Il credito dell’avvocato che assiste il debitore nel concordato: oggetto della prestazione e prededucibilità

L'avvocato che assiste il debitore nella procedura di concordato preventivo non è tenuto a vagliare la completezza, la correttezza logica e l'affidabilità della relazione di attestazione che accompagna la domanda di concordato.

Il credito del legale e degli altri professionisti che assistono il debitore nel procedimento di omologazione del concordato, è assistito da prededuzione indipendentemente dalla valutazione ex post dell'utilità in concreto e dei risultati raggiunti.

Un avvocato che aveva assistito il debitore nella presentazione di una domanda di concordato con riserva, e, poi, nella successiva procedura ordinaria di concordato preventivo non pervenuta ad esito favorevole, chiedeva di essere ammesso al passivo del fallimento, per il credito maturato per le sue prestazioni.

Il giudice delegato escludeva il credito in accoglimento dell'eccezione del curatore fallimentare, d'inadempimento del professionista, per non aver lo stesso doverosamente vagliato l'inconsistenza ed inaffidabilità della relazione di attestazione, in particolare per quanto attiene all'incapacità della newco affittuaria dell'azienda di rispettare il contratto, e così generare i flussi di cassa necessari per l'attuazione del piano concordatario, determinando, nel giro di soli tre mesi, la rinunzia alla domanda di concordato e, conseguentemente, il fallimento della società debitrice.

L'opposizione proposta è accolta parzialmente; il Tribunale disattende l'eccezione di inadempimento e riconosce, in astratto, la natura prededucibile del credito, dichiarando doversi prescindere dalla valutazione ex post dell'utilità in concreto; ma, nel merito, non ammette il credito, valutando gli acconti ricevuti satisfattivi delle ragioni del professionista.

Il Tribunale esamina, per quanto qui interessa, fondamentalmente, due distinte questioni: in primo luogo, il tema della perimetrazione degli obblighi del professionista legale nell'ambito delle prestazioni assistenziali e consulenziali nel concordato; in secondo luogo, se il credito del professionista abbia natura prededucibile e, in particolare, se sia legittimo vagliare, a posteriori, se alla prestazione resa siano conseguiti, in concreto, effetti favorevoli.

La prima questione è risolta circoscrivendo agli specifici ambiti di competenza del professionista legale l'oggetto della prestazione ch'egli deve rendere; in particolare, viene escluso che questi debba vagliare la prestazione resa dall'attestatore.

Circa la seconda questione, il Tribunale fa mostra di aderire all'indirizzo oramai consolidato della giurisprudenza di legittimità che riconosce natura prededucibile al credito del professionista che assista il debitore nella predisposizione della domanda concordataria e nel corso della procedura.

La prima questione affrontata dal Tribunale milanese è di particolare attualità.

Va registrato il diffondersi, da qualche tempo, di un diffuso sentiment negativo o comunque restrittivo verso i compensi dei professionisti che assistono i debitori nelle procedure concorsuali. In tal senso metterà conto ricordare, innanzi tutto, le dichiarazioni di più alti magistrati, nel corso delle audizioni davanti alla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati nell'ambito della indagine conoscitiva relativa all'esame del disegno di legge C.3201, di conversione in legge del decreto-legge n. 83 del 2015, secondo cui una delle maggiori criticità del concordato preventivo doveva ravvisarsi negli oneri per le prestazioni dei professionisti; inoltre, la previsione - nell'articolato iniziale, del 2017, della riforma Rordorf (art. 8 L. n. 155/2017) - di specifiche disposizioni circa il costo massimo delle parcelle dei professionisti per l'assistenza dei debitori nei vari istituti concorsuali; infine, l'affermarsi di un indirizzo giurisprudenziale di merito ispirato a criteri di particolare e talora eccessivo rigore nella valutazione dell'opera prestata dai professionisti, orientamento che ha trovato espressione in più pronunzie di esclusione dei crediti, basati sull'eccezione di inadempimento.

Non si nega che avvocati, commercialisti e consulenti vari abbiano, talora, esagerato nelle pretese e nella quantificazione, pur convenzionale, della misura dei loro compensi.

Ma non pare che il legittimo proposito di superare simili storture possa giustificare un'eterogenesi dei fini risolventesi in un rigore illegittimo; né, in particolare, che possa pretendersi una reciproca verifica, da parte dei singoli professionisti, dell'operato degli altri; attribuendo, così, ad esempio, all'estensore del piano la responsabilità per manchevolezze ed errori dell'avvocato, a questi quelli dell'attestatore, etc.

Preliminarmente, va ricordato che, per tutti i professionisti intellettuali, l'obbligazione cui sono tenuti è di mezzi e non di risultato e ch'essi devono rendere una prestazione caratterizzata dalla diligenza del buon padre di famiglia, che, nella specie, va intesa come “diligenza media professionale esigibile”, ai sensi dell'art. 1176, secondo comma, c.c., da commisurare alla natura dell'attività esercitata (cfr. Cass. 22 marzo 2017, n. 7309).

E per quanto specificamente attiene all'individuazione delle prestazioni che competono all'avvocato, è perfettamente da condividere la posizione assunta dal Tribunale di Milano, che esattamente osserva come all'avvocato spetti la redazione del ricorso introduttivo, delle varie istanze che si rendano necessarie nel corso del procedimento (e, più in generale, della prestazione di attività consulenziale sugli aspetti più tecnicamente giuridici) – ma che non rientri, invece, tra i compiti dell'avvocato quello di vagliare la correttezza e la validità della relazione dell'attestatore. Tale conclusione tanto più è esatta quanto più si tiene per fermo che l'attività di attestazione richiede una specifica competenza che esige una peculiare qualificazione professionale (corrispondente all'iscrizione nell'elenco dei revisori legali dei conti); conseguentemente, non è legittimo pretendere che l'avvocato debba valutare la qualità di un'attività specialistica, per la quale egli non dispone necessariamente – e comunque d'ordinario – degli strumenti intellettuali utili.

Altrettanto di grande attualità è la seconda questione trattata nella decisione in commento: se il credito sia assistito o meno da prededuzione.

Sulla questione, l'orientamento della giurisprudenza non è univoco. E' possibile distinguere un orientamento della giurisprudenza di merito che si segnala per una lievemente prevalente posizione negativa e che tende ad incentrare – anche là ove ammetta, in generale, che il credito possa essere assistito dalla prededucibilità – il riconoscimento del particolare trattamento alla condizione che l'opera prestata dal professionista sia risultata, in concreto, utile per la procedura e quindi per i creditori; ammettendo che un simile giudizio possa compiersi anche sulla base di una valutazione ex post.

In senso contrario, la giurisprudenza di legittimità è nettamente e costantemente inclinata, dal 2013, ad una lettura ben diversa; partendo dal dato letterale dell'art. 111, secondo comma, l. fall., e, in particolare, dalla (ineccepibile) considerazione che è ben difficile negare che i crediti maturati per la preparazione della domanda concordataria e per l'assistenza durante la procedura sorgano “in funzione” della procedura concordataria, l'indirizzo più liberale evidenzia come il solo fatto della presentazione della domanda (rectius, della sua pubblicazione) determina una serie di effetti favorevoli per i creditori: dall'inibizione delle azioni esecutive e cautelari, all'inefficacia delle ipoteche iscritte nei novanta giorni precedenti, alla cristallizzazione del patrimonio del debitore con conseguente inopponibilità di formalità successive (ex artt. 169 e 45 l. fall.), alla consecuzione tra procedure e, quindi, alla retrodatazione dei periodi di revocabilità ed inefficacia degli atti. Tali effetti si producono di diritto, indipendentemente dall'esito della procedura e giustificano ampiamente – siccome favorevoli alla massa creditoria – il riconoscimento della prededuzione.

A tali argomenti, si aggiungono altre considerazioni: da un lato, l'espressa previsione (art. 67, terzo comma, lettera g, l. fall.) della non revocabilità dei pagamenti “eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali [dell'amministrazione controllata] e del concordato preventivo”; dall'altro, l'osservazione che il richiamo alle obbligazioni contratte “in funzione” delle procedure concorsuali, necessariamente evidenzia come sia superata la tradizionale discriminazione tra crediti anteriori e posteriori all'apertura del concorso, ammettendosi, dunque, la natura di crediti di massa anche per crediti sorti antecedentemente; infine, il generale favor (ancorché, oramai, ben declinante) per le soluzioni negoziali della crisi e, in particolare, per lo strumento concordatario.

Bene ha fatto il Tribunale di Milano a prendere chiara posizione su una questione rispetto alla quale più di una pronunzia sembra improntata ad un rigore cavilloso e, alla fine, illegittimo; non è raro leggere decisioni di esclusione di crediti professionali in cui le diversità di opinioni tra il professionista e l'ufficio (anche su questioni controverse, quali l'ammissibilità del trust come strumento di esecuzione del concordato) sono contrabbandate per inadempimenti del consulente; così come è dato registrare una curiosa tendenza ad estendere le responsabilità di un professionista agli altri. E altrettanto favorevolmente va accolta l'adesione all'orientamento della corte di legittimità circa la natura prededucibile dei crediti per l'assistenza nella procedura concordataria: gli effetti favorevoli che ne conseguono, di diritto, per la massa dei creditori ampiamente giustificano il trattamento preferenziale.

Per la giurisprudenza di legittimità favorevole alla tesi per cui il credito del professionista che assiste il debitore nella procedura di concordato preventivo è prededucibile, indipendentemente dall'esito della procedura, si vedano: Cass. 17 aprile 2013, n. 9316 e Cass. 8 aprile 2013, n. 8533, in ilcaso.it (che entrambe fondano la motivazione sull'affermazione per cui il dettato dell'art. 111, secondo comma, l. fall. è “assolutamente chiaro”, aggiungendo che la pretesa di desumere la non prededucibilità del credito dall'introduzione, a suo tempo, della norma dell'art. 182-quater l. fall. per la prededuzione dell'attestatore, doveva considerarsi “immotivatamente restrittiva” alla luce dell'intenzione del legislatore di favorire le soluzioni concordatarie e che la questione deve considerarsi “in ogni caso”, superata alla luce dell'abrogazione del quarto comma dell'art. 182-quater l. fall.); ad esse hanno fatto seguito Cass. 14 marzo 2014, n. 6031; Cass. 17 aprile 2014, n. 8958; Cass. 30 gennaio 2015, n. 1765 (ove si afferma che la previsione dell'art. 111, II comma, l.fall. è “un precetto di carattere generale, privo di restrizioni, che, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata delle crisi d'impresa, introduce un'eccezione al principio della par condicio creditorum …”); Cass. 6 febbraio 2015, n. 2264; Cass. 5 marzo 2015, n. 4486; Cass. 4 novembre 2015, n. 22450; Cass. 30 marzo 2018, n. 7974; Cass. 16 maggio 2018, n. 12017 (specificamente in tema di credito dell'attestatore). Per la giurisprudenza di merito: Trib. Treviso 29 gennaio 2015, in ilcaso.it, pubb. 11.2.2015 (che parla di valutazione ex post, ma tenendo conto dei vantaggi che, comunque, la legge riconnette alla presentazione della domanda); Trib. Roma 22 gennaio 2015, in ilcaso.it, pubb. 2.2.2015; Trib. Reggio Emilia 14 giugno 2012, in ilcaso.it, pubb. 9.7.2012; Trib. Rimini 10 dicembre 2014, in ilcaso.it, pubb. 12.2.2015 (specificamente per il credito del professionista che abbia redatto il piano).

La giurisprudenza contraria è variamente motivata: innanzi tutto, invoca l'abrogazione dell'art. 182-quater, quarto comma, l.fall. (Trib. Terni 2 aprile 2013, in ilcaso.it, pubb. 13.5.2013; Trib. Padova 26 marzo 2013, in ilcaso.it, pubb. 15.4.2013; Trib. Padova 11 febbraio 2013, in ilcaso.it, pubb. 18.2.2013); in secondo luogo, si appoggia alla tesi per cui la previsione dell'art. 111 l. fall. riguarderebbe unicamente la prededuzione nel fallimento (Trib. Padova 11 febbraio 2013, cit.); in terzo luogo, osserva che la disposizione che riconosce la prededuzione per i crediti sorti in “occasione” di una procedura concorsuale non contiene una definizione semplicemente cronologica, bensì presuppone la stretta inerenza dell'obbligazione sorta con le finalità della procedura (Cass. 14 febbraio 2011, n. 3582), cosicché (con un passaggio che denota una certa forzatura) dev'essere esclusa ogni qual volta il debito contratto non presenti “utilità per la procedura stessa e, quindi, indirettamente per tutti i creditori concorsuali” (Trib. Prato 14 giugno 2012, in ilcaso.it, pubb. 17.9.2012; Trib. Udine 6 marzo 2010, cit., nonché Trib. Udine 15 ottobre 2008, in ilcaso.it, pubb. 1.11.2008); inoltre, è invocato l'argomento dell'introduzione della norma dell'art. 182-quinquies l. fall., che consente il pagamento di crediti anteriori soltanto ricorrendo gli speciali presupposti stabiliti dalla legge (funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori, essenzialità per la prosecuzione dell'attività d'impresa, specifica attestazione, autorizzazione del tribunale): per entrambi tali argomenti, cfr. Trib. Terni 2 aprile 2013, cit.; infine, distingue a seconda che la domanda di concordato preventivo sia stata o meno dichiarata ammissibile, escludendo che, in caso negativo, il credito del professionista possa ammettersi al passivo, nel successivo fallimento, in prededuzione perché la mancata ammissione è ostativa alla consecuzione tra procedure (Trib. Roma 14 maggio 2018, in Mass. OCI ms. n. 01195).

Per la dottrina, vanno registrati, tra i sostenitori della tesi favorevole: V. Sallorenzo, I crediti prededucibili nell'ambito delle procedure concorsuali: in particolare la sorte del credito professionale sorto “in occasione” o “in funzione” del concordato preventivo, in Dir. fall., 2016, I, 463; M. Vitiello, La prededuzione del credito del professionista nel concordato preventivo, in ilfallimentarista.it, pubb. 11.6.2015; G. Verna, Brevi note sulla prededucibilità dei crediti per compensi professionali sorti in funzione di una procedura concorsuale, in Dir. fall., 2016, 1526; M. Fabiani, Nuovi incentivi per la regolazione concordata della crisi d'impresa, in Corr. giur., 2012, 1278; C. Trentini, I concordati preventivi, Milano, 2014, 381.

Per i sostenitori dalla tesi restrittiva: F. Lamanna, La limitata ultrattività della prededuzione secondo il decreto “Destinazione Italia” nella consecutio tra il preconcordato e le altre procedure concorsuali, in questo portale, pubb. 25.3.2014; P. Vella, Le nuove prededuzioni nel concordato con riserva e in continuità. I crediti dei professionisti, in Fall., 2013, 1148.