Gli strumenti di allerta e le funzioni dell’organismo di composizione della crisi

Il Consiglio dei Ministri del 10 gennaio 2019 ha approvato in esame definitivo il decreto legislativo integrante l'attivazione della delega prevista dalla L. n. 155/2017 introducendo il Codice della Crisi e dell'Insolvenza composto da n. 391 articoli; detto decreto, recependo le condizioni e le osservazioni formulate dalle Commissioni Parlamentari, contiene alcune modifiche rispetto allo schema di decreto legislativo, approvato dal Consiglio dei Ministri in data 8 novembre 2018 e trasmesso il successivo 14 novembre alle Camere. Si tratta di un corposo Testo Unico sulla disciplina della crisi d'impresa e d'insolvenza, che sostituirà tutte le disposizioni contenute nel R.D. n. 267/1942 in materia di fallimento, concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa e nella L. 3/2012 in materia di composizione della crisi da sovraindebitamento.

Il testo del decreto è diviso in quattro parti (F. Lamanna, Il Codice concorsuale in dirittura d'arrivo con le ultime modifiche ministeriali al testo della Commissione Rordorf (I) e Il Codice concorsuale in dirittura d'arrivo con le ultime modifiche ministeriali al testo della Commissione Rordorf (II), in ilfallimentarista.it; M. Conigliaro, N. Corvacchiola, Tramonta la legge fallimentare: approvato il codice della crisi d'impresa, in ecnews.it):

- la prima contiene il vero e proprio Codice della Crisi e dell'insolvenza (artt. da 1 a 374);

- la seconda contiene le modifiche al codice civile (artt. da 375 a 384);

- la terza introduce le garanzie a favore degli acquirenti di immobili da costruire (artt. da 385 a 388);

- la quarta contiene le disposizioni finali e transitorie (artt. da 389 a 391).

Come noto, la principale novità prevista dalla legge delega è sicuramente costituita dall'introduzione nel nostro ordinamento degli istituiti di allerta e di composizione assistita della crisi ottemperando, pertanto, a quanto previsto della raccomandazione n. 2014/135/UE finalizzata a “consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce, per evitare l'insolvenza e proseguire l'attività”.

L'intervento del legislatore mira, infatti, alla possibilità di salvaguardare i valori di un'impresa in difficoltà che sono direttamente proporzionali alla tempestività dell'intervento risanatore; infatti, il ritardo nel percepire i segnali di una crisi fa sì che, sovente, questa degeneri in vera e propria insolvenza irreversibile.

Come riportato nella relazione illustrativa al decreto legislativo, recenti studi hanno evidenziato l'incapacità delle imprese italiane di medie o piccole dimensioni di promuovere autonomamente tempestivi processi di ristrutturazione per una serie di fattori che ne riducono la competitività quali il sottodimensionamento, il capitalismo familiare, il personalismo autoreferenziale dell'imprenditore, la debolezza degli assetti di corporate governance, le carenze nei sistemi operativi, nonché la mancanza monitoraggio e di pianificazione.

Al fine di evitare la dispersione del valore aziendale e giungere, invece, a “massimizzarne il valore totale per creditori, dipendenti, proprietari e per l'economia in generale, come previsto nella raccomandazione 2014/135/UE, è stata introdotta una fase preventiva di allerta” tesa ad anticipare l'emersione della crisi intesa come strumento di sostegno, diretto innanzi tutto ad una veloce analisi delle problematiche di natura economica e finanziaria dell'impresa, e finalizzata a risolversi in servizio di composizione assistita della crisi, funzionale ai negoziati per il raggiungimento dell'accordo con i creditori o, eventualmente, anche solo con alcuni di essi quali quelli meno conflittuali, o strategici per il proseguimento dell'attività.

Le misure di allerta mirano, infatti, a creare un luogo d'incontro tra le esigenze del debitore e dei suoi creditori, secondo una logica di mediazione e composizione, assistita da organismi professionalmente dedicati alla ricerca di una soluzione negoziata, con gli evidenti riflessi positivi che ne possono derivare anche in termini di riduzione del contenzioso civile e commerciale.

Nell'elaborazione del Codice, è stato tenuto conto del fatto che la legge delega, al riguardo, detta dei criteri dettagliati sia per quanto concerne la collocazione del nuovo organismo di composizione della crisi d'impresa nell'ambito delle Camere di Commercio, composto da un collegio di tre esperti e deputato all'assistenza al debitore nella procedura di composizione della crisi, sia per quanto attiene agli aspetti procedurali attraverso i quali sono destinate a svilupparsi la procedura di allerta e quella di composizione assistita della crisi (R. Rordorf, Relazione di accompagnamento ai decreti delegati).

E' stato altresì stabilito che sarà il Tribunale - Sezione specializzata in materia di imprese - il soggetto competente alla nomina di uno dei membri dell'organismo di composizione della crisi (art. 17) ed alla emanazione delle misure protettive a favore dell'impresa (art. 20), con l'evidente finalità di evidenziare che non si tratta di un'anticipazione dell'apertura di una procedura concorsuale, circostanza, quest'ultima, che l'imprenditore in attività, e in difficoltà economico-finanziaria, maggiormente scongiura. Si è, quindi, previsto che le procedure di composizione della crisi siano contrassegnate da confidenzialità e collocate al di fuori del Tribunale, proprio per evitare il rischio che l'intervento del giudice possa essere percepito dal medesimo imprenditore o dai terzi quasi come l'anticamera di una successiva procedura concorsuale d'insolvenza.

La prospettiva di successo delle procedure di allerta e di composizione della crisi di impresa, infatti, come viene riportato nella Relazione illustrativa al decreto, dipende in massima parte dalla propensione degli imprenditori ad avvalersene tempestivamente. Perciò è stato configurato un sistema di incentivi, sia in termini patrimoniali sia in termini di responsabilità personale, per chi vi ricorra, e di disincentivi per chi invece non vi ricorra, fermo, invece, l'obbligo di segnalare i principali indizi di difficoltà finanziaria ad opera dei principali creditori istituzionali (l'Agenzia delle entrate, l'INPS e gli agenti della riscossione delle imposte) o ad opera degli organi di controllo societari, del revisore contabile o delle società di revisione, se si tratta di impresa gestita in forma societaria.

Gli istituti di allerta e prevenzione sono trattati nel Titolo II del Codice della Crisi e dell'Insolvenza dall'art. 12 all'art. 26, al cui interno sono stati introdotti i requisiti per l'istituzione e la nomina dell'organismo di composizione della crisi, grazie alle disposizioni attuative in commento.

Il Codice, al fine di non disperdere le esperienze già acquisite, nonché per non far gravare sul nuovo istituto il peso di numerose procedure di minore dimensione, con riferimento ai debitori non assoggettabili a procedura fallimentare, ha lasciato in vita, integrandoli con le funzioni previste dalla nuova normativa, gli organismi già previsti per il sovraindebitamento (nello schema di d.lgs. recante il Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155, all'art. 2, lettere t) e u) viene indicata la differenza tra OCC, organismi di composizione delle crisi da sovraindebitamento, disciplinati dal decreto del Ministro della giustizia del 24 settembre 2014, n. 202 e successive modificazioni, che svolgono i compiti di composizione assistita della crisi da sovraindebitamento previsti dal codice in commento, e OCRI: gli organismi di composizione della crisi d'impresa, disciplinati dal capo II del titolo II del codice de quo, che hanno il compito di ricevere le segnalazioni di allerta e gestire la fase dell'allerta e, per le imprese diverse dalle imprese minori, la fase della composizione assistita della crisi).

Preliminarmente rispetto a tutto quanto detto sopra, il Codice in commento, all'art. 3, prevede che sia gli imprenditori individuali che quelli collettivi debbano adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte dotandosi, specificatamente per i secondi, di adeguati assetti organizzativi ai sensi dell'art. 2086 c.c. a tal fine.

Come stabilito dall'art. 12, che recepisce le osservazioni delle Commissioni Parlamentari, gli strumenti di allerta si applicano ai debitori che svolgono attività imprenditoriale, escluse le grandi imprese, i gruppi di imprese di rilevante dimensione, le società con azioni quotate in mercati regolamentati, o diffuse fra il pubblico in misura rilevante secondo i criteri stabiliti dal Regolamento della CONSOB concernente la disciplina degli emittenti.

Sono altresì escluse dall'applicazione degli strumenti di allerta, in quanto sottoposte a verifiche e controlli da parte di operatori di mercato e investitori che ne attestano la capacità di essere solvibili:

a) le banche, le società capogruppo di banche e le società componenti il gruppo bancario;

b) gli intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'art. 106 d.lgs. 1° settembre 1993, n.385 (TUB);

c) gli istituti di moneta elettronica e gli istituti di pagamento;

d) le società di intermediazione mobiliare, le società di gestione del risparmio, le società di investimento a capitale variabile e fisso, le società capogruppo di società di intermediazione mobiliare e le società componenti il gruppo;

e) i fondi comuni di investimento, le succursali di imprese di investimento e di gestori esteri di fondi di investimento alternativi; i depositari centrali;

f) le fondazioni bancarie di cui al d.lgs. 17 maggio 1999, n. 153;

g) la Cassa depositi e prestiti di cui al d.l. 30 settembre 2003, n. 269, conv. con mod. dalla l. 24 novembre 2003, n.326;

h) i fondi pensione;

i) le imprese di assicurazione e riassicurazione di cui al codice delle assicurazioni private, di cui al d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209.

l) le società fiduciarie di cui all'art. 199 TUF (d.lgs. n. 58/1998); le società fiduciarie, le società fiduciarie e di revisione e gli enti di gestione fiduciaria disciplinati dalla l. 23 novembre 1939, n. 1966; le società di cui all'art. 2 d.l. 5 giugno 1986, n. 233, conv., con mod., dalla l. 1 agosto 1986, n. 430; le società fiduciarie di cui all'art. 60, comma 4, d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415.

Gli strumenti di allerta si applicano, altresì, anche alle imprese agricole e alle imprese minori, compatibilmente con la loro struttura organizzativa e ferma la persistente competenza dell'OCC con riguardo alla successiva (ed eventuale) fase di composizione assistita della crisi. Infine, per le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa diverse da quelle escluse, di cui si è testé detto, il procedimento di allerta e di composizione assistita della crisi è integrato ai sensi dell'art. 316, comma 1, lett. a) e b).

Il Codice stabilisce che costituiscono strumenti di allerta gli oneri di segnalazione posti a carico dei soggetti qualificati unitamente agli obblighi organizzativi posti a carico dell'imprenditore, e finalizzati alla tempestiva rilevazione degli indizi di crisi, ed all'adozione delle misure idonee alla sua composizione. Il debitore, all'esito della procedura di allerta o anche prima della sua attivazione, può accedere al procedimento di composizione assistita della crisi, che si svolge in modo riservato e confidenziale dinanzi all'OCRI. Il comma 3 dell'art. 12 del Codice, poi, al fine di agevolare il ricorso alle procedure di allerta e composizione assistita della crisi, dispone che la loro attivazione non costituisca causa di risoluzione dei contratti pendenti, anche se stipulati con pubbliche amministrazioni, né di revoca degli affidamenti concessi e che sono nulli i patti contrari.

Relativamente agli indici di bilancio, si ritiene opportuno sottolineare che, secondo quanto stabilito dall'art. 13, comma 1, “costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell'attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell'attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l'esercizio in corso o, quando la durata residua dell'esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, per i sei mesi successivi. A questi fini, sono indici significativi quelli che misurano la sostenibilità degli oneri dell'indebitamento con i flussi di cassa che l'impresa è in grado di generare e l'adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi. Costituiscono altresì indicatori di crisi ritardi nei pagamenti reiterati e significativi, anche sulla base di quanto previsto nell'articolo 24”. Evidentemente la norma richiama da un lato, come nella precedente versione, la sostenibilità dei debiti nei sei mesi successivi e dall'altro le prospettive di continuità aziendale, ma rapportando i dati analizzati alla data di costituzione e di inizio attività, che possono essere significative in termini di temporanei e fisiologici squilibri economico-finanziari (entrate-uscite). Inoltre, perché detti squilibri economici, patrimoniali e finanziari si giudichino sintomatici e forieri di una situazione di crisi essi devono riguardare sia le dinamiche a breve che quelle a medio-lungo termine ed essere relativi a situazioni patologiche dell'attività d'impresa.

Come riportato al comma 2 dell'art. 13, il CNDCEC, elaborerà con cadenza almeno triennale detti indici, che dovranno poi essere sottoposti all'approvazione del MISE e parametrati alle specificità ed alle caratteristiche dell'attività economica della singola impresa in analisi secondo le classificazioni ISTAT e che, se valutati unitariamente, facciano presumere lo stato di insolvenza.Secondo quanto si legge nella relazione illustrativa del 10 gennaio 2019, la nuova formulazione dell'art. 13 del Codice avrebbe accolto la condizione posta dalla Commissione Giustizia del Senato e l'osservazione svolta dalla corrispondente Commissione della Camera. In particolare, in base alla formulazione proposta dalla Camera è “necessario modificare gli indicatori significativi della crisi di cui all'articolo 13 dello schema, sostituendo il rapporto "flusso di cassa/attivo" con quello "flussi di cassa/indebitamento finanziario netto", il rapporto "patrimonio netto/passivo" con quello "patrimonio netto/indebitamento finanziario netto" e infine il rapporto "oneri finanziari/ricavi" con quello "oneri finanziari/margine operativo lordo. Peraltro sarebbe opportuno sostituire la parola "indicatori" con "indici”. In realtà, gli indici giudicati significativi secondo l'art.13, comma 1, del Codice della crisi sono quelli che misurano la sostenibilità degli oneri dell'indebitamento con i flussi di cassa che l'impresa è in grado di generare (non il rapporto tra flussi di cassa e indebitamento finanziario netto) e l'adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi.

Il testo ha anche previsto che il Consiglio nazionale dei commercialisti elabori specifici indici con riferimento alle start-up, alle microimprese e piccole e medie imprese, alle società di liquidazione e alle imprese costituite da meno di due anni, allo scopo di individuare criteri di rilevazione il più possibile parametrati alle specifiche caratteristiche dell'impresa. Anche detti indici dovranno essere approvati con decreto dal MISE.

Com'è evidente si tratta di un elenco non tassativo adottato con lo specifico obiettivo di tener conto delle “specifiche caratteristiche dell'impresa”. E proprio dover tener conto delle specificità delle diversissime realtà imprenditoriali presenti sul territorio nazionale potrebbe rendere gli indici elaborati concretamente inidonei a evidenziare la possibile situazione di crisi; pertanto, la disposizione prevede che l'impresa, nella nota integrativa al bilancio di esercizio, possa dichiarare le ragioni per le quali ritiene inadeguati gli indici elaborati dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed indicarne altri, ritenuti più idonei, come si avrà modo di approfondire e specificare nel prosieguo.

Da un punto di vista generale, è necessario evidenziare che:

- la dottrina economico-aziendale ha elaborato una pluralità di indici di natura patrimoniale, finanziaria ed economica per analizzare le condizioni di equilibrio d'impresa sia nel breve che nel medio-lungo termine;

- gli indici in questione debbono essere letti e analizzati in una prospettiva unitaria in quanto le organizzazioni imprenditoriali non possono essere studiate con un approccio riduzionistico bensì olistico;

- con riferimento al giudizio di continuità sulle imprese in crisi, ferma restando l'utilità di determinare i tradizionali indici economici, finanziari e patrimoniali e di interpretarli in un'ottica globale, un indicatore fondamentale, molto utile e utilizzato nella prassi professionale, è rappresentato dal quoziente tra debiti finanziari netti e EBITDA. Infatti, l'EBITDA, al netto dell'imposizione fiscale, rappresenta una proxy della capacità della gestione corrente di generare flussi di cassa destinabili a soddisfare il servizio del debito e a finanziare gli investimenti di mantenimento (in una situazione patologica, alcuni debiti che, normalmente, hanno natura corrente possono avere caratteri simili a quelli finanziari in quanto eccedono la misura ordinaria che viene estinta tramite il ciclo del capitale circolante operativo). Quindi, un valore del quoziente troppo elevato rispetto alla media di settore sta a significare che l'impresa ha un debito finanziario eccessivo che, senza interventi di ristrutturazione, è difficilmente sostenibile (indicazioni finanziarie utili possono essere fornite anche dal Debt Service Cover Ratio, che rappresenta il rapporto tra il flusso di cassa al lordo del debito e finanziamenti da rimborsare);

- relativamente al giudizio sulla capacità di estinzione dei debiti nel breve termine, può essere utile approfondire, soprattutto, le dinamiche del capitale circolante operativo che possono essere osservate, tra l'altro, tramite la determinazione dei giorni medi d'incasso dei crediti a breve, dei giorni medi di pagamento dei debiti a breve e del tasso di rotazione delle scorte;

- esprimere una valutazione in ordine all'eventuale crisi di un'impresa, definita come lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l'insolvenza del debitore (cfr. art. 2, comma 1, lett. a del Codice), solo sulla base di indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l'esercizio in corso appare molto difficoltoso. Invero, un'impresa potrebbe essere in grado di rimborsare i debiti nei prossimi sei mesi, non essere priva del requisito del going concen per l'esercizio in corso e, comunque, avere difficoltà economico-finanziarie che ne rendano probabile, in mancanza di interventi tempestivi, l'insolvenza seppure in un lasso temporale più ampio.

Vale a tal proposito la pena ricordare che vi sono alcune attività imprenditoriali, tra le quali quelle operanti con la pubblica amministrazione che salda i propri debiti con notevole ritardo, che possono presentare degli squilibri finanziari quasi fisiologici per la tipologia di attività svolta, e nel caso di ricorso alle procedure di allerta potrebbero subire dei danni, anche di immagine, di gran lunga superiori agli ipotetici benefici.

Quanto agli indici richiamati all'art. 13, comma 1, del Codice, può essere osservato che:

- la sostenibilità degli oneri dell'indebitamento con i flussi di cassa che l'impresa è in grado di generare fornisce indicazioni orientative in ordine alle possibilità di assorbimento del costo del debito, ma sarebbe stato più utile proporre il quoziente flussi di cassa/indebitamento finanziario netto suggerito dalla Commissione giustizia della Camera in quanto in grado di riflettere in modo assai più appropriato la capacità dell'impresa di rimborsare/rifinanziare il debito; l'adeguatezza dei mezzi propri rispetto ai mezzi di terzi fornisce informazioni utili in ordine al grado di indebitamento dell'impresa. Certamente, le imprese con modesta capitalizzazione, soprattutto se accompagnata da un elevato grado di leva operativa, presentano un certo grado di vulnerabilità. Il che non necessariamente conduce a una situazione di crisi. Tuttavia, una progressiva riduzione del rapporto nel tempo è un elemento da tenere in attenta considerazione.

Tuttavia, dal momento che ogni impresa ha il proprio modello di business e che esso, quanto meno non in tutte le sue fasi, può essere clusterizzato, la società che non ritenga adeguati, in considerazione delle proprie caratteristiche, gli indici di cui sopra, elaborati dal CNDCEC almeno ogni tre anni, a norma del comma 2 ne specifica le ragioni nella nota integrativa al bilancio di esercizio e indica, nella medesima nota, gli indici idonei a far ragionevolmente presumere la sussistenza del suo stato di crisi. In tal caso, un professionista indipendente attesterà l'adeguatezza di tali indici in rapporto alla specificità dell'impresa, l'attestazione sarà allegata alla nota integrativa al bilancio di esercizio (ne costituirà parte integrante) e, a partire dall'esercizio successivo, l'impresa sarà “valutata” sulla base di questi diversi indici.

L'attestazione dell'esperto dovrà riportare: l'attività svolta dall'impresa ed il contesto del mercato merceologico di riferimento, le verifiche svolte in merito alla composizione delle singole voci che compongono il bilancio, le ragioni che suggeriscono l'adozione di indici diversi rispetto a quelli elaborati dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e, infine, la tipologia degli indici scelti ed il risultato della loro analisi (A.I. Baratta, La nuova tipologia di attestazione prevista dall'art. 13 del codice della crisi e dell'insolvenza, in ilfallimentarista.it); a tal proposito è stato rilevato che risulta assai complicato per il professionista motivare un'inidoneità riferita, così come richiesto dalla norma, alla specificità delle caratteristiche dell'impresa (R. Ranalli, Il codice della crisi gli “indicatori significativi”: la pericolosa conseguenza di un equivoco al quale occorre porre rimedio, in ilcaso.it).

Il Codice stabilisce, altresì, precisi obblighi a carico degli organi di controllo societari e dei creditori pubblici qualificati di segnalare l'esistenza di fondati indizi della crisi.

L'articolo 14 pone a carico degli organi di controllo societari, del revisore contabile e della società di revisione, ove esistenti e ciascuno nell'ambito delle rispettive funzioni, il duplice obbligo di verificare che l'organo amministrativo monitori costantemente l'adeguatezza dell'assetto organizzativo dell'impresa, il suo equilibrio economico-finanziario ed il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l'eventuale esistenza di fondati indizi della crisi.

Detta segnalazione deve essere chiaramente motivata ed inoltrata a mezzo posta elettronica certificata con la fissazione di un congruo termine, non superiore a 30 giorni, entro il quale l'organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese. In caso di omessa o inadeguata risposta, ovvero di mancata adozione nei successivi 60 giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, gli organi di cui sopra informano senza indugio l'OCRI.

La tempestiva segnalazione all'organo amministrativo esonera l'organo di controllo dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dall'organo gestorio, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione; il tutto, ferma restando la prosecuzione dell'esercizio delle funzioni proprie degli organi di controllo, in modo da consentire loro di adempiere in assoluta autonomia alle proprie funzioni.

Come già accennato, poi, precisi obblighi di segnalazione sono posti a carico di creditori pubblici qualificati. L'art. 15, al comma 1, sancisce che l'Agenzia delle entrate, l'Istituto nazionale della previdenza sociale e l'agente della riscossione abbiano l'obbligo, per i primi due soggetti a pena di inefficacia del titolo di prelazione spettante sui crediti dei quali sono titolari, per il terzo a pena di inopponibilità del credito per spese ed oneri di riscossione (la differenziazione tra i soggetti è stata determinata in considerazione della circostanza per cui ipotizzare a carico dell'agente della riscossione la sanzione della perdita del privilegio per spese ed oneri di riscossione, equivarrebbe a non prevedere alcuna sanzione per l'inerzia, poiché la costante giurisprudenza di legittimità ha reiteratamente affermato la natura chirografaria del credito per aggi relativi al detto ente: in questo senso, si vedano Cass. n. 25932/2015; Cass. n. 7868/2014; Cass. n. 11230/2013 e Cass. n. 28502/2015, per il carattere chirografario del credito per spese di insinuazione), di dare avviso al debitore, all'indirizzo di posta elettronica certificata di cui siano in possesso, o, in mancanza, a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento inviata all'indirizzo risultante dall'anagrafe tributaria, che la sua esposizione debitoria ha superato l'importo rilevante di cui al successivo comma 2 e che, se entro 90 giorni dalla ricezione dell'avviso egli non avrà estinto o altrimenti regolarizzato per intero il proprio debito con le modalità previste dalla legge o se, per l'Agenzia delle entrate, non risulterà in regola con il pagamento rateale del debito o non avrà presentato istanza di composizione assistita della crisi o domanda per l'accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell'insolvenza, essi ne faranno segnalazione all'OCRI, anche per la segnalazione agli organi di controllo della società.

Più in particolare, l'agenzia delle entrate, l'Inps e l'agente della riscossione hanno l'obbligo di dare avviso al debitore, ed in caso di inerzia dello stesso, farne segnalazione all'Organismo di Composizione della Crisi, se la sua esposizione ha superato i seguenti limiti:

- per l'Agenzia delle Entrate, quando l'ammontare totale del debito scaduto e non versato per IVA, risultante dalla comunicazione della liquidazione periodica, sia pari ad almeno il 30% del volume d'affari del medesimo periodo e non inferiore a:

a) Euro 25.000 per volume d'affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all'anno precedente fino a 2.000.000 di euro;

b) Euro 50.000 per volume d'affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all'anno precedente fino a 10.000.000 di euro;

c) Euro 100.000, per volume d'affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all'anno precedente oltre 10.000.000 di euro;

- per l'INPS, quando il debitore è in ritardo di oltre sei mesi nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore alla metà di quelli dovuti nell'anno precedente e superiore alla soglia di euro 50.000 (detto importo è stato ritenuto congruo dagli stessi esponenti dell'istituto consultati in merito alla Riforma, i quali hanno evidenziato come una soglia più bassa avrebbe portato il numero dei soggetti da sottoporre alle procedure d'allerta a quasi 200.000 all'anno, contro i 12.000 circa potenzialmente interessati adottando la soglia dei 50.000 euro, numero definito “difficilmente gestibile, soprattutto in fase di prima applicazione della norma”);

- per l'Agente della riscossione, quando la sommatoria dei crediti affidati per la riscossione dopo la data di entrata in vigore del Codice della Crisi e dell'Insolvenza, autodichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre 90 giorni superi, per le imprese individuali, la soglia di euro 500.000 e, per le imprese collettive, la soglia di euro 1.000.000 (un'esposizione debitoria più elevata, si legge nella relazione illustrativa, “come dimostrato dalle elaborazioni effettuate da Agenzia delle entrate –Riscossione con riferimento a quanti, che, alla fine del 2017, presentavano – rispetto al 2016 - porterebbe la platea dei possibili soggetti interessati alla segnalazione ad un numero superiore ai 20.000, contro un totale di circa 2000 stimabili sulla base delle soglie recepite dalla norma”).

Dette soglie, innalzate rispetto alla previgente formulazione, sono state, evidentemente, ritenute più congrue e affini allo scopo che con il Codice della Crisi e dell'Insolvenza il Legislatore intendeva raggiungere. Tuttavia è necessario leggere detti valori soglia non in senso assoluto ma contestualizzandoli nel tessuto imprenditoriale di riferimento, ed al suo interno, alle singole tipologie e gestioni d'impresa, valutandone le dimensioni. A tal proposito, si osserva che alcune attività anche rilevanti, quali ad esempio quelle di natura finanziaria ed in parte anche quelle di natura immobiliare, sono escluse o esenti dall'Iva, e non sono pertanto incluse nel monitoraggio da parte delle agenzie fiscali. Il riferimento alla sola IVA, infatti, comporta l'impossibilità per l'agenzia delle entrate di attivarsi nel caso di mancato versamento delle ritenute fiscali, e delle imposte sul reddito, che possono costituire invece dei validi elementi per evidenziare lo stato di crisi. Sarebbe pertanto auspicabile, sul punto, un intervento volto ad integrare la tipologia di imposte per le quali è previsto l'obbligo di segnalazione da parte dell'agenzia fiscale.

Sotto il profilo operativo, la norma prevede che, quando l'esposizione debitoria superi l'importo rilevante come sopra individuato, i creditori pubblici debbano inviare un avviso al debitore:

- per l'Agenzia delle entrate, contestualmente alla comunicazione di irregolarità di cui all'art. 54-bis d.P.R. n. 633/72;

- per l'INPS entro 30 giorni dal verificarsi dei presupposti del ritardo di oltre sei mesi di cui sopra;

- per l'Agente della riscossione entro 60 giorni dalla data di superamento delle soglie.

Se entro i successivi 90 giorni il debitore non avrà provveduto, alternativamente, ad estinguere il proprio debito, a regolarizzarlo nelle diverse modalità consentite dalla legge, a presentare istanza di composizione assistita della crisi ovvero a proporre domanda di accesso ad una procedura concorsuale, essi lo segnaleranno all'OCRI anche affinché tale ente provveda alla segnalazione agli organi societari di controllo.

I creditori pubblici qualificati sono esonerati dall'obbligo di segnalazione qualora il debitore fornisca prova documentale di crediti di imposta o altri crediti vantati verso pubbliche amministrazioni di ammontare pari ad almeno la metà della soglia di rilevanza delle posizioni debitorie sopra riportate. Si vuole così tener conto della situazione patrimoniale complessiva dell‘imprenditore ed evitare ulteriori conseguenze pregiudizievoli derivanti dal ritardo nel pagamento da parte della stessa amministrazione.

L'introdotto obbligo di segnalazione da parte dei creditori pubblici qualificati comporterà, in caso di successivo accesso ad una procedura concorsuale, una serie di ulteriori adempimenti a carico dei curatori e dei giudici delegati in sede di verifica dello stato passivo per appurare l'eventuale inerzia da parte degli enti pubblici qualificati al fine di riconoscere o meno i titoli di prelazione loro spettanti.

L'Organismo di composizione della crisi (OCRI), istituito presso ciascuna Camera di Commercio, è il soggetto deputato al ricevimento delle segnalazioni da parte degli organi sociali o dei creditori pubblici, di cui si è detto sopra. Ha il compito di gestire la fase dell'allerta per tutte le imprese e l'eventuale procedimento di composizione assistita della crisi per le imprese diverse da quelle minori (si ricorda che la competenza a gestire la composizione assistita della crisi da parte dell'OCRI è limitata agli imprenditori non minori, pertanto nel caso in cui la segnalazione riguardi un'impresa minore o un'impresa agricola, il referente procede alla convocazione del debitore avanti all'Organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento (OCC) competente per territorio). Esso opera attraverso vari soggetti che lo compongono, tra cui il referente, che viene individuato dal legislatore nel segretario della camera di commercio o in un suo delegato, l'ufficio del referente, ossia l'apparato costituito dal personale e dai mezzi messi a disposizione dell'organismo dalla camera di commercio ed il collegio degli esperti, nominato di volta in volta per il singolo affare.

E' proprio il referente che, ricevuta la segnalazione procede alla sua comunicazione agli organi di controllo societari ed alla nomina del collegio, costituito da tre esperti, tra quelli iscritti nell'albo dei gestori della crisi e dell'insolvenza:

• un membro è nominato dal Presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale, o da suo delegato, avuto riguardo al luogo in cui si trova la sede dell'impresa;
• un membro è nominato da parte del Presidente della Camera di Commercio presso cui opera l'OCRI, o da suo delegato, che non può essere tuttavia lo stesso referente;
• il terzo individuato dal referente, sentito il debitore, tra quelli iscritti nell'elenco trasmesso annualmente all'organismo dalle associazioni imprenditoriali di categoria ed appartenente all'associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore.

Entro il giorno successivo alla comunicazione della nomina, i componenti designati debbono rendere la dichiarazione della loro indipendenza sulla base dei presupposti indicati all'art. 2 comma 1 lett. o) nn. 2 e 3 (art. 2, comma 1 del Codice, lettera o: “professionista indipendente”: il professionista incaricato dal debitore nell'ambito di una delle procedure di regolazione della crisi di impresa che soddisfi congiuntamente i seguenti requisiti: 1) essere iscritto all'albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese, nonché nel registro dei revisori legali; 2) essere in possesso dei requisiti previsti dall'art. 2399 c.c.; 3) non essere legato all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di regolazione della crisi da rapporti di natura personale o professionale; il professionista ed i soggetti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa, né aver posseduto partecipazioni in essa). La disposizione è stata modificata in conformità ad un'osservazione espressa dalla Commissione Giustizia della Camera, come riportato nella Relazione Illustrativa, chiarendo, tra l'altro, che il rinvio all'art. 2 riguarda soltanto i requisiti di indipendenza richiesti ai componenti del collegio e non anche l'iscrizione all'albo dei revisori. In tale ottica, “i professionisti nominati ed i soggetti con i quali essi sono eventualmente uniti in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa, né aver posseduto partecipazioni in essa”.

Poiché la competenza a gestire la composizione assistita della crisi da parte dell'OCRI è limitata agli imprenditori non minori, nel caso in cui la segnalazione riguardi un'impresa minore o un'impresa agricola, il referente procede alla convocazione del debitore avanti all'Organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento (OCC) competente per territorio, individuandolo in base alle preferenze del debitore e, in difetto, scegliendolo in base ad un criterio di rotazione, per la prosecuzione del procedimento.

Il Codice stabilisce che dovrà essere istituito presso il Ministero della Giustizia l'Albo dei soggetti destinati a svolgere funzioni di gestione o di controllo nell'ambito delle procedure concorsuali. L'art. 352 prevede che, fino alla istituzione dell'Albo dei soggetti destinati a svolgere funzioni di gestione o di controllo nell'ambito delle procedure concorsuali, il presidente della sezione specializzata, il presidente della camera di commercio e le associazioni rappresentative delle categorie imprenditoriali designino i componenti del collegio tra quelli iscritti all'albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili nonché all'albo degli avvocati che siano in possesso di una specifica esperienza in materia di crisi di impresa, per avere svolto funzioni di commissario giudiziale, attestatore o professionista presentatore della proposta in almeno tre procedure di concordato preventivo che abbiano superato la fase dell'apertura, o tre accordi di ristrutturazione dei debiti che siano stati omologati.

Si rileva che la nomina di un organismo collegiale composto da n. 3 membri può sembrare in molti casi sovradimensionata, tenuto conto che la maggior parte delle procedure concorsuali/composizione della crisi è relativa ad imprese di piccole e medie dimensioni per le quali appare sufficiente un solo professionista analogamente a quanto stabilito dalla prassi nelle procedure di liquidazione giudiziale e di concordato preventivo, laddove la nomina di un organismo collegiale è solitamente previsto solo nelle procedure di maggiori dimensioni. Per il vero, un gran numero di microimprese potrebbe essere coinvolto nelle procedure in commento, imprese che sovente non sono adeguatamente strutturate sotto il profilo organizzativo, finanziario e professionale e risultano prive di attivo non essendo così in grado di sopportare i costi connessi a remunerare professionisti con l'adeguata preparazione nel settore delle ristrutturazioni delle imprese e delle procedure concorsuali o “para-concorsuali”. L'introduzione di soglie di rilevanza commisurate al fatturato e/o al numero di dipendenti dell'impresa potrebbe ridimensionare l'effetto potenzialmente distorsivo nell'applicazione degli istituti in commento, riservando le procedure di allerta alle imprese economicamente significative sul piano economico generale e strutturalmente idonee a collaborare con gli OCRI (A. La Malfa, Audizioni atto del Governo n. 53).

Il collegio dei 3 esperti, il quale nominerà al suo interno il presidente, il segretario ed il relatore, procederà alla convocazione dell'imprenditore e, ove esistenti, anche degli organi di controllo per la relativa audizione che deve avvenire in via riservata e confidenziale. A seguito dell'audizione e dell'esame della documentazione prodotta dal debitore il collegio potrà:

- disporre l'archiviazione delle segnalazioni ricevute ove ritenga che dalle informazioni assunte e dai dati forniti che non sussistano fondati indizi della crisi;

- individuare insieme al debitore le possibili misure idonee a porre rimedio alla crisi fissando un termine entro il quale l'imprenditore deve riferire in ordine alla loro attuazione.

Nel caso di mancata attuazione delle misure idonee a porre rimedio alla crisi, il collegio procederà ad informarne l'Organismo di Composizione della Crisi che ne darà immediata comunicazione ai soggetti autori delle segnalazioni.

Si segnala infine che, così come stabilito dall'art. 5, i componenti degli organismi e dei collegi preposti alle procedure di allerta e composizione assistita della crisi, non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell'esercizio delle loro funzioni, né davanti all'autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Si applicano le disposizioni dell'art. 200 c.p.p. e le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell'art. 103 c.p.p., in quanto compatibili.

Il collegio fissa un termine non superiore a 3 mesi, prorogabile fino ad un massimo di 6 mesi solo se risulta che le trattative segnano un progresso verso la soluzione concordata nonché per la ricerca della migliore formulazione di quest'ultima ed acquisisce o, in caso di richiesta, predispone una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale economica e finanziaria dell'impresa ed un elenco dei creditori, dei titolari di diritti reali e personali, con indicazione dei rispettivi crediti e delle eventuali cause di prelazione.

Un aspetto di grande rilievo è costituito dalla possibilità da parte del collegio, come già evidenziato, di attestare la veridicità dei dati aziendali nel caso in cui il debitore dichiari che intende presentare una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o di ammissione alla domanda di concordato preventivo.

L'art. 18 dispone che l'OCRI convochi il debitore, entro 15 giorni dalla ricezione della segnalazione, avanti al collegio per l'audizione in via riservata e confidenziale. Le modalità di gestione di questa fase devono essere dunque tali da garantire che i terzi non vengano a conoscenza della procedura, allo scopo di evitare il diffondersi di inutili allarmismi che potrebbero pregiudicare l'immagine commerciale dell'impresa e la sua possibilità di accedere ulteriormente al credito.

Conclusa l'audizione, il collegio deve valutare, sulla base dei dati raccolti, se siano emersi o meno fondati indizi di crisi, anche alla luce delle informazioni fornite circa le iniziative messe in atto in esito alle segnalazioni. Se ritiene che non sussista una situazione di crisi, il collegio dispone l'archiviazione delle segnalazioni ricevute, dandone comunicazione per il tramite del referente ai soggetti che avevano effettuato la segnalazione. Il collegio dispone in ogni caso l'archiviazione quando l'organo di controllo societario, se esistente o, in sua mancanza, un professionista indipendente, attesti l'esistenza di crediti di imposta o di altri crediti verso pubbliche amministrazioni per i quali siano decorsi novanta giorni dalla messa in mora, per un ammontare complessivo che, portato in compensazione con i debiti, determina il mancato superamento delle soglie che hanno determinato la segnalazione.

Il debitore che ha presentato istanza di assistenza per la composizione della crisi, ai sensi dell'art. 20, può chiedere al tribunale delle imprese, l'adozione delle misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative in corso. Il Tribunale può sentire i soggetti che abbiano effettuato la segnalazione ed il presidente del collegio; la durata delle misure non può essere superiore 90 giorni e può essere prorogata fino ad un massimo di 180 giorni, ma solo a condizione che siano stati compiuti dei progressi significativi nelle trattative con i creditori. Oltre alle misure protettive, nel corso delle trattative e fino alla conclusione del procedimento di composizione assistita, il debitore può chiedere al giudice competente sulle misure predette i provvedimenti volti ad impedire o differire gli obblighi previsti dal codice civile in caso di riduzione del capitale sociale per perdite o per riduzione al di sotto del limite legale. E' rimessa al debitore la scelta di richiedere la pubblicazione del provvedimento nel registro delle imprese, in tal caso rinunciando al carattere di riservatezza del procedimento, ma ottenendo l'effetto di prevenire iniziative di creditori o soci di minoranza dirette a contestare l'inosservanza (apparente) degli obblighi predetti. Le misure protettive possono, comunque, essere revocate in ogni momento se risultano commessi atti in frode ai creditori, o se l'organo di controllo segnala al giudice competente che non vi è possibilità di addivenire ad una soluzione concordata della crisi o in mancanza di progressi nelle trattative con i creditori.

Nel caso in cui nel termine assegnato non sia stato possibile raggiungere un accordo stragiudiziale, il collegio invita il debitore a presentare domanda di accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza nel termine di 30 giorni. In tutti i casi in cui il procedimento di composizione assistita ha esito negativo, e dunque anche nel caso in cui l'imprenditore non provveda a depositare la domanda di accesso ad una procedura concorsuale, l'OCRI ne dà notizia ai soggetti obbligati alla segnalazione che non vi abbiano partecipato, al fine di metterli a conoscenza dell'insussistenza di ostacoli alla segnalazione, quando dovuta o di consentire loro di attivarsi in modo tempestivo per chiedere l'apertura della liquidazione giudiziale. Si sottolinea, in merito, che i soggetti pubblici qualificati sono esonerati dall'obbligo di segnalazione nel caso in cui il debitore abbia presentato l'istanza di composizione assistita della crisi, fino a quando il procedimento resta aperto.

Il Codice stabilisce altresì che l'eventuale accordo raggiunto con i creditori produce i medesimi effetti del piano attestato di risanamento.

Se, invece, la valutazione dei dati acquisiti conferma l'esistenza di fondati indizi di crisi, il collegio individua con il debitore le misure che appaiono idonee al suo superamento, fissando un termine entro il quale l'imprenditore deve riferire in merito alla relativa attuazione.

Alla scadenza del termine, se il debitore non ha ottemperato e, quindi, non ha assunto le iniziative necessarie, il collegio redige una breve relazione e la trasmette al referente, che ne dà notizia a coloro che hanno effettuato la segnalazione.

L'art. 22 del Codice, infine, statuisce che, qualora la condotta tenuta dal debitore nell'ambito di una procedura di allerta o di composizione assistita della crisi non possa qualificarsi come connotata dalla buona fede, debba effettuarsi effettuata una segnalazione al pubblico ministero. In queste ipotesi il collegio, se ritiene che gli elementi raccolti rendano evidente la sussistenza non solo di uno stato di crisi, ma di uno stato di conclamata insolvenza, lo segnala con una relazione motivata al referente, il quale ne dà notizia al pubblico ministero presso il tribunale competente; questi, ove ritenga fondata la notizia, entro sessanta giorni dalla ricezione della notizia presenta ricorso per l'apertura della liquidazione giudiziale.

Ritenendo di fondamentale importanza la tempestività dell'emersione della crisi al fine della sua composizione “bonaria”, il legislatore ha ritenuto opportuno determinare i casi in cui l'iniziativa del debitore volta a prevenire l'aggravarsi della crisi non debba ritenersi tempestiva. La domanda di accesso ad una delle procedure regolate dal presente codice è da considerarsi tardiva se presentata oltre il termine di sei mesi, ovvero per l'istanza di composizione assistita della crisi oltre il temine di tre mesi, a decorrere da quando si verifica, alternativamente:

a) l'esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno 60 giorni per un ammontare pari ad oltre la metà dell'ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;

b) l'esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 120 giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;

c) il superamento, nell'ultimo bilancio approvato, o comunque per oltre tre mesi, degli indici elaborati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti di cui all'art. 13 del Codice.

In caso di tempestiva presentazione delle istanze di cui sopra sono stati previsti una serie di benefici in capo al debitore:

• la riduzione alla misura legale degli interessi che maturano sui debiti fiscali dell'impresa durante la procedura di composizione assistita della crisi e sino alla sua conclusione;
• la riduzione alla misura minima delle sanzioni tributarie per le quali è prevista l'applicazione in misura ridotta in caso di pagamento entro un determinato termine, quando il termine per il pagamento scade dopo la presentazione dell'istanza all'organismo per la ricerca di una soluzione concordata della crisi dell'impresa;
• la riduzione della metà, nell'ambito dell'eventuale successiva procedura concorsuale, di tutte le sanzioni e gli interessi sui debiti tributari oggetto della procedura di composizione assistita della crisi.

Ulteriore misura premiale è rappresentata dalla possibilità di ottenere una proroga del termine fissato dal giudice per il deposito della proposta di concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, salvo che l'organismo di composizione della crisi non abbia dato notizia di insolvenza al pubblico ministero.

Le altre misure premiali riguardano la responsabilità penale per fatti antecedenti l'assunzione tempestiva dell'iniziativa. Il comma 2 dell'art. 25 del Codice così recita: “quando, nei reati di cui agli articoli 322, 323, 325, 328, 329, 330, 331, 333 e 341, comma 2, lettere a) e b), limitatamente alle condotte poste in essere prima dell'apertura della procedura, il danno cagionato è di speciale tenuità, non è punibile chi ha tempestivamente presentato l'istanza all'organismo di composizione assistita della crisi d'impresa ovvero la domanda di accesso a una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza di cui al presente codice se, a seguito delle stesse, viene aperta una procedura di liquidazione giudiziale o di concordato preventivo ovvero viene omologato un accordo di ristrutturazione dei debiti. Fuori dai casi in cui risulta un danno di speciale tenuità, per chi ha presentato l'istanza o la domanda la pena è ridotta fino alla metà quando, alla data di apertura della procedura di regolazione della crisi o dell'insolvenza, il valore dell'attivo inventariato o offerto ai creditori assicura il soddisfacimento di almeno un quinto dell'ammontare dei debiti chirografari e, comunque, il danno complessivo cagionato non supera l'importo di 2.000.000 euro”. Per tutti i reati di bancarotta, infatti, è prevista, qualora sussistano le condizioni di tempestività dell'istanza e se risulta che il danno è di speciale tenuità, una causa di non punibilità. Tale misura premiale tutela l'assai frequente circostanza che condotte di non corretta destinazione di beni dell'impresa, ma con effetti depauperativi del patrimonio estremamente modesti e con incidenza minima se non quasi nulla sul soddisfacimento dei creditori, poste in essere anche in epoca assai risalente, assumano a seguito dell'apertura della procedura concorsuale rilevanza come reati di bancarotta fraudolenta. Nel caso in cui il danno non sia di speciale tenuità, come riportato sopra, ma comunque di ammontare non superiore a due milioni di euro e risulti all'atto dell'apertura della procedura concorsuale un attivo inventariato o offerto ai creditori che consenta il soddisfacimento di almeno un quinto dell'ammontare dei crediti chirografari, è invece introdotta una circostanza attenuante ad effetto speciale con riduzione della pena fino alla metà. L'attenuante spetta, di conseguenza, solo nei casi in cui alla tempestività dell'iniziativa si accompagni un soddisfacimento non irrisorio dei creditori ed un danno non esorbitante, giacché solo in questi casi può ritenersi che la tempestività dell'iniziativa abbia prodotto effetti positivi in termini di conservazione del patrimonio.

Con specifico riguardo ai benefici fiscali cui può accedere il debitore, con una riduzione delle sanzioni irrogate in caso di inosservanza di norme tributarie (è noto infatti che l'erario costituisce solitamente uno dei creditori rilevanti nelle procedure concorsuali), si osserva che nulla si prevede in termini di benefici in caso di debiti derivanti dal mancato versamento di contributi previdenziali creando così un'evidente disparità di trattamento tra creditori che sono, come noto, assistiti da privilegio.

Gli artt. 344 e 345 disciplinano le responsabilità penali a carico del collegio dell'OCRI.

Il comma 3 dell'art. 344, come già stabilito dall'art. 16 l.n. 3/2012, prevede sanzioni penali per il componente dell'organismo di composizione che attesti il falso con riguardo alla consistenza del patrimonio del debitore. Si dispone infatti che “il componente dell'organismo di composizione della crisi che nella relazione di cui agli articoli 68, 76, 268 e 283 rende false attestazioni in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta di cui agli articoli 67 e 75, nella domanda di apertura della liquidazione controllata o nella domanda di esdebitazione di cui all'articolo 283, è punito con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro”.

L'art. 345 punisce il componente dell'organismo di composizione della crisi che renda dichiarazioni false sui dati aziendali del debitore che intenda presentare domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di apertura del concordato preventivo stabilendo che “il componente dell'organismo di composizione della crisi di impresa che nell'attestazione di cui all'articolo 19, comma 3, espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti in ordine alla veridicità dei dati contenuti nel piano o nei documenti ad esso allegati, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro”. La norma prevede altresì un incremento della pena se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri, oppure cagiona un danno per i creditori.

L'introduzione nel nostro ordinamento delle misure di allerta e prevenzione costituisce sicuramente uno degli aspetti di maggiore rilevo della riforma delle procedure concorsuali e la previsione dei benefici e misure premiali può sicuramente rendere appetibile l'adozione di soluzioni di natura stragiudiziale volte a prevenire in maniera tempestiva la crisi irreversibile dell'impresa ed alla sollecita adozione delle misure idonee al suo superamento.

Sono state, comunque, evidenziate alcune criticità, oltre che in riferimento alla ridotta efficacia dei benefici circoscritti per lo più a violazioni di natura tributaria ma non a quelli previdenziali, anche al sovradimensionamento del collegio degli esperti, laddove, nella maggior parte dei casi, un solo soggetto potrebbe in tempi più rapidi giungere all'individuazione degli strumenti idonei alla soluzione concordata della crisi (G. Sancetta – A. I. Baratta, Le misure di allerta e di composizione della crisi: primi spunti di riflessione, in ilfallimentarista.it).

E' stato inoltre correttamente segnalato, il rischio di falsi positivi con l'utilizzo degli indici incapaci di segnalare in maniera incontrovertibile una probabile situazione di insolvenza prospettica (R. Ranalli, Le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi: insidie ed opportunità, in ilfallimentarista.it), con la concreta possibilità che le imprese diventino più attente a mantenere gli indici entro determinati range piuttosto che all'efficienza e all'efficacia della gestione nel suo complesso. Peraltro, il regime di responsabilità dei soggetti deputati all'effettuazione delle segnalazioni, così come è stato strutturato dalla riforma, con particolare riguardo agli obblighi e alle responsabilità poste a carico dell'organo di controllo, potrebbe far emergere fenomeni di abuso nell'utilizzo di detti strumenti anche laddove vi siano solo degli squilibri, per esempio, di liquidità che però non denotano necessariamente lo stato di crisi, e ciò al solo fine di evitare di incorrere in responsabilità, ed eventuali sanzioni, con evidente nocumento sia a carico della società che deve investire risorse nella gestione di una procedura di allerta “non necessaria” sia a carico dello stesso OCRI che dovrà gestire dati e documenti relativi a procedure di allerta non sintomatiche di situazioni di crisi e insolvenza.

Un ulteriore profilo di criticità (A. La Malfa, Audizioni atto del Governo n. 53) deriva dall'eccessiva platea delle imprese soggette alle misure di allerta che rischia di sovraccaricare gli OCRI e a rallentarne eccessivamente l'attività, riferendola ad un numero abnorme di casi, con la conseguenza della sostanziale paralisi del suo operato; per tale ragione si auspica l'introduzione di limiti dimensionali per l'accesso all'istituto.

Infatti sulla base dei dati di bilancio relativi agli anni 2015 e 2016 forniti da Cerved – associati con i dati INPS sugli addetti – si stima che il numero di società soggette alla procedura sia pari a circa 180.000, corrispondenti a circa il 35 per cento delle società di capitali del campione considerato.

Si evidenzia infine un'incongruenza circa le competenze professionali del collegio ai fini dell'attestazione della veridicità dei dati (art. 19, comma 3), tenuto conto che l'art. 2 del Codice prevede che il professionista attestatore deve essere iscritto nel registro dei revisori legali.

Infatti il coordinato disposto dell'art. 356 – richiamato dall'art. 17 – e dell'art. 358 del codice stabilisce che possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore, commissario giudiziale e liquidatore, nelle procedure di cui al codice della crisi e dell'insolvenza:

a) gli iscritti agli albi degli avvocati, dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e dei consulenti del lavoro;

b) gli studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse siano in possesso dei requisiti professionali di cui alla lettera a), e, in tal caso, all'atto dell'accettazione dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura;

c) coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società di capitali o società cooperative, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di apertura della procedura di liquidazione giudiziale.

Si ricorda, a tal proposito, che non tutti i dottori commercialisti, avvocati, consulenti del lavoro, sono iscritti nel registro dei revisori legali e pertanto i componenti l'organismo di composizione della crisi potrebbero non essere in possesso dei requisiti per poter procedere all'attestazione della veridicità dei dati come previsto dall'art. 19 del Codice.