Procedimento di ripartizione: l’interpretazione offerta dal Tribunale di Modena al comma 1 dell’art. 110 l.fall.

Nel procedimento di ripartizione, ai sensi del novellato art. 110 l.fall., il creditore opponente deve avere la possibilità di ottenere anticipatamente l'assegnazione delle somme previo rilascio di idonea garanzia di restituzione. Nell'ipotesi in cui invece il creditore opponente non presti alcuna garanzia, il quarto periodo del comma 1 dell'art. 110 l.fall. prevede la facoltà di ottenere il pagamento in sede di riparto previa prestazione di fideiussione. Il creditore opponente non è più titolare di un'aspettativa di mero fatto, ma di un vero e proprio diritto all'accantonamento, seppure nelle forme attenuate della capienza dell'accantonamento meramente contabile.

Nel caso prospettato dinanzi al Tribunale di Modena, alcuni creditori di una S.r.l. fallita ammessi al passivo in privilegio ex art. 2751-bis n. 2 c.c., instauravano giudizio di opposizione ai sensi degli artt. 98 e 99 l.fall. (senza rilasciare fideiussione) per ottenere il riconoscimento del proprio credito in prededuzione. In pendenza del giudizio, il curatore depositava il riparto parziale senza tenere conto delle pretese vantate dall'istante.

Avverso il riparto, i creditori proponevano reclamo dolendosi del fatto che nessun accantonamento neppure “prudenziale” era stato effettuato in considerazione delle pretese spiegate con l'opposizione, con il rischio che l'attivo non fosse sufficiente a coprire tutti i crediti in prededuzione di pari rango.

Instaurato il contraddittorio, convocati tutti i controinteressati, il curatore affermava che l'accantonamento non era stato effettuato in quanto – in assenza di una sentenza o della presentazione di una fideiussione a garanzia - la mera opposizione allo stato passivo non rientra tra le ipotesi per la quali la legge fallimentare contempla accantonamenti.

Il Tribunale di Modena, con la sentenza in commento, chiarisce il tenore del "nuovo" comma 1 dell'art. 110 l.fall. e accoglie il reclamo annullando il riparto parziale per la parte in cui non riconosce il credito in favore del reclamante.

La sentenza in commento rappresenta uno dei primi contributi rinvenibili dopo la Riforma operata dalla L. 119 del 30 giugno 2016, di conversione del D.L. 3 maggio 2016 n. 59, in vigore dal 3 luglio 2016.

Al fine di comprendere la portata della decisione in commento - di significativo rilievo considerata la carenza di interventi dottrinali e giurisprudenziali in materia – è opportuno analizzare brevemente il ltenore delle nuove disposizioni inserite all'art. 110 l.fall., norma che deve necessariamente essere letta in combinato disposto con l'art. 113 l.fall.

Invero, l'art. 6, comma 1, lett. c-bis delD.L. n. 59/2016, con la finalità di accelerare l'iter di chiusura dei fallimenti, ha introdotto nuovi periodi all'interno dell'art. 110 l.fall. il quale, al primo comma, attualmente recita:

“Il curatore, ogni quattro mesi a partire dalla data del decreto previsto dall'articolo 97 o nel diverso termine stabilito dal giudice delegato, presenta un prospetto delle somme disponibili ed un progetto di ripartizione delle medesime, riservate quelle occorrenti per la procedura. Nel progetto sono collocati anche i crediti per i quali non si applica il divieto di azioni esecutive e cautelari di cui all' articolo 51.

Nel caso in cui siano in corso giudizi di cui all'articolo 98, il curatore, nel progetto di ripartizione di cui al presente comma indica, per ciascun creditore, le somme immediatamente ripartibili nonché le somme ripartibili soltanto previo rilascio in favore della procedura di una fideiussione autonoma, irrevocabile e a prima richiesta, rilasciata da uno dei soggetti di cui all'articolo 574, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile, idonea a garantire la restituzione alla procedura delle somme che risultino ripartite in eccesso, anche in forza di provvedimenti provvisoriamente esecutivi resi nell'ambito dei giudizi di cui all'articolo 98, oltre agli interessi, al tasso applicato dalla Banca centrale europea alle sue più recenti operazioni di rifinanziamento principali, a decorrere dal pagamento e sino all'effettiva restituzione.

Le disposizioni del periodo precedente si applicano anche ai creditori che avrebbero diritto alla ripartizione delle somme ricavate nel caso in cui risulti insussistente, in tutto o in parte, il credito avente diritto all'accantonamento ovvero oggetto di controversia a norma dell'articolo 98”.

Il tenore del nuovo comma 1, pone non poche distonie interpretative prestandosi a letture non del tutto univoche e problematiche di coordinamento con l'art. 113 l.fall. Non pare infatti chiaro se le nuove disposizioni abbiano introdotto (o meno) un obbligo di accantonamento delle somme che potrebbero essere destinate al soddisfacimento di crediti oggetto di opposizioni al passivo ex art. 98 l.fall.

Nell'impianto normativo originario, era pacifico che il creditore opponente ai sensi dell'art. 98 l.fall. non potesse beneficiare di ripartizioni parziali, in quanto soggetto del ceto creditorio escluso dalle previsioni di cui al combinato disposto tra l'art. 113 e 110 l.fall.

Come noto, l'art. 113 l.fall. disciplina i riparti parziali distinguendo due forme di accantonamento: l'accantonamento generico e l'accantonamento specifico.

L'istituto dell'accantonamento dell'attivo – sia esso specifico o generico – risponde in primis alla necessità di costituire un fondo a copertura di situazioni impreviste o imprevedibili o, comunque, di eventi futuri di natura economico contabile, sia probabili che certi, i quali, laddove non tenuti in debita considerazione, potrebbero far venire meno o ridurre le aspettative di tutti i creditori.

All'esigenza di garanzia del ceto creditorio si affianca anche quella – ulteriore - di un più rapido svolgimento della procedura per evitare che ragioni di eccessiva prudenza dilatino i tempi di soddisfazione delle ragioni creditorie; il tutto, nel rispetto dell'art. 114 l.fall. che sancisce il c.d. principio della stabilità dei riparti in forza del quale, una volta effettuati i pagamenti, non è possibile ripetere le somme erogate, salvo il caso di revocazione (M. Ferro, La legge fallimentare, CEDAM, 2014, 1612).

L'accantonamento generico o meramente contabile (art. 113, commi 1 e 2, l.fall.) consiste nel mero divieto di ripartizione di una somma minima pari al 20% delle liquidità, ferma la possibilità di elevare tale percentuale sulla base di motivata richiesta svolta dal curatore quando appaia insufficiente per far fronte alle future prevedibili spese di procedura (M. Ferro, in La Legge Fallimentare- commentario teorico pratico, sub. art 113, Cedam, 2014, 1612). Tale istituto costituisce una sorta di fondo a riserva delle spese ed uscite future, del compenso del curatore e di ogni altro debito prededucibile (C. Miele, sub art. 113, in M. Ferro (a cura di), La legge fallimentare, Cedam, 2008).

L'accantonamento specifico è autonomo rispetto al generico e posto dal curatore a tutela di quattro tassative categorie di creditori (art. 113, nn. 1- 4, comma 1, l.fall.):

1. creditori ammessi con riserva;
2. creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari;
3. creditori opponenti la cui domanda è stata accolta, ma sulla quale non si sia formato il giudicato;
4. i creditori le cui pretese creditizie sono oggetto di revocazione o di impugnazione.

Secondo prevalente dottrina e giurisprudenza l'art. 113 l.fall. è norma eccezionale non suscettibile di applicazione analogica oltre i casi in essa previsti (cfr. M. Ferro, La legge fallimentare, Cedam, 2014, 1613).

In considerazione di ciò, si poneva dunque la questione di come collocare i creditori opponenti ex art. 98 l.fall. il cui credito fosse ancora sub judice e, in particolare, di comprendere se per essi fosse in qualche modo possibile prevedere una forma di accantonamento.

La risposta a tale quesito trovava riscontro nella prassi - poi avvallata da alcune pronunce – che riservava una certa discrezionalità ai curatori nella determinazione della percentuale di accantonamento generico in modo che in essa si tenesse conto anche dei crediti oggetto di opposizione sub judice per i quali vi potessero essere verosimilmente ragioni di accoglimento. A riguardo, certa giurisprudenza era giunta a stabilire che il creditore opponente ex art. 98 l.fall. non avesse diritto ad un accantonamento specifico stante il carattere tassativo delle ipotesi contemplate dal legislatore ma, tuttavia, potesse giovarsi dell'accantonamento generico determinato dal curatore (cfr. Cass., Sez. I, n. 9901 del 24.05.2004 secondo cui “il creditore che ha proposto opposizione allo stato passivo fallimentare non ha diritto ad alcun accantonamento in sede di riparto dell'attivo, posto che il sistema concorsuale prevede come mezzo di tutela l'istituto dell'accantonamento generico eventualmente elevabile discrezionalmente a cura del giudice delegato ove ravvisi probabile l'accoglimento dell'opposizione”).

Come anticipato, dal 3 luglio 2016 è intervenuta la Legge di riforma n. 119 del 30/6/2016 la quale ha mutato il contesto sopra delineato. La novella, seppure con l'intento di snellire l'iter della liquidazione dell'attivo, presenta tuttavia non pochi elementi di ambiguità dando luogo a gravi difficoltà di coordinamento tra il (nuovo) art. 110 l.fall. e l'art. 113 l.fall. (rimasto invariato nella sua formulazione).

Come evidenziato nella narrativa che precede, il nuovo articolo 110 l.fall., comma 1, primo periodo, sembra aver esteso la categoria dei destinatari del progetto di ripartizione - anche parziale – in favore di coloro che rilascino fideiussione quando siano pendenti giudizi di opposizione allo stato passivo non ancora conclusi: in tal caso, è possibile effettuare il riparto, qualora la restituzione delle somme ripartite in eccesso, maggiorate degli interessi, sia garantita (“nel caso siano in corso giudizi di cui all'articolo 98, il curatore (...) indica, per ciascun creditore (...) le somme ripartibili soltanto previo rilascio in favore della procedura di una fideiussione autonoma (...), idonea a garantire la restituzione alla procedura delle somme che risultino ripartite in eccesso”).

Dalla lettura di tale innesto normativo emerge la volontà di ampliare la distribuzione della liquidità fallimentare e, al contempo, sopperire alla carenza di tutela dei creditori opponenti i quali, al di fuori dei tassativi casi indicati dall'art. 113 l.fall., come abbiamo visto, vedevano pregiudicato il proprio credito a causa del pendente giudizio di opposizione poiché, non potendo partecipare ai riparti in attesa della definizione del procedimento, rischiavano di non trovare soddisfazione anche nel caso in cui fossero risultati vittoriosi all'esito del giudizio. Né, in tale ipotesi, stante il principio della stabilità dei riparti posta dall'art. 114 l.fall., avrebbero potuto recuperare le somme loro dovute da quei creditori che avevano invece beneficiato dei riparti.

Oggi, diversamente dal regime precedente, se al momento del riparto risultano pendenti cause di opposizione allo stato passivo, il curatore, oltre ad assegnare le somme disponibili ai creditori ammessi, assegnerà anticipatamente anche le somme ai creditori opponenti prima della decisione sull'opposizione, purchè essi rilascino idonea garanzia fideiussoria per la restituzione. E ciò potrà avvenire senza eventuali pregiudizi per la massa in quanto in caso di rigetto dell'opposizione, il fallimento in persona del curatore potrà azionare la fideiussione a prima richiesta. In caso invece, di accoglimento dell'opposizione del creditore che nel frattempo è stato già soddisfatto nei riparti, la fideiussione perderà efficacia.

Se il tenore della prima parte del novellato primo comma dell'art. 110 l.fall. non pare sollevare particolari problematiche interpretative, la vera criticità emerge invece dalla lettura della seconda parte del primo comma dell'art. 110 l.fall., il quale sancisce che “Le disposizioni del periodo precedente si applicano anche ai creditori che avrebbero diritto alla ripartizione delle somme ricavate nel caso in cui risulti insussistente, in tutto o in parte, il credito avente diritto all'accantonamento ovvero oggetto di controversia a norma dell'articolo 98”.

La disposizione in esame pare riproporre lo stesso meccanismo del previo rilascio di fideiussione e tuttavia in questo caso – diversamente dall'ipotesi contemplata dalla prima parte del comma 1 – la garanzia è rilasciata da quei creditori che hanno diritto al riparto, ma la cui soddisfazione è condizionata dalla soluzione della controversia dell'opponente che non abbia ottenuto già il pagamento previo rilascio della fideiussione.

La norma, in altri termini, sembra rivolgersi a quei creditori che risultano collocati in posizione successiva rispetto agli opponenti titolari di un credito poziore.

Probabilmente la disposizione è volta ad evitare quelle situazioni di impasse in cui il curatore, in presenza di un creditore privilegiato ma escluso con pendente opposizione, soprassedeva ai riparti in favore anche dei creditore con collocazione successiva rispetto all'opponente poiché non disponeva di somme tali da poter soddisfare quest'ultimo laddove vittorioso. Pertanto per evitare lo stallo e sopperire al rischio che l'opponente in posizione prioritaria non sia soddisfatto per incapienza, sembrerebbe che sia stata prevista la possibilità di procedere egualmente al riparto previo rilascio di una fideiussione, questa volta da parte dei creditori concorrenti che sarebbero postergati rispetto agli opponenti vittoriosi.

Come rilevato anche dal Tribunale di Modena, sembrerebbe dunque che il legislatore abbia introdotto un implicito obbligo di accantonamento generico a favore di coloro che abbiano pendente un giudizio di opposizione anche se non ancora giunto all'esito: i creditori in posizione secondaria che vorranno essere soddisfatti con riparti parziali dovranno restituire quanto ricevuto qualora il creditore prioritario opponente venga ammesso al passivo; allo scopo di garantire detta restituzione, la norma ha previsto che il pagamento in loro favore sia subordinato alla presentazione di garanzia fideiussoria.

Il creditore opponente è dunque ampiamente tutelato “a discapito” dei creditori con graduazione successiva sui quali incombe l'obbligo di restituzione delle somme eventualmente percepite medio tempore.

Le ambiguità interpretative testé richiamate costituiscono il leitmotiv sotteso alla sentenza in commento.

Il Tribunale modenese, dopo aver delineato l'esegesi della norma, sostiene che l'unica lettura possibile del novellato comma 1 dell'art. 110 l.fall. – prima e seconda parte - sia quella esposta al paragrafo precedente . Pertanto, secondo il giudici modenesi, le modifiche apportate devono necessariamente essere interpretate nel senso di riconoscere un obbligo di accantonamento a favore di coloro che abbiano un giudizio di opposizione in corso, prescindendo da ogni deliberazione circa la fondatezza o meno della pretesa.

In base alla lettura offerta dai giudici, sembrerebbe potersi affermare che la norma, nella prima parte del comma 1, preveda il rilascio di una fideiussione da parte del creditore opponente che intenda partecipare al riparto, al fine di garantire agli altri creditori la restituzione in caso di soccombenza nella causa di opposizione; nella seconda parte, invece, sembrerebbe previsto il rilascio di una fideiussione da parte dei creditori concorrenti e postergati, al fine di garantire il creditore opponente (che non si è avvalso della possibilità di dare lui fideiussione) della restituzione di quanto ricevuto dal riparto nel caso di vittoria del giudizio ex art. 98 l.fall.

Dal quadro tracciato, si evince una forte tutela dell'opponente che si traduce, di fatto, in un concreto obbligo di accantonamento in suo favore.

I giudici modenesi non si esimono tuttavia dal sottolineare che a seguito della Riforma il sistema precedente risulta oggi “stravolto” tanto che il novellato art. 110 l.fall. porta ad una vera e propria “rottura con il passato” trattandosi di un intervento “epocale” in quanto l'attribuzione ai creditori opponenti di una soddisfazione anticipata del loro credito non ancora accertato è in contrasto con il consolidato orientamento della giurisprudenza che, come osservato, non ammette(va) in alcun modo tali categorie di creditori all'accantonamento (ad eccezione degli accantonamenti specifici contemplati dall'art. 113 l.fall. nn. 3 e 4 riservati agli opponenti a favore dei quali sono disposte misure cautelari o la cui domanda è stata accolta).

Il Tribunale modenese sembra esprimere velatamente alcune perplessità sulla concreta applicazione del nuovo art. 110 l.fall. il quale – affermano i giudici – potrebbe portare ad una considerevole riduzione dell'attivo netto ripartibile in quanto la somma oggetto di distribuzione dovrà tenere conto, in ogni caso, della pendenza dei giudizi di opposizione a prescindere dalla probabilità dell'esito favorevole.

Peraltro, prosegue il collegio, la fideiussione risulterà particolarmente onerosa in quanto dovrà essere equivalente alle somme pretese.

Le modifiche apportate all'art. 110 l.fall. segnano senza alcun dubbio un importante mutamento della disciplina in tema di ripartizione dell'attivo fallimentare.

L'interpretazione offerta dal Tribunale di Modena appare del tutto condivisibile nel suo iter argomentativo, così come condivisibili sono le perplessità emerse: l'effetto concretamente realizzato dalla novellata norma potrebbe risultare contrario a quello voluto in quanto l'art. 110 l.fall. si presta oggi ad assecondare implicitamente prassi ostruzionistiche volte ad ostacolare i riparti mediante l'instaurazione di giudizi ex art. 98 l.fall. meramente strumentali.

Inoltre, è verosimile ritenere che la seconda parte del primo comma dell'art. 110 l.fall. troverà applicazione solo nei (rari) casi in cui siano numericamente ridotti i creditori la cui soddisfazione è condizionata dall'esito dell'opposizione di un creditore di grado poziore.