (Trib. Verona, 17 maggio 2018).

Se è condivisibile quanto argomentato sopra, allora la valutazione dell'ammissibilità della CTU preventiva (in questo caso ma anche in altri casi relativi alla responsabilità medica ove trovi applicazione l'art. 8 della l. n. 24/2017), dovrebbe prescindere anche dall'esistenza del fumus boni iuris.

Basti considerare, a tal proposito, che ove l'azione fosse proposta direttamente in sede di merito senza proporre preventivamente la CTU come prescrive l'art. 8 della l.n. 24/2017, il giudicante dovrebbe imporla ai sensi proprio di quell'art. 8 citato.

Pertanto, si può affermare che il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. richiamato dall'art. 8 della l.n. 24/2017 pur non essendo un procedimento nuovo e diverso, per il fatto di essere identificato come condizione dell'azione, non dovrà sottostare al vaglio di ammissibilità, nemmeno per il requisito del fumus boni iuris e dovrà, pertanto, di pieno diritto, entrare nel successivo processo di merito senza passare nemmeno per il vaglio di cui all'art. 698 c.p.c. sulla sua ammissibilità e/o rilevanza.

Inoltre, la sua riproposizione, nell'ambito delle fattispecie ricomprese nell'applicazione dell'art. 8 della l.n. 24/2017, qualora si debba riferire ad ulteriori soggetti, sarà sempre ammissibile anzi sarà necessaria per soddisfare il requisito di procedibilità previsto dalla richiamata normativa.

Pertanto, che l'ospedale Alfa abbia già partecipato ad una CTU preventiva non lo esime dal partecipare ad una successiva CTU preventiva in contraddittorio con altre parti prima non presenti e ciò anche a sua tutela, non solo perché sia soddisfatta la condizione di procedibilità ma anche e soprattutto al fine di rendere certamente opponibile a tutte le parti della futura causa di merito quell'accertamento preventivo che la legge prevede a pena di improcedibilità.

Non vi sarà, quindi, un interesse prevalente dell'ospedale Alfa a non essere coinvolto in una nuova procedura di CTU preventiva, sebbene le sue ragioni si riverseranno sull'eventuale recupero delle spese di lite qualora non venga provata una sua responsabilità.