Diritto societario internazionale: l’attuazione della IV Direttiva Antiriciclaggio in Germania

L'attuazione della Direttiva (UE) 2015/849, la c.d. quarta Direttiva in materia di prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio in Germania (Bundesgesetzblatt/Gazzetta Ufficiale del Governo Federale I 2017, 1822) ha comportato diverse novità di notevole rilevanza anche nel diritto societario: è stata modificata la legge sulle società a responsabilità limitata (di qui, in breve, “GmbHG”) nelle sezioni che riguardano l'elenco dei soci e la legge contro il riciclaggio di denaro (di qui, in breve, “GwG”) con l'introduzione del registro per la trasparenza (Transparenzregister). Segue una breve introduzione ai principali aspetti di queste modifiche di legge e alcune problematiche nonché critiche ivi connesse.

Le modifiche della GmbHG riguardano esclusivamente le disposizioni relative all'elenco dei soci, ai sensi del § 8, comma 1 n. 3, e § 40 GmbHG:

Le nuove regole sono in particolare relative ai dati da indicare qualora uno o più soci siano una società.

La legge distingue tra società registrate e società non registrate.

(i) Gli amministratori di società registrate sono tenuti a pubblicare la denominazione, la sede statutaria, il registro delle imprese competente nonché il numero d'iscrizione nel medesimo.

Il termine tecnico di “società registrata” (e ovviamente di “società non registrata”) era ignoto al diritto tedesco fino a questa recente modifica di legge. Stupisce, quindi, che la relazione illustrativa alla legge di attuazione della sopra citata Direttiva non contenga specificazioni precise al riguardo. È comunque chiaro che rientrano nella definizione di società registrata tutte le società di persone e tutte le società di capitali iscritte nelle rispettive sezioni dei registri delle imprese (in Germania il registro delle imprese viene curato dalle preture ed è suddiviso in due sezioni: sezione A: società di persone; sezione B: società di capitali). La prassi ritiene che con il termine “società registrate” il legislatore intendesse non solo le società di persone e di capitali ma anche tutte le persone giuridiche registrate in altri registri (come per esempio il registro delle associazioni – Vereinsregister). Dato che la ratio legis è quella di assicurare la trasparenza delle partecipazioni societarie e impedire il riciclaggio di denaro è ovvio che bisogna estendere l'applicabilità della normativa analogicamente in tal senso.

Poiché la legge non stabilisce che l'iscrizione deve essere fatta in un registro pubblico (con diritti di accesso di chiunque o di colui che dimostra un particolare interesse, a seconda dei casi), si è discussa la rilevanza di iscrizioni in registri privati. L'opinione predominante è nel senso che la norma di legge vada interpretata in maniera restrittiva in quanto i registri privati non forniscono un livello di sicurezza legale paragonabile ad un registro pubblico. Di conseguenza, sono rilevanti soltanto le iscrizioni nei registri pubblici.

Giova evidenziare che è obbligatorio includere nell'elenco dei soci anche le società iscritte in un registro estero, ma i dati da indicare in questi casi possono variare. Gli amministratori di società registrate che si trovano di fronte a dati esteri non esattamente corrispondenti ai dati del registro delle imprese tedesco, sono quindi chiamati ad applicare i dati stranieri di significato comparabile.

(ii) Nelle società non registrate rientrano tutte le società di diritto civile (comparabile in primis alla società semplice italiana, che in Germania in determinate situazioni ha addirittura capacità giuridica) che non sono iscritte in alcun registro pubblico e, in particolare, nel registro delle imprese. La legge si applica in eguale misura a tutte le società di diritto civile, indipendentemente dall'oggetto sociale, dalle dimensioni, dal tipo e dal numero dei soci. In particolare, la legge non distingue tra società di gestione patrimoniale e società commerciali, tra società con o senza nome e tra società di famiglia e società pubbliche. La motivazione ufficiale della legge prevede espressamente che è obbligatorio includere sempre tutti i soci nell'elenco dei soci, anche nei casi di società pubbliche aventi un elevato numero di soci. In ogni caso devono essere indicati il cognome e il nome di ogni singolo socio nonché la data di nascita e la residenza del medesimo.

Per i lettori italiani appare interessante accennare a una particolarità dell'ordinamento tedesco: in Germania esiste un concetto legale di proprietà in comunione che per certi versi comporta un trattamento quasi analogo alle società semplici. La proprietà in comunione non viene considerata “società non registrata” in quanto a differenza delle società semplici non ha capacità giuridica.

In Germania, il registro per la trasparenza è stato introdotto per la prima volta in seguito all'attuazione della quarta Direttiva in materia di prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio. Si tratta dello strumento centrale per la registrazione e la messa a disposizione delle informazioni sui titolari effettivi. Chiunque ha il diritto di accedere alle informazioni contenute nel registro per la trasparenza, previa dimostrazione di un particolare interesse. Tuttavia, la V Direttiva in materia di prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio (Direttiva n. 2018/843), che è entrata in vigore il 9 luglio 2018 ma che non è ancora stata recepita in Germania, stabilisce il diritto di accesso da parte di chiunque senza alcun obbligo di dimostrare un particolare interesse. Quindi nel breve futuro, dopo il recepimento di questa Direttiva, l'accesso sarà illimitato. Su istanza dell'interessato l'accessibilità ai propri dati potrà comunque sempre essere limitata, qualora l'accesso illimitato esponga il titolare effettivo a un elevato rischio di essere ricattato, rapito o nei casi in cui si tratta di un titolare effettivo minorenne.

Lo specifico obiettivo del legislatore tedesco era di coordinare l'elenco dei soci e il registro per la trasparenza. al fine di evitare l'obbligo di doppie pubblicazioni. Tale collegamento, non sembra però essere riuscito con successo: per la dottrina e la prassi legale i motivi sono i seguenti.

Nonostante i loro differenti obiettivi, l'elenco dei soci e il registro per la trasparenza dovrebbero, secondo l'intenzione del legislatore, garantire entrambi la trasparenza delle partecipazioni societarie nelle società a responsabilità limitata tedesche. Il registro per la trasparenza, comunque, evidenzia innanzitutto il tipo e la portata degli interessi economici dei soggetti registrati, mentre l'elenco dei soci ha come scopo di dimostrare la titolarità legale delle quote sociali. Dato che gli interessi legali e economici non sempre coincidono, i dati relativi all'interesse economico spesso non risultano dall'elenco dei soci.

Le differenze tra i due strumenti diventano in particolar modo evidenti se esaminiamo la situazione delle società fiduciarie. Il titolare legale in questi casi viene iscritto nell'elenco dei soci, mentre nel registro per la trasparenza deve essere pubblicato il titolare effettivo.

Un'ulteriore importante distinzione tra soci legali e titolari effettivi consiste, infine, nel fatto che solo i soci diretti sono inclusi nell'elenco dei soci della GmbH. Tuttavia, bisogna ricordarsi che le quote e i diritti indiretti sono sufficienti per essere considerati titolari effettivi.

Gli esempi esposti dimostrano come il legislatore tedesco non è riuscito a coordinare bene i due istituti e che certamente non si può evincere il titolare effettivo attraverso una semplice consultazione dell'elenco dei soci. In molte situazioni, anzi, il controllo del solo elenco dei soci comporterà risultati sbagliati.

Si può affermare, in conclusione, che l'amministratore di una GmbH, per quanto riguarda le partecipazioni legali, può confidare sull'effetto legittimante dell'elenco dei soci pubblicato nel registro delle imprese, mentre prima del deposito dell'istanza d'iscrizione del titolare effettivo nel registro per la trasparenza, quest'ultimo è tenuto a chiedere i dati degli aventi diritto. Nella prassi viene pertanto consigliato agli amministratori delle GmbH di controllare scrupolosamente se possono e vogliono confidare nell'effetto legittimante dell'elenco dei soci. È raccomandato fare un'istanza d'iscrizione nel registro per la trasparenza, anche se solo a mero titolo cautelativo. Non nuoce pubblicare dati veritieri che dopo un controllo si rivelano essere superflui mentre una violazione dell'obbligo dell'amministratore di comunicare al registro per la trasparenza i titolari effettivi comporta delle sanzioni importanti e ammende elevate.