Market abuse: applicazione retroattiva anche per le sanzioni amministrative più favorevoli

Il principio della retroattività della lex mitior in materia penale deve ritenersi applicabile anche alle sanzioni amministrative che abbiano natura “punitiva”, come quelle relative all'abuso di informazioni privilegiate nel settore finanziario. Lo afferma la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 63 del 21 marzo, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della disciplina transitoria, ex art. 6, comma 2, d.lgs. n. 72/2015, nella parte in cui esclude l'applicazione retroattiva delle modifiche apportate dal comma 3 dello stesso art. 6 alle sanzioni amministrative previste per l'illecito disciplinato dall'art. 187-bis TUF.

Il caso. Nell'ambito di un procedimento sanzionatorio avviato dalla Consob per l'illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate di cui all'allora vigente art. 187-bis TUF, la Corte d'appello di Milano, con ordinanza del 19 marzo 2017 sollevava q.l.c. dell'art. 6, comma 2, del decreto legislativo 12 maggio 2015, n. 72 «nella parte in cui ha modificato le sanzioni di cui all'art. 187 bis» del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Tale norma escludeva l'applicazione retroattiva in mitius delle modifiche al trattamento sanzionatorio degli illeciti previsti dal TUF, introdotte dallo stesso d.lgs. n. 72/2015. La Consob aveva eccepito che disciplina generale delle sanzioni amministrative stabilita dalla legge n. 689/1981, che non prevede l'applicazione retroattiva delle modifiche sanzionatorie più favorevoli, riservata alle sole norme penali.

Le sanzioni amministrative negli abusi di mercato. La Consulta ripercorre, in primo luogo, le vicende relative all'abuso di informazioni privilegiate, originariamente sanzionato come delitto e in seguito anche in via amministrativa, ex art. 187-bis TUF. Successivamente, l'art. 39 l. n. 262/2005 stabilì la quintuplicazione di tutte le sanzioni amministrative pecuniarie previste nel TUF, ma dieci anni più tardi, nell'ottica di una revisione delle cornici edittali delle sanzioni pecuniarie amministrative previste dal TUB e dal TUF, l'art. 6, comma 3, d.lgs. n.72/2015 escluse l'applicazione del citato art. 39 alle sanzioni amministrative previste dal TUF: l'abuso di informazioni privilegiate tornava, quindi, ad essere sanzionato in maniera più severa; il comma 2 del medesimo art. 6 escludeva espressamente l'applicazione retroattiva della norma più favorevole.

Applicazione retroattiva delle sanzioni amministrative “punitive” più favorevoli. La Consulta è chiamata a pronunciarsi sulla sull'applicabilità a sanzioni amministrative della regola, pacifica in materia penale, della retroattività della lex mitior. Si tratta, nel caso di specie, di sanzioni amministrative del tutto peculiari, rispetto alle quali più volte è stata ravvisata una natura e funzione “punitiva”, assimilabili a quelle penali.

Nella sentenza n. 193 del 2016, la stessa Corte Costituzionale ha avuto modo di affermare che il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della “materia penale” – ivi compreso, dunque, il principio di retroattività della lex mitior – non può che estendersi a singole e specifiche sanzioni amministrative che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell'ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche “punitive” alla luce dell'ordinamento convenzionale.

L'art. 187-bis TUF ha natura punitiva e soggiace, pertanto, alle garanzie che la Costituzione e il diritto internazionale dei diritti umani assicurano alla materia penale, tra cui appunto il favor rei (trattamento sanzionatorio più favorevole).

In due precedenti pronunce, la Consulta ha affermato la natura sostanzialmente punitiva della confisca per equivalente prevista per l'illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate (sentenze n. 223/2018 e n. 68/2017); tale qualificazione deve necessariamente estendersi anche alla sanzione amministrativa pecuniaria prevista per il medesimo illecito.

Pertanto, la deroga all'applicazione retroattiva della norma sanzionatoria più favorevole, apportata dall'art. 6 d.lgs. n. 72/2015 e in questa sede censurata, non può che ritenersi incostituzionale: la scelta del legislatore del 2015 di derogare alla retroattività dei nuovi e più favorevoli quadri sanzionatori “sacrifica irragionevolmente il diritto degli autori dell'illecito di abuso di informazioni privilegiate a vedersi applicare una sanzione proporzionata al disvalore del fatto, secondo il mutato apprezzamento del legislatore”.