Difensore non abilitato al patrocinio dinanzi alla giurisdizioni superiori: l'imputato ha diritto alla nomina d'ufficio del sostituto cassazionista?

Il fatto che il difensore in carica non sia abilitato al patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori non costituisce in capo al Giudice alcun obbligo di provvedere alla nomina di un difensore d'ufficio, nemmeno se vi sia richiesta dell'imputato o del difensore.

Il difensore che aveva assistito l'imputato fino al grado di appello, non essendo abilitato a patrocinare innanzi la Corte di Cassazione ed in pendenza del termine per l'impugnazione, aveva rivolto istanza al Giudice affinché provvedesse alla designazione di un difensore d'ufficio cassazionista.

La Corte territoriale aveva dato seguito all'istanza, ma la nomina era stata notificata al nuovo difensore solo due giorni prima della scadenza del termine per la proposizione del gravame.

Di questo si duole la difesa con il primo motivo.

La decisione muove dalla premessa che la censura attiene alla «violazione dell'art. 178 c.p.p., lett. c), per la ragione che la nomina del difensore d'ufficio, richiesta alla Corte d'appello per l'impugnazione della sentenza, fu comunicata al difensore designato solo due giorni prima della scadenza del termine per proporre ricorso in cassazione».

La questione sembra essere stata posta, dunque, con riferimento al decorso del termine che il codice riconosce alla difesa per la predisposizione della impugnazione, nelle more della nomina di un nuovo difensore cassazionista e della notifica della sostituzione.

Tuttavia le argomentazioni scelte dalla Corte, per dichiarare la «infondatezza, ai limiti della ammissibilità» su questo punto, rimettono in discussione un tema più ampio, e minano i fondamenti del diritto di difesa, nei casi in cui un imputato sia assistito da un difensore non cassazionista.

La decisione nega radicalmente l'esistenza di un obbligo per il Giudice di nominare un difensore d'ufficio in possesso dei requisiti per impugnare, quando l'imputato sia assistito da un avvocato non cassazionista.

Si afferma non vi sia in capo al Giudice alcun obbligo aggiuntivo, nemmeno nella ipotesi in cui l'imputato o il difensore rivolgano istanza per la proposizione del ricorso.

E anzi, la nomina da parte della corte territoriale, nel caso di specie, viene definita ultronea e non dovuta e conseguentemente si ritiene inesistente la necessità di tempestiva comunicazione al difensore nominato.

L'obbligo, in capo al Giudice, di provvedere alla nomina di un difensore d'ufficio all'imputato viene inteso come necessario solo «per il caso in cui l'imputato ne sia privo. Il fatto che il difensore in carica non sia abilitato al patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori non costituisce in capo al Giudice alcun obbligo aggiuntivo, nemmeno se vi sia richiesta dell'imputato o del difensore, dal momento che l'attivazione del Giudice è stabilita per l'ipotesi che debba essere compiuto - dal Giudice o dalla polizia giudiziaria - un atto per il quale è prevista l'assistenza del difensore (art. 97 c.p.p., commi 3 e 4,), e non anche in previsione di un atto rientrante nelle facoltà difensive, quale è l'atto impugnatorio».

Negato ogni onere per il Giudice, il percorso argomentativo continua affermando anzi un onere per l'imputato e per il difensore di verificare l'esito dell'istanza: sicché (costoro) non possono addurre - come motivo di nullità - una deficienza conoscitiva dovuta alla loro negligenza.

La trattazione di questo punto si chiude indicando quale unica e sola soluzione del caso in esame, la facoltà del difensore non cassazionista di nominare un sostituto processuale abilitato al patrocinio innanzi alle magistrature superiori, richiamando in tal senso la decisione delle Sezioni Unite n. 40517 del 2016

La soluzione tratteggiata dalle Sezioni Unite aveva trovato un ardito equilibrio e una non semplice coerenza con il sistema complessivo.

In applicazione del principio stabilito, il difensore non cassazionista che lo richieda, deve essere sostituito.

Successivamente, con il venir meno della previsione dell'impugnazione personale, tale ipotesi è divenuta meno remota e senza dubbio si traduce in un onere per l'autorità giudiziaria e per l'ufficio.

La decisione in esame, negando decisamente tale obbligo, mostra una finalità, neppure troppo velata, volta a superare la criticità applicativa, ponendo la soluzione esclusivamente a carico della difesa.

Si vuol dunque intendere l'avvocato avvinto alle sorti del processo (peraltro a prescindere dall'atteggiamento scelto dall'imputato) in particolare, va sottolineato, con riferimento alla difesa d'ufficio.

In una parentetica notazione a proposito del difensore, il relatore scrive «d'ufficio o di fiducia non è dato sapere e non importa», dimenticando forse che al difensore di fiducia quantomeno non può essere negata la facoltà di rinunciare al mandato.

Particolarmente sferzante è l'unica affermazione pertinente, rispetto alla questione nei termini in cui era posta, ovvero il decorso del termine per impugnare prima della assunzione della difesa. In proposito la Corte afferma che l'imputato ed il difensore «avrebbero ben potuto informarsi circa la designazione operata - sia pure irritualmente - dalla Corte d'appello, sicché non possono addurre - come motivo di nullità - una deficienza conoscitiva dovuta alla loro negligenza».

Il rilievo appare inopportuno, attesa l'esistenza dell'autorevole precedente citato che pone in capo al difensore il solo onere di avviso.

Un ulteriore passaggio argomentativo censurabile riguarda la distinzione tra atti per i quali è prevista l'assistenza del difensore, i soli per i quali sarebbe ammessa una sostituzione del difensore ed atti rientranti nelle facoltà difensive, tra i quali si ricomprende l'impugnazione.

L'argomento sembra quasi suggerire un declassamento dell'impugnazione a mera facoltà anziché diritto ovvero dovere del difensore.

La visione sottesa non appare accettabile poiché lascia trapelare una percezione quasi ostica dei mezzi di gravame.

Peraltro, nel caso di specie, la Corte territoriale aveva provveduto alla nomina di un difensore abilitato al patrocinio presso la Corte di Cassazione, tardandone solo la notificazione, pertanto una riflessione sul tema dei termini a difesa era e resta necessaria.

Qualora la decisione in esame dovesse rimanere un arresto isolato, in contrasto con l'autorevole precedente, un punto irrisolto permarrebbe: ove la nomina sia officiosa, è ragionevole ritenere che i tempi di notifica (peraltro aleatori) decurtino il tempo necessario per l'esercizio del diritto di difesa?

Come si è detto, l'abrogazione della previsione del ricorso proposto dalla parte personalmente, ha reso essenziale tale ipotesi.

Tuttavia la decisione in esame ha scelto di deflettere dal quesito posto, travolgendo anche quanto (in epoca non troppo remota, ma evidentemente superata) si era tentato di fare per salvaguardare l'armonia (residua) del sistema.