Le misure di allerta: ruolo e funzioni dell’OCRI alla luce del nuovo testo del codice della crisi e dell’insolvenza

Lo schema di decreto legislativo attuativo della delega prevista dalla L. 155/2017 che introduce il Codice della Crisi e dell'Insolvenza è diviso in quattro parti (F. Lamanna, “Il Codice concorsuale in dirittura d'arrivo con le ultime modifiche ministeriali al testo della Commissione Rordorf (I)” e “Il Codice concorsuale in dirittura d'arrivo con le ultime modifiche ministeriali al testo della Commissione Rordorf (II)”, in questo portale):

• la prima contiene il vero e proprio Codice della Crisi e dell'insolvenza (artt. da 1 a 373);
• la seconda contiene le modifiche al codice civile ((artt. da 374 a 383);
• la terza introduce le garanzie a favore degli acquirenti di immobili da costruire (artt. da 384 a 387);
• la quarta contiene le disposizioni finali e transitorie (artt. da 388 a 390).

Come noto, la principale novità prevista dalla legge delega è sicuramente costituita dall'introduzione nel nostro ordinamento degli istituiti di allerta e di composizione assistita della crisi ottemperando, pertanto, a quanto previsto della raccomandazione n. 2014/135/UE finalizzata a “consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce, per evitare l'insolvenza e proseguire l'attività”.

L'intervento del legislatore mira, infatti, alla possibilità di salvaguardare i valori di un'impresa in difficoltà che sono direttamente proporzionali alla tempestività dell'intervento risanatore; infatti, il ritardo nel percepire i segnali di una crisi fa sì che, sovente, questa degeneri in vera e propria insolvenza irreversibile.

Come riportato nella relazione illustrativa al decreto legislativo, recenti studi hanno evidenziato l'incapacità delle imprese italiane di medie o piccole dimensioni di promuovere autonomamente tempestivi processi di ristrutturazione per una serie di fattori che ne riducono la competitività quali il sottodimensionamento, il capitalismo familiare, il personalismo autoreferenziale dell'imprenditore, la debolezza degli assetti di corporate governance, le carenze nei sistemi operativi, nonché la mancanza monitoraggio e di pianificazione.

Al fine di evitare la dispersione del valore aziendale e giungere, invece, a “massimizzarne il valore totale per creditori, dipendenti, proprietari e per l'economia in generale, come previsto nella raccomandazione 2014/135/UE, è stata introdotta una fase preventiva di allerta” tesa ad anticipare l'emersione della crisi intesa come strumento di sostegno, diretto innanzi tutto ad una veloce analisi delle problematiche di natura economica e finanziaria dell'impresa, e finalizzata a risolversi in servizio di composizione assistita della crisi, funzionale ai negoziati per il raggiungimento dell'accordo con i creditori o, eventualmente, anche solo con alcuni di essi quali quelli meno conflittuali, o strategici per il proseguimento dell'attività.

Le misure di allerta mirano, infatti, a creare un luogo d'incontro tra le esigenze del debitore e dei suoi creditori, secondo una logica di mediazione e composizione, assistita da organismi professionalmente dedicati alla ricerca di una soluzione negoziata, con gli evidenti riflessi positivi che ne possono derivare anche in termini di riduzione del contenzioso civile e commerciale.

Nell'elaborazione del testo, è stato tenuto conto del fatto che la legge delega, al riguardo, detta dei criteri dettagliati sia per quanto concerne la collocazione del nuovo organismo di composizione della crisi d'impresa nell'ambito delle Camere di Commercio, composto da un collegio di tre esperti e deputato all'assistenza al debitore nella procedura di composizione della crisi, sia per quanto attiene agli aspetti procedurali attraverso i quali sono destinate a svilupparsi la procedura di allerta e quella di composizione assistita della crisi (cfr. Relazione di accompagnamento ai decreti delegati).

E' stato altresì stabilito che sarà il Presidente del Tribunale-Sezione Specializzata in Materia di Imprese, il soggetto competente alla nomina di uno dei membri dell'organismo di composizione della crisi (art. 17) ed alla emanazione delle misure protettive a favore dell'impresa (art. 20), con l'evidente finalità di evidenziare che non si tratta di un'anticipazione dell'apertura di una procedura concorsuale, circostanza, quest'ultima, che l'imprenditore in attività, e in difficoltà economico-finanziaria, maggiormente è interessato a scongiurare. Si è, quindi, previsto che le procedure di composizione della crisi siano contrassegnate da confidenzialità e collocate al di fuori del Tribunale, proprio per evitare il rischio che l'intervento del giudice possa essere percepito dal medesimo imprenditore o dai terzi quasi come l'anticamera di una successiva procedura concorsuale d'insolvenza.

La prospettiva di successo delle procedure di allerta e di composizione della crisi di impresa, infatti, come si legge nella Relazione Illustrativa al Decreto, dipende in massima parte dalla propensione degli imprenditori ad avvalersene tempestivamente. Perciò è stato configurato un sistema di incentivi, sia in termini patrimoniali sia in termini di responsabilità personale, per chi vi ricorra, e di disincentivi per chi invece non vi ricorra, fermo, invece, l'obbligo di segnalare i principali indizi di difficoltà finanziaria ad opera dei principali creditori istituzionali (l'Agenzia delle entrate, l'INPS e gli agenti della riscossione delle imposte) o ad opera degli organi di controllo societari, del revisore contabile o delle società di revisione, se si tratta di impresa gestita in forma societaria.

Ad oggi, pertanto, gli istituti di allerta e prevenzione sono trattati nel Titolo II del Codice della Crisi e dell'Insolvenza dall'art. 12 all'art. 26, al cui interno sono stati introdotti i requisiti per l'istituzione e la nomina dell'organismo di composizione della crisi, grazie alle disposizioni attuative in commento.

Il Codice, al fine di non disperdere le esperienze già acquisite, e per non far gravare sul nuovo istituto il peso di numerose procedure di minore dimensione, con riferimento ai debitori non assoggettabili a procedura fallimentare, ha lasciato in vita, integrandoli con le funzioni previste dalla nuova normativa, gli organismi già previsti per il sovraindebitamento.

Nello schema di decreto legislativo recante il Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155, all'art. 2, lettere t) e u) si legge la differenza tra:

• OCC: organismi di composizione delle crisi da sovraindebitamento disciplinati dal decreto del Ministro della giustizia del 24 settembre 2014, n. 202 e successive modificazioni, che svolgono i compiti di composizione assistita della crisi da sovraindebitamento previsti dal codice in commento;
• OCRI: gli organismi di composizione della crisi d'impresa, disciplinati dal capo II del titolo II del codice de quo, che hanno il compito di ricevere le segnalazioni di allerta e gestire la fase dell'allerta e, per le imprese diverse dalle imprese minori, la fase della composizione assistita della crisi.

Il Codice stabilisce che costituiscono strumenti di allerta gli oneri di segnalazione posti a carico dei soggetti qualificati unitamente agli obblighi organizzativi posti a carico dell'imprenditore, e finalizzati alla tempestiva rilevazione degli indizi di crisi, ed all'adozione delle misure idonee alla sua composizione. Il debitore, all'esito della procedura di allerta o anche prima della sua attivazione, può accedere al procedimento di composizione assistita della crisi, che si svolge in modo riservato e confidenziale dinanzi all'OCRI.

Relativamente agli indici di bilancio, si ritiene opportuno sottolineare che, secondo quanto stabilito dall'art.13, comma 1, “costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell'attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell'attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l'esercizio in corso o, quando la durata residua dell'esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, per i sei mesi successivi. Sono indicatori significativi, a questi fini, il rapporto tra flusso di cassa e attivo, tra patrimonio netto e passivo, tra oneri finanziari e ricavi. Costituiscono altresì indicatori di crisi reiterati e significativi ritardi nei pagamenti, anche sulla base di quanto previsto nell'articolo 24”. Evidentemente la norma richiama da un lato, come nella precedente versione, la sostenibilità dei debiti nei sei mesi successivi e dall'altro le prospettive di continuità aziendale, ma rapportando i dati analizzati alla data di costituzione e di inizio attività, che possono essere significative in termini di temporanei e fisiologici squilibri economico-finanziari (entrate-uscite). Inoltre, perché detti squilibri economici, patrimoniali e finanziari si giudichino sintomatici e forieri di una situazione di crisi essi devono riguardare sia le dinamiche a breve che quelle a medio-lungo termine ed essere relativi a situazioni patologiche dell'attività d'impresa.

Come riportato al comma 2 dell'art. 13, il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili, elaborerà con cadenza almeno triennale detti indici, che dovranno poi essere sottoposti all'approvazione del MISE e parametrati alle specificità ed alle caratteristiche dell'attività economica della singola impresa in analisi secondo le classificazioni ISTAT e che, se valutati unitariamente, facciano presumere lo stato di insolvenza.

A tale proposito, è necessario evidenziare che:

• la dottrina economico-aziendale ha elaborato una pluralità di indicatori di natura patrimoniale, finanziaria ed economica per analizzare le condizioni di equilibrio d'impresa sia nel breve che nel medio-lungo termine;
• gli indicatori in questione debbono essere letti e analizzati in una prospettiva unitaria in quanto le organizzazioni imprenditoriali non possono essere studiate con un approccio riduzionistico bensì olistico;
• con riferimento al giudizio di continuità sulle imprese in crisi, ferma restando l'utilità di determinare i tradizionali indici economici, finanziari e patrimoniali e di interpretarli in un'ottica globale, un indicatore fondamentale, molto utile e utilizzato nella prassi professionale, è rappresentato dal quoziente tra debiti finanziari netti e EBITDA. Infatti, l'EBITDA, al netto dell'imposizione fiscale, rappresenta una proxy della capacità della gestione corrente di generare flussi di cassa destinabili a soddisfare il servizio del debito e a finanziare gli investimenti di mantenimento (in una situazione patologica, alcuni debiti che, normalmente, hanno natura corrente possono avere caratteri simili a quelli finanziari in quanto eccedono la misura ordinaria che viene estinta tramite il ciclo del capitale circolante operativo). Quindi, un valore del quoziente troppo elevato rispetto alla media di settore sta a significare che l'impresa ha un debito finanziario eccessivo che, senza interventi di ristrutturazione, è difficilmente sostenibile (indicazioni finanziarie utili possono essere fornite anche dal Debt Service Cover Ratio che rappresenta il rapporto tra il flusso di cassa al lordo del debito e finanziamenti da rimborsare);
• relativamente al giudizio sulla capacità di estinzione dei debiti nel breve termine, può essere utile approfondire, soprattutto, le dinamiche del capitale circolante operativo che possono essere osservate, tra l'altro, tramite la determinazione dei giorni medi d'incasso dei crediti a breve, dei giorni medi di pagamento dei debiti a breve e del tasso di rotazione delle scorte.

Vale a tal proposito la pena ricordare che vi sono alcune attività imprenditoriali, tra le quali quelle operanti con la pubblica amministrazione che salda i propri debiti con notevole ritardo, che possono presentare degli squilibri finanziari quasi fisiologici per la tipologia di attività svolta, e nel caso di ricorso alle procedure di allerta potrebbero subire dei danni, anche di immagine, di gran lunga superiori agli ipotetici benefici.

Quanto agli indicatori richiamati all'art. 13, comma 1, del Codice, può essere osservato che:

• il rapporto tra flusso di cassa (inteso come flusso al lordo degli oneri finanziari) e attivo può fornire informazioni orientative in ordine alla convenienza degli investimenti realizzati, ma non può essere ritenuto un indicatore segnaletico di un'eventuale crisi. In effetti, un'organizzazione imprenditoriale caratterizzata da investimenti in grado di generare scarsi flussi di cassa, non necessariamente può essere giudicata in crisi se tale termine viene interpretato nell'accezione del Codice che attribuisce rilevanza alla sostenibilità del debito e alla continuità aziendale. Invero, pur in presenza di un rapporto modesto, essa potrebbe essere contraddistinta da una struttura finanziaria con netta prevalenza di equity rispetto al debito talché sarebbe, comunque, in grado di rimborsare le proprie passività in tempi congrui;
• il quoziente tra patrimonio netto e passivo fornisce informazioni utili in ordine al grado di indebitamento dell'impresa. Certamente, le imprese con modesta capitalizzazione, soprattutto se accompagnata da un elevato grado di leva operativa, presentano un certo grado di vulnerabilità. Il che non necessariamente conduce a una situazione di crisi. Tuttavia, una progressiva riduzione del rapporto nel tempo è un elemento da tenere in attenta considerazione;
• il rapporto tra oneri finanziari e ricavi è sintomatico, seppure indirettamente, del livello di debiti rispetto alla dimensione dell'attività svolta dall'impresa. In altre parole, un quoziente elevato, a parità di condizioni di accesso al credito, evidenzia che l'impresa è molto indebitata rispetto ai volumi di vendita che genera. Si tratta di un profilo da non sottovalutare specie in casi di crescita strutturale del rapporto nel tempo.

Tuttavia, dal momento che ogni impresa ha il proprio modello di business e che esso, quanto meno non in tutte le sue fasi, può essere clusterizzato, la società che non ritenga adeguati, in considerazione delle proprie caratteristiche, gli indici di cui sopra, elaborati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti almeno ogni tre anni, a norma del comma 2 ne specifica le ragioni nella nota integrativa al bilancio di esercizio e indica, nella medesima nota, gli indici idonei a far ragionevolmente presumere la sussistenza del suo stato di crisi. Un professionista indipendente attesta l'adeguatezza di tali indici in rapporto alla specificità dell'impresa. L'attestazione è allegata alla nota integrativa al bilancio di esercizio e ne costituisce parte integrante. La dichiarazione, attestata in conformità al secondo periodo, produce effetti per l'esercizio successivo.

Il Codice stabilisce, altresì, precisi obblighi a carico degli organi di controllo societari e dei creditori pubblici qualificati di segnalare l'esistenza di fondati indizi della crisi.

L'articolo 14 pone a carico degli organi di controllo societari, del revisore contabile e della società di revisione, ove esistenti e ciascuno nell'ambito delle rispettive funzioni, il duplice obbligo di verificare che l'organo amministrativo monitori costantemente l'adeguatezza dell'assetto organizzativo dell'impresa, il suo equilibrio economico-finanziario ed il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l'eventuale esistenza di fondati indizi della crisi.

Detta segnalazione deve essere chiaramente motivata ed inoltrata a mezzo posta elettronica certificata con la fissazione di un congruo termine, non superiore a 30 giorni, entro il quale l'organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese. In caso di omessa o inadeguata risposta, ovvero di mancata adozione nei successivi 60 giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, gli organi di cui sopra informano senza indugio l'OCRI.

La tempestiva segnalazione all'organo amministrativo esonera l'organo di controllo dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dall'organo gestorio, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione; il tutto, ferma restando la prosecuzione dell'esercizio delle funzioni proprie degli organi di controllo, in modo da consentire loro di adempiere in assoluta autonomia alle proprie funzioni.

Come già accennato, poi, precisi obblighi di segnalazione sono posti a carico di creditori pubblici qualificati. L'art. 15, al comma 1, sancisce che l'Agenzia delle entrate, l'Istituto nazionale della previdenza sociale e l'agente della riscossione abbiano l'obbligo, per i primi due soggetti a pena di inefficacia del titolo di prelazione spettante sui crediti dei quali sono titolari, per il terzo a pena di inopponibilità del credito per spese ed oneri di riscossione (la differenziazione tra i soggetti è stata determinata in considerazione della circostanza per cui ipotizzare a carico dell'agente della riscossione la sanzione della perdita del privilegio per spese ed oneri di riscossione, equivarrebbe a non prevedere alcuna sanzione per l'inerzia, poiché la costante giurisprudenza di legittimità ha reiteratamente affermato la natura chirografaria del credito per aggi relativi al detto ente - in questo senso, si vedano Cass. n. 25932/2015; Cass. n. 7868/2014; Cass. n. 11230/2013 e Cass. n. 28502/2015 per il carattere chirografario del credito per spese di insinuazione), di dare avviso al debitore, all'indirizzo di posta elettronica certificata di cui siano in possesso, o, in mancanza, a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento inviata all'indirizzo risultante dall'anagrafe tributaria, che la sua esposizione debitoria ha superato l'importo rilevante di cui al successivo comma 2 e che, se entro 90 giorni dalla ricezione dell'avviso egli non avrà estinto o altrimenti regolarizzato per intero il proprio debito con le modalità previste dalla legge o se, per l'Agenzia delle entrate, non risulterà in regola con il pagamento rateale del debito o non avrà presentato istanza di composizione assistita della crisi o domanda per l'accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza, essi ne faranno segnalazione all'OCRI, anche per la segnalazione agli organi di controllo della società.

Più in particolare, l'agenzia delle entrate, l'Inps e l'agente della riscossione hanno l'obbligo di dare avviso al debitore, ed in caso di inerzia dello stesso, farne segnalazione all'Organismo di Composizione della Crisi, se la sua esposizione ha superato i seguenti limiti:

- per l'Agenzia delle entrate, quando l'ammontare totale del debito scaduto e non versato per IVA, risultante dalla comunicazione della liquidazione periodica, sia pari ad almeno il 30% del volume d'affari del medesimo periodo e non inferiore a:

a) Euro 25.000 per volume d'affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all'anno precedente fino a 2.000.000 di euro;

b) Euro 50.000 per volume d'affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all'anno precedente fino a 10.000.000 di euro;

c) Euro 100.000, per volume d'affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all'anno precedente oltre 10.000.000 di euro;

- per l'INPS, quando il debitore è in ritardo di oltre sei mesi nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore alla metà di quelli dovuti nell'anno precedente e superiore alla soglia di euro 50.000[5];

- per l'Agente della riscossione, quando la sommatoria dei crediti affidati per la riscossione dopo la data di entrata in vigore del Codice della Crisi e dell'Insolvenza, autodichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre 90 giorni superi, per le imprese individuali, la soglia di euro 500.000 e, per le imprese collettive, la soglia di euro 1.000.000[6].

Dette soglie, innalzate rispetto alla previgente formulazione, sono state, evidentemente, ritenute più congrue e affini allo scopo che con il Codice della Crisi e dell'Insolvenza il Legislatore intendeva raggiungere. Tuttavia è necessario leggere detti valori soglia non in senso assoluto ma contestualizzandoli nel tessuto imprenditoriale di riferimento, ed al suo interno, alle singole tipologie e gestioni d'impresa, valutandone le dimensioni. A tal proposito, si osserva che alcune attività anche rilevanti, quali ad esempio quelle di natura finanziaria ed in parte anche quelle di natura immobiliare, sono escluse o esenti dall'Iva, e non sono pertanto incluse nel monitoraggio da parte del fisco. Il riferimento alla sola IVA, infatti, comporta l'impossibilità per l'agenzia delle entrate di attivarsi nel caso di mancato versamento delle ritenute fiscali, e delle imposte sul reddito, che possono costituire invece dei validi elementi per evidenziare lo stato di crisi. Sarebbe pertanto auspicabile, sul punto, un intervento volto ad integrare la tipologia di imposte per le quali è previsto l'obbligo di segnalazione da parte dell'agenzia fiscale.

Sotto il profilo operativo, la norma prevede che, quando l'esposizione debitoria superi l'importo rilevante come sopra individuato, i creditori pubblici debbano inviare un avviso al debitore:

- per l'Agenzia delle entrate, contestualmente alla comunicazione di irregolarità di cui all'articolo 54-bis D.P.R. 633/72;

- per l'INPS entro 30 giorni dal verificarsi dei presupposti del ritardo di oltre sei mesi di cui sopra;

- per l'Agente della riscossione entro 60 giorni dalla data di superamento delle soglie.

Se entro i successivi 90 giorni il debitore non avrà provveduto, alternativamente, ad estinguere il proprio debito, a regolarizzarlo nelle diverse modalità consentite dalla legge, a presentare istanza di composizione assistita della crisi ovvero a proporre domanda di accesso ad una procedura concorsuale, essi lo segnaleranno all'OCRI anche affinché tale ente provveda alla segnalazione agli organi societari di controllo.

I creditori pubblici qualificati sono esonerati dall'obbligo di segnalazione qualora il debitore fornisca prova documentale di crediti di imposta o altri crediti vantati verso pubbliche amministrazioni di ammontare pari ad almeno la metà della soglia di rilevanza delle posizioni debitorie sopra riportate. Si vuole così tener conto della situazione patrimoniale complessiva dell‘imprenditore ed evitare ulteriori conseguenze pregiudizievoli derivanti dal ritardo nel pagamento da parte della stessa amministrazione.

L'introdotto obbligo di segnalazione da parte dei creditori pubblici qualificati comporterà, in caso di successivo accesso ad una procedura concorsuale, una serie di ulteriori adempimenti a carico dei curatori e dei giudici delegati in sede di verifica dello stato passivo per appurare l'eventuale inerzia da parte degli enti pubblici qualificati al fine di riconoscere o meno i titoli di prelazione loro spettanti.

L'Organismo di composizione della crisi (OCRI), istituito presso ciascuna Camera di Commercio, è il soggetto deputato al ricevimento delle segnalazioni da parte degli organi sociali o dei creditori pubblici, di cui si è detto sopra. Ha il compito di gestire la fase dell'allerta per tutte le imprese e l'eventuale procedimento di composizione assistita della crisi per le imprese diverse da quelle minori (si ricorda che la competenza a gestire la composizione assistita della crisi da parte dell'OCRI è limitata agli imprenditori non minori, pertanto nel caso in cui la segnalazione riguardi un'impresa minore o un'impresa agricola, il referente procede alla convocazione del debitore avanti all'Organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento competente per territorio). Esso opera attraverso vari soggetti che lo compongono, tra cui il referente, che viene individuato dal legislatore nel segretario della camera di commercio o in un suo delegato, l'ufficio del referente, ossia l'apparato costituito dal personale e dai mezzi messi a disposizione dell'organismo dalla camera di commercio ed il collegio degli esperti, nominato di volta in volta per il singolo affare.

E' proprio il referente che, ricevuta la segnalazione procede alla sua comunicazione agli organi di controllo societari ed alla nomina del collegio, costituito da tre esperti, tra quelli iscritti nell'albo dei gestori della crisi e dell'insolvenza:

• un membro è nominato dal Presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale, o da suo delegato, avuto riguardo al luogo in cui si trova la sede dell'impresa;
• un membro è nominato da parte del Presidente della Camera di Commercio presso cui opera l'OCRI, o da suo delegato, che non può essere tuttavia lo stesso referente;
• il terzo individuato dal referente, sentito il debitore, tra quelli iscritti nell'elenco trasmesso annualmente all'organismo dalle associazioni imprenditoriali di categoria ed appartenente all'associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore.

E' fatto obbligo per i membri nominati di rendere dichiarazione di indipendenza.

Il regolamento di attuazione stabilisce che dovrà essere istituito presso il Ministero della Giustizia l'Albo dei soggetti destinati a svolgere funzioni di gestione o di controllo nell'ambito delle procedure concorsuali. Fino alla costituzione di detto albo, i componenti del collegio devono essere designati tra quelli iscritti all'albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, nonché all'albo degli avvocati. In tal caso, costituisce requisito per la nomina l'avere svolto funzioni di commissario giudiziale, attestatore o professionista presentatore in almeno tre procedure di concordato preventivo in continuità aziendale che abbiano superato la fase dell'apertura o tre accordi di ristrutturazione dei debiti che siano stati omologati.

Si rileva che la nomina di un organismo collegiale composto da n. 3 membri può sembrare in molti casi sovradimensionata, tenuto conto che la maggior parte delle procedure concorsuali/composizione della crisi è relativa ad imprese di piccole e medie dimensioni per le quali appare sufficiente un solo professionista analogamente a quanto stabilito dalla prassi nelle procedure di liquidazione giudiziale e di concordato preventivo, laddove la nomina di un organismo collegiale è solitamente previsto solo nelle procedure di maggiori dimensioni.

Il collegio dei 3 esperti, il quale nominerà al suo interno il presidente, il segretario ed il relatore, procederà alla convocazione dell'imprenditore e, ove esistenti, anche degli organi di controllo per la relativa audizione che deve avvenire in via riservata e confidenziale. A seguito dell'audizione e dell'esame della documentazione prodotta dal debitore il collegio potrà:

• disporre l'archiviazione delle segnalazioni ricevute ove ritenga che dalle informazioni assunte e dai dati forniti che non sussistano fondati indizi della crisi;
• individuare insieme al debitore le possibili misure idonee a porre rimedio alla crisi fissando un termine entro il quale l'imprenditore deve riferire in ordine alla loro attuazione.

Nel caso di mancata attuazione delle misure idonee a porre rimedio alla crisi, il collegio procederà ad informarne l'Organismo di Composizione della Crisi che ne darà immediata comunicazione ai soggetti autori delle segnalazioni.

Il collegio fissa un termine non superiore a 3 mesi, prorogabile fino ad un massimo di 6 mesi per la ricerca di una soluzione concordata della crisi d'impresa ed acquisisce o, in caso di richiesta, predispone una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale economica e finanziaria dell'impresa ed un elenco dei creditori, dei titolari di diritti reali e personali, con indicazione dei rispettivi crediti e delle eventuali cause di prelazione.

Un aspetto di grande rilievo è costituito dalla possibilità da parte del collegio, come già evidenziato, di attestare la veridicità dei dati aziendali nel caso in cui il debitore dichiari che intende presentare una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o di ammissione alla domanda di concordato preventivo.

La norma stabilisce altresì che l'eventuale accordo raggiunto con i creditori produce i medesimi effetti del piano attestato di risanamento.

La norma dispone che si proceda alla loro convocazione ed audizione in via riservata e confidenziale. Le modalità di gestione di questa fase devono essere dunque tali da garantire che i terzi non vengano a conoscenza della procedura, allo scopo di evitare il diffondersi di inutili allarmismi che potrebbero pregiudicare l'immagine commerciale dell'impresa e la sua possibilità di accedere ulteriormente al credito.

Conclusa l'audizione, il collegio deve valutare, sulla base dei dati raccolti, se siano emersi o meno fondati indizi di crisi, anche alla luce delle informazioni fornite circa le iniziative messe in atto in esito alle segnalazioni. Se ritiene che non sussista una situazione di crisi, il collegio dispone l'archiviazione delle segnalazioni ricevute, dandone comunicazione per il tramite del referente ai soggetti che avevano effettuato la segnalazione. Il collegio dispone in ogni caso l'archiviazione quando l'organo di controllo societario, se esistente o, in sua mancanza, un professionista indipendente, attesti l'esistenza di crediti di imposta o di altri crediti verso pubbliche amministrazioni per i quali siano decorsi novanta giorni dalla messa in mora, per un ammontare complessivo che, portato in compensazione con i debiti, determina il mancato superamento delle soglie che hanno determinato la segnalazione.

Il debitore che ha presentato istanza di assistenza per la composizione della crisi, ai sensi dell'art. 20, può chiedere al tribunale delle imprese, l'adozione delle misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative in corso. Il Tribunale può sentire i soggetti che abbiano effettuato la segnalazione ed il presidente del collegio; la durata delle misure non può essere superiore 90 giorni e può essere prorogata fino ad un massimo di 180 giorni, ma solo a condizione che siano stati compiuti dei progressi significativi nelle trattative con i creditori. Le misure protettive possono essere revocate in ogni momento se risultano commessi atti in frode ai creditori, o se l'organo di controllo segnala al giudice competente che non vi è possibilità di addivenire ad una soluzione concordata della crisi o in mancanza di progressi nelle trattative con i creditori.

Nel caso in cui nel termine assegnato non sia stato possibile raggiungere un accordo stragiudiziale, il collegio invita il debitore a presentare domanda di accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza nel termine di 30 giorni. In tutti i casi in cui il procedimento di composizione assistita ha esito negativo, e dunque anche nel caso in cui l'imprenditore non provveda a depositare la domanda di accesso ad una procedura concorsuale, l'OCRI ne dà notizia ai soggetti obbligati alla segnalazione che non vi abbiano partecipato, al fine di metterli a conoscenza dell'insussistenza di ostacoli alla segnalazione, quando dovuta o di consentire loro di attivarsi in modo tempestivo per chiedere l'apertura della liquidazione giudiziale. Si sottolinea, in merito, che i soggetti pubblici qualificati sono esonerati dall'obbligo di segnalazione nel caso in cui il debitore abbia presentato l'istanza di composizione assistita della crisi, fino a quando il procedimento resta aperto.

Se, invece, la valutazione dei dati acquisiti conferma l'esistenza di fondati indizi di crisi, il collegio individua con il debitore le misure che appaiono idonee al suo superamento, fissando un termine entro il quale l'imprenditore deve riferire in merito alla relativa attuazione.

Alla scadenza del termine, se il debitore non ha ottemperato e, quindi, non ha assunto le iniziative necessarie, il collegio redige una breve relazione e la trasmette al referente, che ne dà notizia a coloro che hanno effettuato la segnalazione.

Ritenendo di fondamentale importanza la tempestività dell'emersione della crisi al fine della sua composizione “bonaria”, il legislatore ha ritenuto opportuno determinare i casi in cui l'iniziativa del debitore volta a prevenire l'aggravarsi della crisi non debba ritenersi tempestiva. La domanda di accesso ad una delle procedure regolate dal presente codice è da considerarsi tardiva se presentata oltre il termine di sei mesi, ovvero per l'istanza di composizione assistita della crisi oltre il temine di tre mesi, a decorrere da quando si verifica, alternativamente:

a) l'esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno 60 giorni per un ammontare pari ad oltre la metà dell'ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;

b) l'esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 120 giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;

c) il superamento, nell'ultimo bilancio approvato, o comunque per oltre tre mesi, degli indici elaborati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti di cui all'art. 13 per codice in commento.

In caso di tempestiva presentazione delle istanze di cui sopra sono stati previsti una serie di benefici in capo al debitore:

• la riduzione alla misura legale degli interessi che maturano sui debiti fiscali dell'impresa durante la procedura di composizione assistita della crisi e sino alla sua conclusione;
• la riduzione alla misura minima delle sanzioni tributarie per le quali è prevista l'applicazione in misura ridotta in caso di pagamento entro un determinato termine, quando il termine per il pagamento scade dopo la presentazione dell'istanza all'organismo per la ricerca di una soluzione concordata della crisi dell'impresa;
• la riduzione della metà, nell'ambito dell'eventuale successiva procedura concorsuale, di tutte le sanzioni e gli interessi sui debiti tributari oggetto della procedura di composizione assistita della crisi.

Ulteriore misura premiale è rappresentata dalla possibilità di ottenere una proroga del termine fissato dal giudice per il deposito della proposta di concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, salvo che l'organismo di composizione della crisi non abbia dato notizia di insolvenza al pubblico ministero.

Le altre misure premiali riguardano la responsabilità penale per fatti antecedenti l'assunzione tempestiva dell'iniziativa. Per tutti i reati di bancarotta, infatti, è prevista, qualora sussistano le condizioni di tempestività dell'istanza e se risulta che il danno è di speciale tenuità, una causa di non punibilità. Si è ritenuto pertanto di operare nel senso più ampio prevedendo norme premiali con riguardo alle condotte anche più gravi tutte le volte che l'imprenditore abbia azionato quei meccanismi di allerta di nuova introduzione volti proprio a controllare e mitigare il fenomeno dell'insolvenza. L'articolo 25, pertanto, individua le misure premiali alle quali ha diritto l'imprenditore che abbia presentato tempestiva istanza all'organismo di composizione assistita della crisi, attuandone le prescrizioni, ovvero abbia presentato domanda di accesso a procedura di concordato preventivo o di omologazione di accordo di ristrutturazione a condizione, in questi casi, che la domanda non sia stata in seguito dichiarata inammissibile.

Nel merito, si osserva che i benefici cui può accedere il debitore, oltre a quelli di natura penale, sono per lo più di natura fiscale con una riduzione delle sanzioni irrogate in caso di inosservanza di norme tributarie (è noto infatti che l'erario costituisce solitamente uno dei creditori rilevanti nelle procedure concorsuali), ma nulla si prevede in termini di benefici in caso di debiti derivanti dal mancato versamento di contributi previdenziali creando così un'evidente disparità di trattamento tra creditori che sono, come noto, assistiti da privilegio.

L'introduzione nel nostro ordinamento degli istituiti di allerta e prevenzione costituisce sicuramente uno degli aspetti di maggiore rilevo della riforma delle procedure concorsuali e la previsione dei benefici e misure premiali può sicuramente rendere appetibile l'adozione di soluzioni di natura stragiudiziale volte a prevenire in maniera tempestiva la crisi irreversibile dell'impresa ed alla sollecita adozione delle misure idonee al suo superamento.

Alcune perplessità permangono, oltre che in riferimento alla ridotta efficacia dei benefici circoscritti per lo più a violazioni di natura tributaria, anche al sovradimensionamento del collegio degli esperti, laddove, nella maggior parte dei casi, un solo soggetto potrebbe in tempi più rapidi giungere all'individuazione degli strumenti idonei alla soluzione concordata della crisi (G. Sancetta – A. I. Baratta, Le misure di allerta e di composizione della crisi: primi spunti di riflessione, in questo portale).

E' stato inoltre correttamente segnalato il rischio di falsi positivi con l'utilizzo di indici incapaci di segnalare in maniera incontrovertibile una probabile situazione di insolvenza prospettica (R. Ranalli, Le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi: insidie ed opportunità, in questo portale), con la concreta possibilità che le imprese diventino più attente a mantenere gli indici entro determinati range piuttosto che all'efficienza e all'efficacia della gestione nel suo complesso. Peraltro, il regime di responsabilità dei soggetti deputati all'effettuazione delle segnalazioni, così come è stato strutturato dalla riforma, con particolare riguardo agli obblighi e alle responsabilità poste a carico dell'organo di controllo, potrebbe far emergere fenomeni di abuso nell'utilizzo di detti strumenti anche laddove vi siano solo degli squilibri, per esempio, di liquidità che però non denotano necessariamente lo stato di crisi, e ciò al solo fine di evitare di incorrere in responsabilità, ed eventuali sanzioni, con evidente nocumento sia a carico della società che deve investire risorse nella gestione di una procedura di allerta “non necessaria” sia a carico dello stesso OCRI che dovrà gestire dati e documenti relativi a procedure di allerta non sintomatiche di situazioni di crisi e insolvenza.

M. Bana, Riforma fallimentare con definizione della crisi in termini finanziari, in Eutekne; P. Bosticco, Sanzioni e benefici premiali connessi con l'auspicato ricorso ai meccanismi di allerta, in questo portale; G. Buffelli, Il nuovo ruolo degli organi di controllo nel contesto delle procedure di allerta, in questo portale; D. Corrado, Le procedure di allerta previste dalla nuova disciplina dell'insolvenza, in questo portale; A. Danovi – P. Riva, Le nuove fasi della crisi e dell'allerta, in questo portale; F. Lamanna, Il Codice concorsuale in dirittura d'arrivo con le ultime modifiche ministeriali al testo della Commissione Rordorf, in questo portale; M. Perrino, Crisi di impresa e allerta: indici, strumenti e procedure, www.osservatorio-oci.org.; M. Pozzoli – F. Paolone, Il ruolo degli strumenti diagnostici alla luce del restyling della legge delega sulla crisi d'impresa, www.giustiziacivile.com.; R. Ranalli, Le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi: insidie ed opportunità, in questo portale; G. Sancetta – A. I. Baratta, Le misure di allerta e di composizione della crisi: primi spunti di riflessione, in questo portale.