Gli organi della procedura nel Codice della crisi e dell’insolvenza

Il presente contributo ha ad oggetto alcune considerazioni sulla disciplina dei principali organi delle procedure concorsuali nel Codice della crisi e dell'insolvenza (di seguito, anche “CCII”).

La tematica dei professionisti che affiancano, in vari ruoli, l'imprenditore nel periodo di crisi era stata oggetto di profonda riflessione nell'ambito del progetto di riforma elaborato dalla Commissione Rordorf (come infra definita) e dei progetti di riforma europei della legge fallimentare.

In particolare, si era preso atto di come, negli ultimi anni, le varie riforme che si erano avvicendate avevano comportato un sempre maggiore coinvolgimento dei professionisti nella gestione della crisi e, correlativamente, un incremento dei costi che l'imprenditore in crisi doveva “fronteggiare” per poter accedere e sottoporre la propria impresa ad una procedura concorsuale. Con l'ovvia conseguenza che, in un contesto di crisi-insolvenza dell'impresa, i “costi” dell'imprenditore diventano poi “costi” per i creditori chirografari che vedono ridotta la loro percentuale di soddisfacimento, a fronte dell'incremento dei crediti dei professionisti, di rango prededucibile e, dunque, antergato.

Non a caso l'art. 2 lett. l) dello Schema di disegno di legge delega recante “Delega al governo per la riforma organica della crisi di impresa e dell'insolvenza” (Disegno di legge n. 3671-bis-A) elaborato dalla Commissione ministeriale istituita dal Ministero della Giustizia con decreto 28 gennaio 2015 (e successive integrazioni) (c.d. Commissione Rordorf) – come modificato in sede di approvazione alla Camera - prevedeva espressamente, tra i principi ispiratori della (allora) futura riforma della legge fallimentare, quello di “ridurre la durata ed i costi delle procedure concorsuali, anche attraverso misure di responsabilizzazione degli organi di gestione e di contenimento delle ipotesi di prededuzione, ivi con riguardo altresì ai compensi dei professionisti, al fine di evitare che il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l'attivo delle procedure” (sottolineato aggiunto); e con specifico riguardo alla procedura di concordato preventivo (art. 6 lett. d)), le necessità che il legislatore stabilisca “modalità di accertamento della veridicità dei dati aziendali e di verifica della fattibilità del piano, nonché la determinazione dell'entità massima dei compensi spettanti ai professionisti incaricati dal debitore, da commisurarsi proporzionalmente all'attivo dell'impresa soggetta alla procedura” e prevedendo – con emendamento introdotto in sede di esame alla Camera - altresì che “i crediti dei professionisti sorti in funzione del deposito della domanda, anche ai sensi dell'articolo 161, se-sto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, della proposta, del piano e della documentazione di cui ai commi secondo e terzo del predetto articolo 161 siano prededucibili a condizione che la procedura sia aperta a norma dell'articolo 163 del medesimo regio decreto n. 267 del 1942” (sottolineato aggiunto).

Secondo una comune opinione, accreditata anche da alcune sollecitazioni provenienti dalle istituzioni europee (cfr. Raccomandazione della Commissione n. 2014/35/UE, e in particolare, il punto A.7: “La procedura di ristrutturazione non dovrebbe essere lunga né costosa […]”) tra le criticità dell'attuale sistema gius-concorsuale italiano, vi è l'eccessiva incidenza dei costi legali che sottraggono risorse da destinare ai creditori (in particolare nel concordato preventivo).

Considerazioni analoghe in tema di costi si rinvenivano nella proposta legislativa della Commissione Europea in data 22 novembre 2016 volta ad armonizzare le normative nazionali attualmente in vigore in materia di insolvenza. Tra i principi ispiratori della proposta vi era quello di rendere maggiormente efficienti gli attuali sistemi di regolazione dell'insolvenza.

In particolare, in vari passaggi della proposta della Commissione Europea si evidenzia come gli attuali sistemi legislativi gius-fallimentari (quindi, non soltanto quello italiano) subiscano l'effetto negativo di una durata eccessiva che dipenderebbe essenzialmente: (i) dal livello di specializzazione dei giudici e conseguentemente dalla loro capacità di assumere decisioni veloci ed efficaci e (ii) dal livello di specializzazione e abilità dei professionisti coinvolti nella gestione della crisi di impresa.

In particolare, secondo la Commissione Europea, il miglioramento della durata delle procedure sarebbe stato strettamente legato all'incremento dei fattori sub (i) e (ii) (“Specialised insolvency practitioners and judges, and the availability of digital tools can greatly help reduce the length of procedures, lower costs and improve the quality of assistance or supervision”).

In estrema sintesi, la Commissione Rordorf e il progetti elaborati a livello europeo hanno espresso, in sostanza, due direttrici su cui la riforma avrebbe dovuto incentrarsi, sotto il profilo dei professionisti; e precisamente: (i) la riduzione dei costi, attraverso un coinvolgimento più “razionale” degli stessi, evitando la “duplicazione” in capo a soggetti diversi dei medesimi compiti e (ii) una maggiore attenzione alla specializzazione dei professionisti, nell'ottica di incrementarne l'efficienza, a beneficio della durata delle procedure.

Il Codice della crisi e dell'insolvenza approvato dal CdM il 9 gennaio 2019 ha, come vedremo nei paragrafi successivi, fatto proprie queste linee direttive, seppur con alcune varianti (si pensi all'attestazione del professionista indipendente che, da facoltativa, è poi tornata obbligatoria; ovvero ai tribunali concorsuali, da istituirsi presso gli uffici di maggiori dimensioni, composti da magistrati maggiormente specializzati nella materia, che in base alla legge delega (legge 19 ottobre 2017), avrebbero dovuto trattare le procedure concorsuali, e che il CCII non contempla).

Con riguardo ai principi generali, vengono in considerazione, in particolare, gli artt. 5 e 6 CII, in materia, rispettivamente, di criteri di nomina dei professionisti e di costi delle procedure.

L'art. 5 CCII fa riferimento a tre principi-obblighi fondamentali nella gestione delle procedure, e precisamente:

(i) efficienza, sollecitudine nella trattazione delle procedure;

(ii) trasparenza, rotazione ed efficienza nelle nomine dei professionisti che prestano la loro attività nelle procedure;

(iii) riservatezza nella trattazione delle informazioni assunte nell'ambito delle procedure (quanto ai soggetti preposti alle procedure di allerta e composizione assistita della crisi).

Sotto il profilo sub (i), l'art. 5 CCII pone l'obbligo di trattazione delle procedure di gestione della crisi e dell'insolvenza a carico sia delle autorità giudiziarie, prevedendo anche un meccanismo di trattazione prioritaria rispetto agli altri procedimenti giurisdizionali, che delle autorità amministrative, tenute anche al rispetto dell'obbligo di riservatezza (art. 2, comma 1, lett. g), legge delega n. 155/2017).

Tali misure si giustificano per la rilevanza degli interessi coinvolti, ivi compresi l'interesse al buon funzionamento del mercato e i diritti dei lavoratori, cui la normativa euro-unitaria presta specifica attenzione, da ultimo anche la proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 novembre 2016 in tema di quadri di ristrutturazione preventiva, seconda opportunità e misure volte ad aumentare l'efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti, che prosegue sulla strada dell'intervento anticipato prima che l'impresa versi in gravi difficoltà e della ristrutturazione precoce per preservare le parti di attività economicamente sostenibili.

Sotto il profilo sub (ii), viene rimarcato che tutte le nomine dei professionisti effettuate dall'autorità giudiziaria o amministrativa, così come quelle effettuate dagli organi da esse nominati, devono essere improntate a criteri di trasparenza e di rotazione ed efficienza, ponendosi a carico del presidente della sezione in materia concorsuale l'obbligo di vigilare sull'osservanza del suddetto obbligo e di assicurarne il rispetto in sede giudiziale.

Sotto il profilo sub (iii), allo scopo di rafforzare il carattere di riservatezza che deve connotare il rapporto tra l'imprenditore/debitore ed i soggetti preposti alle procedure di allerta e composizione assistita della crisi e di incentivare l'accesso a tali strumenti, si prevede che tali soggetti non possano essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese dinanzi a loro e delle informazioni acquisite nell'esercizio delle loro funzioni e che ad essi si applichino le disposizioni dell'articolo 200 del codice di procedura penale e le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell'articolo 103 del codice di procedura penale in quanto compatibili. In questo modo, la norma estende ai componenti dell'OCRI le medesime prerogative che il c.p.p. attribuisce ai difensori e che il d.lgs. n. 28 del 2010 attribuisce ai mediatori e favorisce il rapporto confidenziale tra il debitore ed organismo, indispensabile per il buon funzionamento del sistema dell'allerta.

L'art. 6 CCII è diretto all'attuazione del principio contenuto nell'art. 2, comma 1, lett. l), legge delega n. 155/2017, nella parte in cui mira espressamente al contenimento dei costi delle procedure e dunque delle ipotesi di prededuzione, specie dei professionisti, al fine di evitare che, come attualmente spesso avviene, il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l'attivo delle procedure, compromettendo gli stessi obiettivi di salvaguardia della continuità aziendale e il miglior soddisfacimento dei creditori.

Di conseguenza alle lettere c) e d) del comma 1 si prevede che, fermo restando l'elevato grado di privilegio che assiste i crediti professionali sorti in funzione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti e del concordato preventivo, la prededuzione spetta solo nei limiti del 75% dell'ammontare del credito, sempre a condizione, rispettivamente, che l'accordo sia omologato o che la procedura di concordato sia aperta. E' infatti unicamente a questa condizione che l'opera del professionista –il cui credito è comunque assistito da un privilegio di grado elevato (art. 2751-bis, n. 2, c.c.)- può ritenersi aver apportato un reale beneficio alla massa dei creditori e che quindi si giustifica un sacrificio delle aspettative di soddisfacimento dei creditori stessi.

Al fine di incentivare e valorizzare le procedure di allerta e composizione assistita della crisi (vera chiave di volta dell'intera riforma) la lettera a) del comma 1 esenta dalla suddetta limitazione i crediti per spese e compensi degli OCC e degli OCRI, mentre il comma 3 esclude radicalmente la prededucibilità dei crediti per prestazioni «parallele» rese da professionisti incaricati del debitore durante le procedure di allerta e composizione assistita della crisi. Si vuole così rinforzare il ruolo degli organismi di composizione della crisi, visti come soggetti qualificati di ausilio e supporto nei confronti dell'imprenditore che voglia regolare precocemente la crisi della propria impresa.

Restano ferme le regole già vigenti riguardanti la prededucibilità dei crediti sorti durante le procedure concorsuali e la sua persistenza nelle procedure successivamente aperte.

I poteri del giudice delegato nell'ambito della liquidazione giudiziale sono elencati nell'art. 123 CCII, che ricalca, a grandi linee, i contenuti dell'art. 25 l.fall..

“1. Il giudice delegato esercita funzioni di vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura e:

a) riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del collegio;

b) emette o provoca dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio, ad esclusione di quelli che incidono su diritti di terzi che rivendichino un proprio diritto incompatibile con l'acquisizione;

c) convoca il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge e ogni qualvolta lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura;

d) su proposta del curatore, liquida i compensi e dispone l'eventuale revoca dell'incarico conferito alle persone la cui opera è stata richiesta dal medesimo curatore nell'interesse della procedura;

e) provvede sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;

f) fatto salvo quanto previsto dall'articolo 128, comma 2, autorizza il curatore a stare in giudizio come attore o come convenuto, quando è utile per il miglior soddisfacimento dei creditori. L'autorizzazione deve essere sempre data per atti determinati e per i giudizi deve essere rilasciata per ogni grado di essi;

g) nomina gli arbitri, su proposta del curatore;

h) procede all'accertamento dei crediti e dei diritti vantati da terzi sui beni compresi nella procedura, secondo le disposizioni del capo III.

i) quando ne ravvisa l'opportunità, dispone che il curatore presenti relazioni ulteriori rispetto a quelle previste dall'articolo 130, prescrivendone le modalità.

2. Il giudice delegato non può trattare i giudizi che ha autorizzato, né far parte del collegio investito del reclamo proposto contro i suoi atti.

3. I provvedimenti del giudice delegato sono pronunciati con decreto motivato”

Come si vede, il giudice delegato mantiene principalmente funzioni di vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura, laddove le funzioni direttive e di gestione sono riservate al Curatore, sotto il controllo del Comitato dei Creditori (laddove costituito).

Rispetto al dettato dell'art. 25 LF, l'art. 123 CCII contiene alcune novità sotto i seguenti profili: (i) è stato eliminato il termine di 15 giorni entro cui il giudice delegato doveva provvedere sui reclami contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori; (ii) si precisa che l'autorizzazione alle azioni debba essere data previa valutazione, non soltanto della fondatezza in astratto dell'azione medesima, ma altresì in considerazione dell'effettivo beneficio che l'azione produca per i creditori; (iii) viene “normato” il principio, già applicato nella prassi, per cui il giudice delegato può richiedere al curatore di presentare relazioni ulteriori rispetto alle relazioni e rapporti riepilogativi semestrali previsti nell'attuale art. 130 CCII.

Proprio questi ultimi costituiscono uno dei mezzi principali a disposizione del giudice delegato per esercitare le proprie funzioni di vigilanza e controllo.

Riguardo ai poteri di vigilanza, il giudice delegato ha inoltre il potere di proporre al Tribunale la revoca del Curatore e l'autorizzazione del nuovo a promuovere azione di responsabilità contro il curatore revocato (art. 134 CCII); sempre il giudice delegato relaziona al Tribunale sul compenso richiesto dai Curatori (art. 37 CCII); liquida i compensi dei coadiutori del Curatore e può nominare delegati e coadiutori (art. 129 CCII) la revoca degli incarichi conferiti.

Con riguardo al programma di liquidazione, disciplinato all'art. 213 CCII, ai fini di un maggior controllo del giudice delegato sulla liquidazione, è poi previsto che i singoli atti debbano essere approvati dal giudice delegato, previa verifica di conformità con il programma. Viene dunque eliminata la possibilità di un'autorizzazione generalizzata al curatore degli atti conformi al programma di liquidazione.

Sempre ai sensi dell'art. 213 CCII sono previsti ulteriori poteri del giudice delegato nello specifico ambito del programma di liquidazione, e precisamente, che il giudice delegato:

(i) possa autorizzare, in presenza di giustificati motivi, ulteriori tentativi di vendita, laddove il curatore si trovi nella situazione di dover rinunciare alla liquidazione in presenza di sei tentativi di vendita infruttuosi;

(ii) prolungare, fino a sette anni (anziché i cinque legislativamente previsti) il termine per il completamento della liquidazione;

Di particolare rilievo è il fatto che ai sensi dell'art 216 CCII le modalità di liquidazione dei beni vengono, nel nuovo codice, determinate dal giudice delegato, laddove nella precedente legge fallimentare era il curatore a stabilirle.

Inoltre, al giudice delegato è dato, altresì, il potere di ordinare la liberazione dei beni immobili occupati dal debitore (salvo che si tratti della sua abitazione) o da terzi in forza di titolo non opponibile alla procedura. Per i beni immobili e gli altri beni iscritti nei pubblici registri, prima del completamento delle operazioni di vendita, è data notizia mediante notificazione da parte del curatore, a ciascuno dei creditori ipotecari o comunque muniti di privilegio.

Sempre sotto il controllo del giudice delegato si svolgono le vendite attraverso il portale delle vendite pubbliche.

Spetta poi al giudice delegato, autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione (art.132 CCII) compiuta la liquidazione dell'attivo e prima del riparto finale, ricevere il conto della gestione della procedura ai sensi dell'art. 231 CCII (che i ricalca i contenuti dell'attuale art. 116 l.fall.).

Il giudice delegato ha inoltre il potere d nominare, modificare e sostituire i membri del comitato dei creditori e di provvedere, in luogo del comitato medesimo, in caso di inerzia o di sua impossibilità di costituzione.

Con riguardo ai poteri di controllo sullo svolgimento della procedura, si richiamano il potere del giudice delegato di autorizzare l'esercizio provvisorio dell'impresa, laddove tale autorizzazione non sia contenuta nella sentenza che apre la liquidazione (art. 211 co. 3 CII) e l'affitto di azienda dei debitori ai terzi (art. 212 comma 2 CCII).

Possono essere fatti rientrare anche nei “poteri di controllo” il già menzionato potere del giudice delegato di approvare i singoli atti di liquidazione sopra descritto.

Il tribunale fallimentare è l'organo apicale della procedura ed opera in composizione collegiale.

I suoi poteri possono essere qui di seguito sintetizzati:

• ha poteri di nomina e revoca degli organi della procedura (salva competenza specifica del giudice delegato, es. coadiutori e delegati);
• ha poteri di vigilanza sullo svolgimento della procedura; poteri che si estrinsecano nella facoltà di sentire, in camera di consiglio, in qualunque momento, il curatore, il comitato dei creditori ed il debitore medesimo;
• decide sulle controversie relative alla procedura, laddove non sia prevista la competenza del giudice delegato.

Il Codice della crisi e dell'insolvenza valorizza il ruolo del Pubblico Ministero, con particolare riferimento all'iniziativa per l'apertura della procedura di liquidazione di giudiziale.

Al riguardo – ferma l'abrogazione del fallimento promosso d'ufficio – l'art. 38 CCII prevede, in attuazione di uno specifico principio di delega (art. 2, comma 1, lettera d), che il pubblico ministero presenti il ricorso per l'apertura della liquidazione giudiziale in ogni caso in cui ha notizia dell'esistenza di uno stato di insolvenza e che qualsiasi autorità giudiziaria che rilevi l'insolvenza nel corso di un procedimento lo debba segnalare al pubblico ministero.

La disposizione restituisce centralità al ruolo del pubblico ministero, coerentemente con il ruolo attribuito a tale organo nelle procedure di allerta, la cui disciplina, all'art. 22 CCII, prevede che il Pubblico Ministero debba promuovere l'azione per l'apertura della liquidazione giudiziale allorquando riceva la segnalazione dell'Organismo di Composizione della Crisi di Impresa (OCRI), sempre che ritenga fondata la sussistenza di uno stato di insolvenza.

L'art. 38 CCII sopra citato, stabilendo l'obbligo di iniziativa del Pubblico Ministero “in ogni caso” in cui egli acquisisca la notizia dell'esistenza di uno stato di insolvenza, amplia il raggio d'azione di questa figura, ponendo così fine al dibattito giurisprudenziale sorto nel vigore della precedente legge fallimentare in merito alla legittimazione o meno del p.m. di avviare il procedimento per la dichiarazione di fallimento, laddove la notizia sull'esistenza di uno stato di insolvenza non fosse stata acquisita nello specifico contesto di un'attività di indagine (come nell'art. 7 l.fall.) (sul punto cfr. Cass. Sezioni unite 18 aprile 2013 n. 9409 che ha sancito il principio per cui “E' legittima la dichiarazione di fallimento intervenuta su istanza del pubblico ministero, inoltrata a seguito di segnalazione compiuta dal tribunale nell'ambito di procedura prefallimentare”.

L'art. 40 CCII prevede che ogni domanda di apertura della liquidazione giudiziale sia trasmessa al Pubblico ministero, allo scopo, evidente, di consentirgli di prendere le opportune iniziative laddove lo ritenga necessario.

L'art. 43 CCII stabilisce che il Tribunale comunichi al Pubblico Ministero ogni decreto di estinzione della procedura per la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale per rinuncia della parte istante al fine, evidentemente, di consentire al p.m. di assumere in proprio le iniziative necessarie.

Con riguardo alla figura del curatore, costituisce una novità di rilievo significativo l'istituzione, presso il Ministero della Giustizia, ad opera del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, l'albo unico nazionale dei soggetti destinati a svolgere le funzioni di curatore, commissario giudiziale o liquidatore nelle procedure concorsuali previste nel codice medesimo.

I soggetti ammessi all'iscrizione devono presentare i seguenti requisiti:

• iscritti all'albo degli avvocati, dottori commercialisti ed esperti contabili;
• studi professionali composti dai soggetti iscritti agli albi (con obbligo di identificare la persona fisica responsabile del procedimento);
• consulenti del lavoro con rapporto di lavoro subordinato in essere all'apertura della procedura;
• soggetti con precedente esperienza in funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società di capitali e cooperative
• aver assolto gli obblighi di aggiornamento biennale definito dalla scuola di magistratura e, per il primo “popolamento” dell'albo, coloro che hanno ricoperto precedenti incarichi in almeno quattro procedure;
• requisiti di onorabilità.

Sono esclusi dal novero dei soggetti ammessi all'iscrizione all'albo, rispettivamente:

(i) il coniuge, la parte di un'unione civile tra persone dello stesso sesso, il convivente di fatto, i pareti e gli affini entro il quarto grado del debitore;

(ii) il creditore;

(iii) i soggetti che hanno concorso al dissesto;

(iv) i soggetti in conflitto di interessi

I criteri di nomina applicati dal ministero dovranno essere improntati a criteri di: trasparenza; rotazione degli incarichi; esperienza; incarichi in corso; risultanze dei rapporti riepilogativi.

A disciplinare il funzionamento dell'albo sarà un decreto del Ministero della Giustizia, che, entro il 1 marzo 2020, dovrà chiarire le modalità di iscrizione, sospensione e cancellazione dall'albo, nonché le modalità di vigilanza sullo stesso.

Dal punto di vista della posizione del curatore nell'ambito della procedura di liquidazione giudiziale, si evidenziano qui di seguito i principali profili di novità rispetto alla legge fallimentare attuale:

(i) il curatore è l'unico organo cui compete l'amministrazione del patrimonio compreso nella liquidazione, ferma restando la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori sugli atti di esercizio delle sue funzioni (art. 128 CCII);

(ii) con riguardo agli obblighi informativi in capo al curatore (art. 130 CCII), rispetto a quanto previsto nell'art. 33 l.fall. vigente:

• è ridotto da 60 a 30 giorni il termine, che decorre dall'apertura della procedura, entro il quale il curatore deve presentare al giudice delegato una relazione contenente l'informazione circa gli accertamenti compiuti, e quanto è stato accertato sulle cause dell'insolvenza, nonché sull'eventuale responsabilità del debitore, degli amministratori o degli organi di controllo;
• sono introdotti nuovi obblighi informativi in capo al curatore: segnalazione al pubblico ministero laddove il debitore non depositi copia dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie; nonché dell'elenco dei creditori, oppure se le scritture prodotte sono incomplete o inattendibili;
• il curatore ha la facoltà di accedere alle banche dati delle pubbliche amministrazioni e, in mancanza di collaborazione del debitore, deve reperire la documentazione idonea a ricostruire la situazione economica e finanziaria dell'imprenditore acquisendo, con l'autorizzazione del giudice, tutti i dati, le informazioni e la documentazione indicati nell'art. 130, comma 2, CCII;
• è prevista una relazione ulteriore, oltre a quella da redigersi entro 30 giorni, da trasmettersi entro 60 giorni dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo (180 giorni in caso di mancato accertamento del passivo). In questa relazione il curatore deve riferire in modo dettagliato in ordine alla sussistenza della responsabilità del debitore o di terzi, evidenziando tutti gli elementi informativi acquisiti e rilevanti ai fini delle indagini preliminari in sede penale. Laddove il debitore sia costituito in forma societaria, il curatore dovrà altresì riferire di eventuali profili di responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo; inoltre se l'impresa fallita appartiene ad un gruppo, il curatore dovrà prendere in esame la natura dei rapporti infragruppo e la sussistenza di eventuali responsabilità di società del gruppo in relazione alla natura dei rapporti economici e contrattuali con le altre imprese del gruppo;
• il primo rapporto riepilogativo deve essere presentato dal curatore entro 4 mesi dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo; i successivi, ogni sei mesi. Copia del rapporto e dei documenti allegati è trasmessa al comitato dei creditori. Nel termine di quindici giorni, il comitato dei creditori o ciascuno dei suoi componenti possono formulare osservazioni scritte. Nei successivi quindici giorni copia del rapporto, assieme alle eventuali osservazioni, omesse le parti secretate, è trasmessa per mezzo della posta elettronica certificata al debitore, ai creditori e ai titolari di diritti sui beni;

(iii) in materia di responsabilità del curatore, l'art. 136 CCII stabilisce che il grado di diligenza che si pretende dal curatore è quello della “diligenza richiesta dalla natura dell'incarico”, ovverosia la stessa diligenza che il codice civile richiede agli amministratori della società per azioni ai sensi dell'art. 2932 cod. civ.

In particolare, la norma prevede che:

• il curatore debba tenere un registro informatico, consultabile telematicamente, oltre che dal giudice delegato, da ciascuno dei componenti del comitato dei creditori e in cui deve annotare giorno per giorno le operazioni relative alla sua amministrazione. Mensilmente il curatore firma digitalmente il registro e vi appone la marca temporale, in conformità alle regole tecniche per la formazione, la trasmissione, la conservazione, la copia, la duplicazione, la riproduzione e la validazione dei documenti informatici;
• il curatore procede alle operazioni di liquidazione contemporaneamente alle operazioni di accertamento del passivo;
• durante la liquidazione giudiziale, l'azione di responsabilità contro il curatore revocato o sostituito è proposta dal nuovo curatore, previa autorizzazione del giudice delegato;
• il curatore, che cessa dal suo ufficio, anche durante la liquidazione giudiziale, nonché al termine dei giudizi e delle altre operazioni di cui all'articolo 233, comma 2, deve rendere il conto della gestione a norma dell'articolo 231, comunicandolo anche al curatore eventualmente nominato in sua vece, il quale può presentare osservazioni e contestazioni;
• il responsabile dei sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le specifiche tecniche necessarie per assicurare la compatibilità tra i software utilizzati per la tenuta del registro di cui al comma 1 con i sistemi informativi del Ministero della giustizia;

(iv) con riguardo al compenso del curatore (art. 137 CCII) le principali novità rispetto alla normativa vigente (art. 39 l.fall.) riguardano: (i) la previsione di un'integrazione del compenso per l'attività svolta fino al termine dei giudizi e delle altre operazioni di chiusura della procedura; (ii) i criteri di ripartizione del compenso tra il curatore e gli esperti nominati ai sensi dell'art. 49, comma 3, lett. b) CCII.

Nell'originario progetto di riforma della Commissione Rordorf, la figura dell'attestatore era stata oggetto di una riflessione volta a ridefinire il ruolo di questo organo dellaprocedura nell'ambito del concordato preventivo e dell'accordo di ristrutturazione dei debiti.

Tale riflessione si inseriva nel contesto di una riflessione più ampia svolta sulla falsariga di quella europea, avente ad oggetto la problematica dei costi eccessivi dei professionisti nell'ambito delle procedure concorsuali, dovuta in parte alla “moltiplicazione” dei professionisti coinvolti (cfr. art. 2 lett. l) schema disegno di legge Rordorf e Raccomandazione Commissione, 2014/35/UE; cfr. F. Lamanna, Osservazioni sul DDL delega della Commissione Rordorf, in questo portale, 22 settembre 2016) (cfr. supra, sub para. Premessa).

In questo contesto, il disegno di legge per la riforma elaborato dalla commissione Rordorf conteneva un riferimento alla possibile abolizione della figura dell'attestatore ed al trasferimento delle sue competenze al Commissario giudiziale, nell'ambito del concordato preventivo (cfr. art. 6 lett. d)) DDL delega Rordorf, ove si evidenzia le necessità che il legislatore stabilisca “modalità di accertamento della veridicità dei dati aziendali e di verifica della fattibilità del piano, nonché la determinazione dell'entità massima dei compensi spettanti ai professionisti incaricati dal debitore, da commisurarsi proporzionalmente all'attivo dell'impresa soggetta alla procedura”).

Ora, venendo al codice al Codice della crisi e dell'insolvenza, la versione precedente a quella approvata da ultimo dal Consiglio dei Ministri prevedeva la possibilità per il debitore di presentare, insieme alla domanda, la relazione di un professionista indipendente, rendendo così facoltativa la presentazione di tale attestazione.

Il decreto legislativo approvato dal Consiglio dei ministri il 9 gennaio 2019, superando il precedente orientamento, ha previsto che la relazione del professionista indipendente attestante la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano debba sempre essere depositata ed ha ulteriormente ampliato gli ambiti in cui l'attestatore è chiamato a svolgere la propria attività.

Allo stesso tempo, però, il Codice della crisi e dell'insolvenza introduce misure di responsabilizzazione dei professionisti e di contenimento dei costi che riguardano, tra gli altri, l'attestatore (cfr. supra sub para. Quadro normativo (principi generali)).

La figura del professionista indipendente è presente in tutte le parti del nuovo Codice della crisi: dalle disposizioni generali (Definizioni, art. 2) alle patologie delle attestazioni (Falso in attestazioni e relazioni, art. 342) passando per le procedure di allerta e per le norme che disciplinano e regolano le singole procedure di composizione della crisi (sovraindebitamento, piani attestati di risanamento, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordato preventivo Preliminarmente ai suddetti profili, evidenziamo la definizione di “professionista indipendente” contenuta nelle disposizioni generali.

L'art. 2 lett. o) CCII definisce l'attestatore come: “Il professionista incaricato dal debitore nell'ambito di una delle procedure di regolazione della crisi di impresa che soddisfi congiuntamente i seguenti requisiti: 1) essere iscritto all'albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese, nonché nel registro dei revisori legali; 2) essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile; 3) non essere legato all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di regolazione della crisi da rapporti di natura personale o professionale; il professionista ed i soggetti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa, né aver posseduto partecipazioni in essa”).

Con riguardo alle procedure di allerta, il professionista indipendente interviene, in sostanza, in due ambiti:

(i) ai sensi dell'art. 13, co, 3 CCII, ed in particolare “in sede di applicazione degli indicatori di crisi degli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario”, laddove è prevista la facoltà per l'impresa di ricorrere ad un'attestazione “speciale” per giustificare e rendere possibile una deroga all'applicazione degli indici elaborati (almeno con cadenza triennale) da parte del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili.

Più precisamente, la norma in questione prevede che, allo scopo di tener conto delle specificità delle singole organizzazioni imprenditoriali, che potrebbe rendere gli indici elaborati concretamente inidonei a evidenziare la possibile situazione di crisi, l'impresa, nella nota integrativa al bilancio di esercizio, possa dichiarare le ragioni per le quali ritiene inadeguati gli indici elaborati dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed indicarne altri, ritenuti più idonei. In tal caso, un professionista indipendente attesterà l'adeguatezza di tali indici in rapporto alla specificità dell'impresa e, a partire dall'esercizio successivo, l'impresa sarà “valutata” sulla base di questi diversi indici.

(ii) relativamente alla “richiesta di archiviazione delle segnalazioni ricevute” ai sensi dell'art. 18 co. 3 CCII. Questa norma, prevede il rilascio di un'attestazione speciale nel caso in cui debitore voglia richiedere l'archiviazione delle segnalazioni ricevute da parte di creditori pubblici qualificati.

In particolare, il professionista indipendente – chiamato laddove l'impresa non disponga di un organo di controllo – deve attestare: (i) l'esistenza e (ii) l'ammontare dei crediti d'imposta o di altri crediti scaduti (per i quali risultano decorsi almeno 90 giorni dalla messa in mora) verso le pubbliche amministrazioni.

L'entità di tali crediti, che comportano un'immobilizzazione delle poste attive della società, deve essere tale da determinare il mancato superamento delle soglie rilevanti ai fini delle segnalazioni ricevute (da parte dell'Agenzia delle Entrate, INPS e Agente della Riscossione) se portata in compensazione con le posizioni debitorie pendenti.

A garanzia della procedura, è previsto che all'attestazione debbano essere allegati i documenti inerenti ai crediti esaminati dall'organo di controllo o dal professionista indipendente ai fini dell'attestazione e che per essi valgano gli stessi limiti di utilizzabilità.

Venendo, invece, alle altre procedure, già previste nella legge previgente, il Codice della crisi e dell'insolvenza, ha confermato – integrando e meglio precisando - il contenuto di diverse disposizioni che regolano l'attività e il ruolo del professionista attestatore.

Qui di seguito, le principali:

1) misure cautelari e protettive negli accordi di ristrutturazione del debito (art. 54 co. 3 CCII):

il Codice della crisi conferma quanto già previsto dal comma 6 dell'art.182 bis, precisando

la natura e la provenienza dei documenti richiesti a dimostrazione della sussistenza e dell'avanzamento delle trattative avviate con la maggioranza qualificata dei creditori coinvolti nell'accordo di ristrutturazione.

Nella precedente disciplina era prevista una autocertificazione dell'imprenditore, accompagnata da una dichiarazione del professionista attestatore. Il Codice della crisi e dell'insolvenza richiede invece una vera e propria relazione del professionista indipendente avente ad oggetto: (i) lo stato di avanzamento delle trattative con la maggioranza qualificata dei creditori (almeno 60%); (ii) l'idoneità ad assicurare il pagamento integrale dei non aderenti.

Rispetto alla formulazione contenuta nella Legge fallimentare, viene ora estesa la portata

della attestazione del professionista indipendente, il quale deve farsi carico anche della dichiarazione sullo stato avanzamento trattative che prima era demandata all'imprenditore, e ciò a garanzia dell'effettiva fondatezza delle trattative in essere. La predisposizione dell'attestazione presuppone che il professionista svolga specifiche ed autonome verifiche con i creditori coinvolti nelle trattative con il debitore.

2) Attestazione della fattibilità economica e giuridica dei piani attestati, degli accordi di ristrutturazione e del piano di concordato preventivo (artt. 56 co, 4, 57 co. 4, 87, co. 2 -3, 87, co. 2-3 CCII):

La norma, ponendosi in linea di continuità con la disciplina previgente, attribuisce al professionista indipendente - nominato dal debitore - il compito di redigere una relazione attestante la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità economica del piano.

Sotto il profilo della “veridicità” dei dati aziendali, il Codice della crisi e dell'insolvenza non presenta particolari novità rispetto alla disciplina previgente. In tema, invece, di “fattibilità”, è espressamente previsto, in tema di piani attestati di risanamento e di accordi di ristrutturazione dei debiti, che la verifica dell'attestatore abbia ad oggetto sia la fattibilità economica, sia la fattibilità giuridica del piano.

Tale espressione fa riflettere, sia per la distinzione (discutibile, di per sé) tra fattibilità economica e fattibilità giuridica, sia per il fatto che viene attribuita all'attestatore una valutazione di natura “giuridica” che potrebbe non rientrare nelle sue competenze.

3) Concordato nella continuità e nella liquidazione giudiziale (artt. 85, co. 7 e 240, co. 4 CCII):

Il Codice delle crisi conferma la possibilità che, nell'ambito di un concordato fallimentare (denominato “concordato nella liquidazione giudiziale”) e di un concordato preventivo in continuità, i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca possano essere soddisfatti non integralmente, purché in misura non inferiore a quella realizzabile sul ricavato, in caso di liquidazione, dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, avuto riguardo al loro valore di mercato, attestato da professionista indipendente.

La novità rispetto alla previgente disciplina consiste nel fatto che il valore realizzabile, nel caso di liquidazione, deve essere decurtato del presumibile ammontare delle spese di procedura inerenti al bene o diritto e della quota parte delle spese generali.

4) Transazione fiscale e accordi su crediti contributivi (art. 63, co. 1 CCII):

L'attestatore è chiamato a predisporre una relazione volta a attestare la sussistenza delle condizioni di legge, affinché l'accordo possa essere omologa, nonostante il mancato consenso dell'amministrazione finanziaria. Le condizioni sono: (i) l'adesione dell'amministrazione finanziaria è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali richieste per l'omologa; (ii) il soddisfacimento previsto per il fisco è maggiormente conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria.

La valutazione di convenienza oggetto dell'attestazione, e del giudizio del tribunale, non è più riferita genericamente alle alternative concretamente praticabili ma specificamente alla liquidazione giudiziale, nonché dalla previsione, in accoglimento delle osservazioni espresse dalle competenti Commissioni parlamentari, di un termine di sessanta giorni entro il quale le amministrazioni devono esprimere la propria adesione, allo scopo di agevolare l'applicazione dell'art. 48, comma 5 CCII.

5) Trattamento dei crediti contributivi e fiscali nel concordato preventivo (art. 88 co. 1-2 CCII)

Analogamente alla legge previgente, il Codice della crisi e dell'insolvenza, consente di prevedere, nell'ambito del concordato, il pagamento dilazionato o parziale “dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie e dei relativi accessori, se il piano ne prevede la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, indicato nella relazione di un professionista indipendente […] L'attestazione del professionista indipendente, relativamente ai crediti fiscali e previdenziali, ha ad oggetto anche la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale”.

Rispetto alla previgente disciplina, è ampliato l'ambito oggettivo della relazione del professionista, che nella formulazione del CCII ha ad oggetto anche la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione.

6) Convenzione di moratoria (art. 62 co. 2 lett. b) CCII)

Il Codice della crisi e dell'insolvenza prevede l'istituto della “convenzione di moratoria” applicabile non soltanto alla convenzione tra banche e imprenditore, ma a qualsiasi accordo di moratoria tra un imprenditore, anche non commerciale, e i suoi creditori.

E' sempre prescritto il deposito di una relazione redatta da un professionista indipendente

designato dal debitore. Rispetto alla formulazione attuale, è stato ampliato l'oggetto dell'attestazione che riguarda ora anche la veridicità dei dati aziendali, l'idoneità della convenzione a disciplinare-provvisoriamente gli effetti della crisi, oltre che la convenienza

della convenzione rispetto alla liquidazione giudiziale.

7) Falso in relazioni ed attestazioni (art. 342 CCII)

L'interpretazione letterale dell'art. 342 CII porta a ritenere che la condotta del reato in oggetto pare essere viene espressamente circoscritta alle false informazioni /omissioni di informazioni relativamente alla veridicità dei dati aziendali e non alla fattibilità del piano.

8) Proposte concorrenti (art. 90 co. 5 CCII)

Nell'ambito delle proposte di concorrenti di concordato preventivo, l'attestatore è chiamato a predisporre una relazione in cui attesti che la proposta formulata dal debitore assicura il pagamento di almeno il 30% dell'ammontare dei crediti chirografari. Rispetto alla formulazione attuale, vengono abbassate le soglie rilevanti ai fini della non esperibilità delle proposte concorrenti passando dal 40 al 30% e non viene più proposta una differenziazione tra procedure con continuità aziendale e procedure liquidatorie, in linea con il nuovo impianto normativo. La disposizione in commento si deve raccordare agli articoli 24 e 25 del Codice, i quali prevedono per il debitore che abbia tempestivamente intrapreso una procedura di allerta o utilmente avviato quella di composizione assistita della crisi la riduzione della soglia al 20%.

9) Disposizioni speciali per i contratti con le Pubbliche Amministrazioni (art. 95, co. 2-4 CCII)

La norma prevede che il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo non impedisca la continuazione di contratti con le pubbliche amministrazioni, se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano, ove ·predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento.

La continuazione si applica anche nell'ipotesi in cui l'impresa sia stata ammessa al concordato liquidatorio quando il professionista indipendente attesta che la continuazione

è necessaria per la migliore liquidazione dell'azienda in esercizio.

In tal caso, il professionista indipendente deve attestare che detta continuazione è funzionale a preservare il valore dell'azienda e quindi a consentire di trarre un maggior ricavato dalla liquidazione per il miglior soddisfacimento dei creditori.

È altresì previsto che l'impresa, dopo la presentazione della domanda di accesso (anche

prima del deposito della proposta e del piano), possa partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici, previa autorizzazione del tribunale o, dopo il decreto di apertura, del giudice delegato, acquisito in entrambi i casi il parere del commissario, quando già nominato. L'autorizzazione alla partecipazione è comunque subordinata alla presenza di una relazione di un professionista indipendente che attesta la conformità al piano, ove predisposto, e comunque la ragionevole capacità di adempimento del contratto.

10) Autorizzazione al pagamento di crediti pregressi (art. 100 co. 1-2 CCII)

La norma conferma la disposizione dell'art. 182-quinquies LF, stabilendo che per il pagamento dei crediti pregressi è necessaria la relazione di un professionista indipendente che attesti l'essenzialità delle prestazioni dei creditori pagati anticipatamente, per la prosecuzione dell'attività e la funzionalità degli stessi ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.

Rispetto alla disciplina previgente, si consente al debitore, in caso di continuità dell'attività aziendale, di proseguire nel pagamento - alle scadenze convenute - delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all'esercizio dell'impresa qualora alla data della presentazione della domanda di concordato, egli abbia adempiuto le proprie obbligazioni o che il tribunale lo autorizzi al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data. Tutto ciò a condizione che un professionista indipendente attesti che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non leda i diritti degli altri creditori.

L'obiettivo della norma è dunque quello di evitare che il debitore debba contrarre un nuovo prestito per poter soddisfare il mutuo pendente.

11) Rinegoziazione degli accordi o modifiche del piano (art. 58 CCII)

Il Codice della crisi e dell'insolvenza prevede che, in caso di rinegoziazione degli accordi ovvero di modifiche del piano, il debitore debba allegare una nuova relazione del professionista da pubblicarsi nel registro delle imprese.

Più precisamente, la norma disciplina l'ipotesi in cui si verifichino, dopo il deposito della domanda e prima dell'omologazione o in fase esecutiva, circostanze che impongano di modificare in modo sostanziale il contenuto degli accordi o del piano.

Qualora, infatti, il debitore apporti modifiche del piano prima dell'omologazione, devono essere rinnovati l'attestazione del professionista indipendente e le manifestazioni di consenso da parte dei creditori pregiudicati. L'attestazione è necessaria anche in caso di modificazioni sostanziali degli accordi.

Se si rendano necessarie modifiche sostanziali del piano dopo l'omologazione, l'imprenditore può apportare le modifiche idonee ad assicurare l'esecuzione degli accordi, richiedendo il rinnovo dell'attestazione. In tal caso, il piano modificato e l'attestazione sono pubblicati nel registro delle imprese ed il debitore deve provvedere ad avvisare i creditori dell'avvenuta pubblicazione. Entro trenta giorni dalla ricezione dell'avviso i creditori possono proporre opposizione nelle forme dell'opposizione all'omologazione degli accordi.

12) Piani di gruppo (art. 285 CCII)

Il Codice della crisi e dell'insolvenza consente, nell'ambito di piani riguardanti gruppi di società, le operazioni infragruppo che comportino il trasferimento di risorse da una società all'altra.

L'ammissibilità delle suddette operazioni è subordinata alla presentazione di una relazione del professionista indipendente che attesti l'importanza determinante dell'operazione infragruppo ai fini della continuità aziendale.

Le previsioni sul commissario giudiziale del Codice della crisi e dell'insolvenza ricalcano, essenzialmente, il dettato della legge fallimentare vigente.

L'art. 92 della Sezione II (Organi e Amministrazione) del Codice della crisi di impresa, riprendendo sostanzialmente quanto indicato nell'art. 165 della legge attualmente in vigore, delinea la figura del Commissario Giudiziale nel concordato preventivo

La norma non presenta significativi profili di novità rispetto alla disciplina previgente.

Il commissario giudiziale è dunque pubblico ufficiale e gli si applicano le disposizioni dettate in materia di reclamo contro gli atti e le omissioni del curatore, di revoca del curatore e responsabilità del curatore, nonché le disposizioni sul compenso del curatore, in quanto compatibili.

La disposizione disciplina i doveri informativi del commissario giudiziale nei confronti dei creditori o di terzi nella prospettiva della presentazione di proposte concorrenti o di offerte concorrenti sulla base delle scritture contabili e fiscali obbligatorie del debitore, nonché di ogni altra informazione rilevante in suo possesso.

L'attività informativa del commissario giudiziale deve essere volta a favorire la competizione ma nello stesso tempo a consentire l'accesso ai soli richiedenti di riscontrata serietà e affidabilità anche con riferimento agli obblighi di riservatezza.

La norma, infine, ribadisce l'obbligo del commissario di comunicare al pubblico ministero fatti che possono interessare ai fini delle indagini preliminari conosciuti nell'ambito delle sue funzioni

Oltre alle funzioni informative, il commissario giudiziale è tenuto a:

• vigilare sull'operato del debitore;
• esprimere pareri su atti che il debitore intende porre in essere e, in generale, sulla proposta e sulla fattibilità del piano. In presenza di proposte e di offerte concorrenti, tale funzione si estende anche alla fattibilità delle proposte e delle offerte concorrenti nell'ottica dell'individuazione dell'opzione che consenta il “miglior soddisfacimento dei creditori”;
• segnalare agli organi della procedura (Tribunale, Giudice Delegato e Comitato dei Creditori e, se del caso, al Pubblico Ministero) di ogni informazione/atto/ fatto accaduto e posto in essere dal debitore che possa rientrare nelle fattispecie dettate dall' attuale art. 173 l.fall., nonché di informazione per i creditori in relazione alla fattibilità della procedura concordataria, sia dal punto di vista economico che giuridico;

In caso di concordato c.d. con riserva il Commissario Giudiziale svolge, principalmente, la funzione di vigilanza. In questa fase, il debitore è tenuto a rispettare stringenti obblighi informativi nei confronti degli Organi della procedura aventi ad oggetto:

(i) gestione economica dell'attività aziendale;

(ii) gestione finanziaria dell'attività aziendale;

(iii) stato di avanzamento della predisposizione della domanda di concordato preventivo

Il commissario giudiziale è quindi chiamato essenzialmente a monitorare, nell'interesse dei creditori, da un lato, che nella fase del pre-concordato la gestione del debitore sia improntata a preservare i valori aziendali, senza mettere a repentaglio la garanzia patrimoniale; dall'altro lato, che il debitore svolga l'attività necessaria per predisporre il piano e la proposta.

Qui di seguito le principali attività del Commissario Giudiziale all'apertura e nella fase endo-procedurale del concordato preventivo:

• trascrizione del decreto di apertura del concordato quando il debitore possiede beni immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione;
• annotazione dell'apertura del concordato sui libri contabili;
• verifica dell'elenco creditori e invio dell'avviso di convocazione contenente la data di convocazione, la proposta concordataria, il decreto di ammissione e l'indirizzo di posta certificato della procedura;
• redazione dell'inventario del patrimonio del debitore e della relazione ex art. 1721.f. sulla fattibilità della domanda di concordato;
• analisi, nel caso di continuità aziendale, della situazione economico-finanziaria dell'azienda;
• redazione di una relazione integrativa in caso di proposte concorrenti;
• redazione di una relazione integrativa laddove il commissario acquisisca informazioni che possono incidere sulla valutazione di convenienza e dunque sulle determinazioni dei creditori;
• adunanza dei creditori con relativa votazione;
• espressione del parere motivato ai fini dell'omologa del concordato preventivo;
• obbligo, in capo al commissario, di segnalare tempestivamente ogni atto di frode del debitore non dichiarato nella domanda;
• monitoraggio e vigilanza sull'attività di esecuzione del concordato: se si tratta di concordato in continuità il Commissario Giudiziale, al fine del periodo concordatario, redigerà una "rendiconto finale" con l'indicazione delle attività svolte e dei pagamenti effettuati; se si tratta di concordato con cessione di beni, (liquidatorio), il Liquidatore Giudiziale provvederà ad adempiere ai doveri di rendicontazione, sui quali il Commissario Giudiziale esprimerà un proprio parere. In particolare, ai sensi dell'art. 114 CCII, il liquidatore ha l'onere di riferire al commissario giudiziale sull'andamento della liquidazione con cadenza semestrale. Il commissario giudiziale provvede ad informare i creditori e il pubblico ministero e deposita in cancelleria la relazione del liquidatore, corredata dalle sue osservazioni;
• risoluzione del concordato: ai sensi dell'art. 119 CCII, la legittimazione ad agire per la risoluzione spetti non soltanto ai creditori ma anche al commissario giudiziale, ove un creditore gliene faccia richiesta. L'attribuzione anche al commissario giudiziale della legittimazione, espressamente prevista dalla legge delega (art. 6, comma 1, lettera m) è finalizzata ad evitare che vi siano procedure concordatarie che si prolungano per anni ineseguite in quanto i creditori, spesso scoraggiati dall'andamento della procedura e preoccupati dei costi per l'avvio di un procedimento giudiziale, non si vogliono assumere l'onere di chiederne giudizialmente la risoluzione.

L'Organismo di Composizione della Crisi è l'organo - perno delle procedure di allerta e, per le imprese diverse da quelle minori (o imprese “sottosoglia”), anche della composizione assistita della crisi di impresa.

La definizione normativa ed i poteri dell'OCRI sono contenuti all'art. 2 lett. u) CCII ai sensi del quale gli OCRI sono: “gli organismi di composizione della crisi d'impresa, disciplinati dal capo II del titolo II del presente codice, che hanno il compito di ricevere le segnalazioni di allerta e gestire la fase dell'allerta e, per le imprese diverse dalle imprese minori, la fase della composizione assistita della crisi”.

L'OCRI è costituito presso ciascuna camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura. La competenza territoriale dell'OCRI cui devono essere indirizzate le segnalazioni è determinata dalla sede legale dell'impresa, senza che rilevi l'eventuale diversa localizzazione del centro principale degli interessi del debitore (COMI). Tale scelta legislativa è motivata dall'opportunità di escludere, in una fase in cui deve essere perseguita la tempestività dell'intervento, ogni dilazione dovuta all'eventuale incertezza sulla competenza.

Inoltre, la scelta della competenza territoriale «diffusa» mira a mantenere la maggiore «prossimità» dei nuovi strumenti di allerta e composizione assistita della crisi rispetto alla localizzazione dell'impresa, rendendo così più agevole per l'imprenditore l'accesso a questa fase.

Ai sensi del comma 3 l'organismo di composizione della crisi d'impresa opera attraverso vari soggetti che lo compongono, in particolare: il referente, che viene individuato dal legislatore nel segretario della camera di commercio o in un suo delegato; l'ufficio del referente, ossia l'apparato costituito dal personale e dai mezzi messi a disposizione dell'organismo dalla camera di commercio; il collegio degli esperti, nominato di volta in volta per il singolo affare. L'ufficio del referente, allo scopo di consentire una maggiore flessibilità organizzativa, può essere costituito, come proposto dalla Commissione Giustizia della Camera, anche in forma associata da più camere di commercio.

Al referente è attribuito il compito di assicurare la tempestività del procedimento, sia curando che gli adempimenti organizzativi vengano effettuati senza indugio, sia vigilando affinché tutti i soggetti coinvolti rispettino i termini loro assegnati.

Nell'ottica della certezza, sicurezza e tempestività delle comunicazioni, l'ultimo comma impone all'ufficio del referente l'uso della posta elettronica certificata.

Come accennato, l'OCRI potrà avere un duplice ruolo nella gestione della crisi:

(i) intervenire nella fase preliminare della crisi attraverso le misure di allerta;

(ii) gestire, qualora il debitore decida di ricorrervi, l'eventuale procedimento di composizione assistita della crisi (sempre che il debitore non sia un'impresa “sottosoglia”).

Sotto il primo profilo l'attivazione dell'OCRI può avvenire in tre modi: a) ad opera della società di revisione, del revisore dei conti, del collegio sindacale, laddove il debitore non si sia attivato per la risoluzione della crisi entro 30 giorni dalla segnalazione che gli stessi organi devono necessariamente fare preventivamente al debitore medesimo (c.d. allerta interna); b) ad opera di creditori pubblici qualificati individuati in: Agenzia delle Entrate, INPS e Agente di riscossione, laddove il debitore non si sia attivato per la regolarizzazione della propria posizione entro 90 giorni dalla segnalazione che gli stessi organi devono necessariamente fare preventivamente al debitore medesimo (c.d. allerta esterna); c) ad opera dello stesso debitore tramite l'istanza di composizione assistita della crisi.

Il referente, una volta ricevuta la segnalazione nei termini sopra descritti, deve procedere immediatamente alla segnalazione agli organi di controllo societari ed alla nomina del collegio, raccogliendo innanzitutto le designazioni dei relativi componenti provenienti dai soggetti legittimati, da scegliersi però (solo) tra gli iscritti nell'albo dei gestori della crisi e dell'insolvenza, assicurando trasparenza e rotazione nel conferimento degli incarichi.

Due dei tre componenti sono individuati mediante designazione diretta:

1) componente di estrazione legale: individuato da parte dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale individuato a norma dell'articolo 4 del decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168, avuto riguardo al luogo in cui si trova la sede dell'impresa, o da un suo delegato, soluzione imposta dall'art. 4, comma 1, lett. b) della legge delega, proprio a sottolineare che l'istituto è diretto ad agevolare l'imprenditore e non è un'anticipazione dell'apertura di una procedura concorsuale;

2) componente di estrazione contabile: individuato da parte del presidente della camera di commercio presso cui opera l'OCRI o da un suo delegato, che non può essere tuttavia lo stesso referente, il cui intervento nella scelta dei componenti è limitato ai casi previsti dalla legge;

3) componente di estrazione aziendalistica: individuato dal referente, sentito il debitore, tra quelli iscritti nell'elenco trasmesso annualmente all'organismo dalle associazioni imprenditoriali ed appartenente all'associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore.

Entro il giorno successivo alla comunicazione della nomina, i componenti designati debbono rendere la dichiarazione di loro indipendenza.

Poiché la competenza a gestire la composizione assistita della crisi da parte dell'OCRI è limitata agli imprenditori non minori, nel caso in cui la segnalazione riguardi un'impresa minore o un'impresa agricola, il referente procede alla convocazione del debitore avanti all'Organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento (OCC) competente per territorio, individuandolo in base alle preferenze del debitore e, in difetto, scegliendolo in base ad un criterio di rotazione, per la prosecuzione del procedimento.

L'articolo 352 CCII prevede che, fino alla istituzione dell'Albo dei soggetti destinati a svolgere funzioni di gestione o di controllo nell'ambito delle procedure concorsuali, il presidente della sezione specializzata, il presidente della camera di commercio e le associazioni rappresentative delle categorie imprenditoriali (e per esse il referente, secondo il meccanismo già descritto) designino i componenti del collegio tra quelli iscritti all'albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili nonché all'albo degli avvocati che siano in possesso di una specifica esperienza in materia di crisi di impresa, per avere svolto funzioni di commissario giudiziale, attestatore o professionista presentatore della proposta in almeno tre procedure di concordato preventivo che abbiano superato la fase dell'apertura, o tre accordi di ristrutturazione dei debiti che siano stati omologati.

Con riguardo all'operatività dell'OCRI, nella procedura di allerta, il codice prevede che l'OCRI, entro 15 giorni lavorativi dalla segnalazione ricevuta, convochi e senta, in via riservata e confidenziale, il debitore e degli organi di controllo societari, se esistenti, allo scopo di accertare la sussistenza della crisi, identificare, insieme al debitore, possibili misure e fissare un termine entro il quale il debitore deve porre in essere tali misure.

In altri termini, nella fase di allerta, il ruolo del collegio di esperti è inizialmente quello di supportare l'imprenditore nella risoluzione della crisi, principalmente mediante l'adozione di misure riorganizzative dell'attività imprenditoriale, analogamente ad un advisor.

Nel procedimento di composizione assistita della crisi, l'OCRI ha invece il duplice ruolo di consulente del debitore e di mediatore tra il debitore ed i creditori.

Rientra nel primo ruolo, l'attività di predisposizione, su richiesta del debitore, di una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa e un elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali, con indicazione dei rispettivi crediti e delle eventuali cause di prelazione. In questo ambito l'OCRI potrà anche attestare la veridicità dei dati aziendali.

Rientra nel secondo ruolo, la gestione delle trattative in corso, il deposito presso l'OCRI dell'accordo raggiunto tra debitore e creditori, nonché il fatto che l'OCRI si faccia indirettamente garante della fattibilità dell'accordo.

Laddove il procedimento dovesse concludersi con il mancato accordo tra debitore e creditori, l'OCRI invita il debitore a presentare domanda di accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza entro il termine di 30 giorni; effettua la segnalazione agli organi di controllo societario ed ai creditori pubblici qualificati che non hanno preso parte al procedimento.

Sull'OCRI gravano precisi obblighi di segnalazione al Pubblico Ministero nei seguenti casi:

(i) se l'imprenditore non si presente all'audizione;

(ii) se entro 30 giorni dalla chiusura del procedimento, il debitore non fa ricorso alle procedure di composizione della crisi e dell'insolvenza;

(iii) qualora ravvisi uno stato di conclamata insolvenza.

Con riguardo al compenso, in mancanza di pattuizione con il debitore, esso liquidato dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale di riferimento, tenendo conto, separatamente, dell'attività svolta per l'audizione del debitore e per quella di composizione assistita della crisi. Il parametro è quello del compenso minimo del curatore.

E' prevista la natura prededucibile del compenso dell'OCRI. Viceversa non godono del beneficio della prededuzione i compensi di eventuali professionisti coinvolti dal debitore nel procedimento di composizione assistita della crisi (cfr. art. 6 CCII).

Il codice prevede la responsabilità penale del componente dell'OCRI che renda dichiarazioni false sui dati aziendali del debitore intenzionato a presentare domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione debiti o di concordato preventivo. La pena è della reclusione da due a cinque anni e della multa da Euro 50.000 a 100.000. Sono previste le aggravanti, laddove il fatto sia stato commesso per conseguire un ingiusto profitto, ovvero se dal fatto conseguirà un danno per i creditori.

Il Codice della crisi e dell'insolvenza e, più in generale, la riforma elaborata dalla Commissione Rordorf, hanno indubbiamente il merito di essere intervenuti su alcune problematiche che hanno afflitto, negli anni, il sistema gius-concorsuale italiano, ovverosia: un incremento spropositato degli oneri e crediti prededucibili (dovuto al numero crescente di professionisti coinvolti) a detrimento dei creditori chirografari; l'eccessiva durata delle procedure concorsuali.

Sebbene non tutte le indicazioni originariamente previste nel DDL delega Rordorf siano state trasfuse nel testo del Codice della crisi e dell'insolvenze, i principi fondamentali in tema di trasparenza/efficienza/riduzione dei costi sono stati acquisiti, il che rappresenta indubbiamente un risultato positivo.