Danno alla persona

Diversamente dal danno patrimoniale, che è atipico, quello di natura non patrimoniale, secondo quanto disposto dall'art. 2059 c.c., è risarcibile solo nei casi determinati dalla legge, sul presupposto dell'esistenza di tutti gli elementi costitutivi dell'illecito aquiliano richiesti dall'art. 2043 c.c.

Il codice civile del 1865 non contemplava una norma corrispondente all'attuale art. 2059 c.c. e, ciò nonostante, fino agli inizi del Novecento, si riteneva comunque riparabile il danno non patrimoniale conseguente alla lesione della salute e dell'integrità morale, perché al concetto di patrimonio inteso in senso economico si contrapponeva un'idea di patrimonio personale di non minor rilievo. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 3475 del 1925, invece, decretarono la limitazione della risarcibilità del danno morale ai soli casi previsti dalla legge.

Il legislatore del 1942, in contrapposizione al pensiero liberale del secolo precedente, ha codificato all'art. 2059 c.c. l'eccezionalità del risarcimento dei danni non patrimoniali, limitato alle ipotesi legislativamente determinate e, per molti anni, l'unica norma di un certo rilievo che sancisse, in particolare, la risarcibilità dei danni non patrimoniali derivanti da reato, fu l'art. 185 c.p..

In questa fase, la nozione di danno non patrimoniale era intesa in senso restrittivo poiché, secondo un'interpretazione ortopedica dell'ambito applicativo dell'art. 2059 c.c., esso era limitato al solo danno morale soggettivo quale “transeunte turbamento dello stato d'animo della vittima” (v., amplius, Spera, Risarcimento del danno non patrimoniale, in Ridare.it).

La Corte Costituzionale, con la nota sentenza n. 184/1986, per svincolare il danno alla salute dai rigori dell'art. 2059 c.c., finì per considerarlo pregiudizio lato sensu patrimoniale risarcibile, dunque, ex art. 2043 c.c., in quanto ritenuto menomazione di una posta attiva del patrimonio individuale latamente inteso, pena altrimenti l'incostituzionalità del sistema.

Contestualmente, apparve nel panorama giuridico la figura del danno esistenziale, definito come peggioramento della qualità della vita del danneggiato provocato dalla forzata rinuncia ad attività non remunerative fonti di benessere o anche come insieme delle ripercussioni relazionali di segno negativo tali da capovolgere o quantomeno modificare in peggio lo stile di vita della vittima.

Gli ostacoli derivanti dalla struttura rigorosamente tipica dell'art. 2059 c.c. sono stati superati da due sentenze gemelle della Corte di Cassazione nel 2003 (n. 8827/2003 e n. 8828/2003) che, sulla scorta di un'interpretazione costituzionalmente orientata, convalidata successivamente dalla stessa Corte Costituzionale (sentenza n. 233/2003), hanno incluso nell'area del danno non patrimoniale, oltre al menzionato danno morale subiettivo, anche il danno biologico, inteso come lesione all'integrità fisica e psichica della persona conseguente ad un accertamento medico-legale, e il danno da lesione di diritti inviolabili della persona, ritenendo che le norme costituzionali rappresentino “casi determinati dalla legge” ulteriori rispetto alla classica previsione contenuta nell'art. 185 c.p..

In altre parole, diversamente dal danno economico, per il cui risarcimento è sufficiente l'ingiusta lesione di un qualsiasi interesse rilevante per l'ordinamento giuridico, il danno non patrimoniale necessita dell'ulteriore filtro della tipicità, essendo richiesta la violazione di una norma specifica di legge che preveda il risarcimento del danno non patrimoniale o la violazione di un diritto inviolabile riconosciuto dalla Carta fondamentale.

È compito dell'interprete, tramite l'art. 2 Cost., rinvenire, nel complesso sistema costituzionale, indici idonei a valutare se nuovi interessi emersi nella realtà sociale attengano a posizioni inviolabili della persona umana e, per l'effetto, siano meritevoli di tutela ex art 2059 c.c..

Le Sezioni Unite di San Martino accolgono la nozione di danno biologico recepita negli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni.

In particolare, il comma 2 dell'art. 139 del Codice delle Assicurazioni (uguale nel suo tenore letterale al comma 2 dell'art. 138) dispone che «agli effetti di cui al comma 1 per danno biologico si intende la lesione temporanea o permanente all'integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un'incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito».

Come evidenziato dalla Suprema Corte, si tratta di una definizione «suscettibile di essere adottata in via generale, anche in campi diversi da quelli propri della sedes materiae in cui è stata dettata, avendo il legislatore recepito sul punto i risultati, ormai generalmente acquisiti e condivisi, di una lunga elaborazione dottrinale e giurisprudenziale».

Questa nozione mette in correlazione immediata e diretta la lesione del bene salute con le ripercussioni che la stessa determina nella vita del danneggiato e individua il danno risarcibile non solo nel pregiudizio anatomo-funzionale sulle normali attività quotidiane (ad esempio, non poter più camminare come prima, per effetto della lesione ad una caviglia) ma anche nelle conseguenze negative che coinvolgono le abitudini di vita e le relazioni specifiche del danneggiato (ad esempio: non poter più svolgere in tutto o in parte l'attività hobbistica di pianista, praticata prima dell'infortunio).

In questo modo risulta evidente il duplice contenuto del danno biologico che si compone delle conseguenze comuni alla generalità dei cittadini e di quelle, invece, personali del singolo danneggiato.

Il presupposto indefettibile del danno biologico, come detto, è la lesione dell'integrità psicofisica della persona (danno-evento) con la quale si intende un'alterazione morfologica o funzionale dei tessuti, di un organo o delle cellule, causata da un fatto illecito, la cui azione vulnerante è superiore alla resistenza dell'organismo (così Cass. civ., sent. n. 16788/2015). Dalla lesione dell'integrità psicofisica consegue normalmente un periodo di malattia, cioè un fenomeno anormale o patologico che altera l'integrità anatomica degli organi o ne fa deviare il funzionamento in senso dannoso. La malattia può terminare con la morte del soggetto oppure, una volta decorso il periodo di malattia, le lesioni patite dalla vittima si “consolidano”: il soggetto può guarire recuperando integralmente lo stato di salute quo ante, oppure possono residuare dei “postumi permanenti”.

Si comprende facilmente che tanto il periodo di malattia quanto la guarigione con postumi permanenti si ripercuotono nella vita del danneggiato, costringendo quest'ultimo ad un modus vivendi temporaneamente diverso da quello usuale e, in ragione dell'efficacia invalidante dei postumi, riducendo proporzionalmente la possibilità per lo stesso di attendere alle ordinarie attività.

In tema di danno biologico, la cui liquidazione deve tenere conto della lesione dell'integrità psicofisica del soggetto, sotto il duplice aspetto dell'invalidità temporanea e di quella permanente, la seconda è suscettibile di valutazione soltanto dal momento in cui, dopo il decorso e la cessazione della malattia, l'individuo non abbia riacquistato la sua completa validità con relativa stabilizzazione dei postumi. Ne consegue che il danno biologico di natura permanente può essere determinato soltanto a partire dalla cessazione di quello temporaneo, poiché, diversamente, la contemporanea liquidazione di entrambe le componenti determinerebbe la duplicazione del medesimo danno (Cass. civ., sent. n. 26897/2014).

Ed è proprio per questa ragione che il Giudice, con la condanna al risarcimento del danno biologico, farà decorrere gli interessi compensativi per la somma liquidata a titolo di danno biologico temporaneo dall'evento lesivo dell'integrità psicofisica mentre, per la diversa somma liquidata a titolo di danno biologico permanente, gli interessi decorreranno dalla fine della malattia e quindi dal consolidamento dei postumi (Cass. civ., sentenza n. 21396/2014).

La giurisprudenza successiva (Cass. civ, sent. n. 11851/2015 e n. 19211/2015) ha evidenziato alcune criticità nelle conclusioni a cui sono giunte le Sezioni Unite di San Martino, sulla base dell'assunto: che le “sentenze gemelle” del 2003 avevano riconosciuto la liquidazione separata del danno biologico, del danno morale soggettivo e dei pregiudizi ulteriori e diversi dalla mera sofferenza psichica, tanto che anche le tabelle milanesi di liquidazione del danno non patrimoniale, fino al 2008, prevedevano la separata liquidazione del danno morale soggettivo, nella misura da un quarto alla metà della somma liquidata per il danno biologico; che anche i d.P.R. n. 37/2009 e n. 191/2009 avrebbero reso «manifesta la volontà del legislatore di distinguere, morfologicamente prima ancora che funzionalmente», la voce di danno c.d. biologico e quella di danno morale. Ne consegue che, secondo tale impostazione «la diversità ontologica degli aspetti di cui si compendia la categoria generale del danno non patrimoniale rende necessario che essi, in quanto sussistenti e provati, vengano tutti risarciti e nessuno sia lasciato privo di ristoro… non è condivisibile invece l'assunto secondo cui, allorquando vengano presi in considerazione gli aspetti relazionali, il danno biologico assorbe sempre e comunque il c.d. danno esistenziale. E' infatti necessario verificare quali aspetti relazionali siano stati valutati dal Giudice e se sia stato in particolare assegnato rilievo anche al (radicale) cambiamento di vita, all'alterazione/cambiamento della personalità del soggetto» (Cass. civ., sent. n. 19211/2015).

Invero, le Sezioni Unite del 2008 non hanno escluso che la sofferenza possa rappresentare un pregiudizio diverso rispetto a quello anatomo-funzionale (danno biologico) ovvero a quello relazionale (danno esistenziale) ma, semplicemente, che la liquidazione del danno conseguenza debba avere riguardo al danno non patrimoniale complessivamente subito dalla vittima, per evitare il rischio di duplicazioni risarcitorie dello stesso pregiudizio.Inoltre, propriole “sentenze gemelle” del 2003 avevano evidenziato come, nella valutazione del danno non patrimoniale da lesione di interessi costituzionalmente protetti, sussistono “innegabili difficoltà nella distinzione di pregiudizi che, pur ontologicamente diversi tra loro, concernono ambiti che tendono talora a sovrapporsi” con la conseguenza che, nella liquidazione equitativa dei pregiudizi ulteriori, il Giudice non potrà non tenere conto di quanto già eventualmente riconosciuto per il risarcimento del danno morale soggettivo, in relazione alla menzionata funzione unitaria del risarcimento del danno alla persona» (v., amplius, Spera, Il danno non patrimoniale è risarcibile solo come danno sofferenza, in Ridare.it).

Al contempo le sentenze di San Martino, lungi dall'escludere la liquidazione dell'una o dell'altra voce di danno, sollecitano il Giudice a «procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza», in un'ottica di integrale riparazione del danno patito dalla vittima.

Ciò nonostante, di recente la Corte di Cassazione, con l'ordinanza 7513/2018 (c.d. “ordinanza decalogo”), pur premettendo la natura unitaria e onnicomprensiva del danno non patrimoniale, è tornata a sostenere la necessità di una separata valutazione e liquidazione del danno dinamico-relazionale e del danno da sofferenza interiore.

La Cassazione nella pronuncia in esame ha evidenziato che la l. n. 57 del 2001, art. 5, comma 5 delegò il Governo ad emanare una specifica tabella delle menomazioni alla integrità psicofisica comprese tra 1 e 9 punti di invalidità, il quale vi provvide col D.M. 3 luglio 2003, tuttora vigente. In esso si sottolinea che la menomazione dell'integrità psico-fisica della persona «esplica una incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti personali dinamico-relazionali della vita del danneggiato»; nell'Allegato 1 del medesimo D.M. 3.7.2003 si aggiunge che «ove la menomazione incida in maniera apprezzabile su particolari aspetti dinamico-relazionali personali, lo specialista medico legale dovrà fornire motivate indicazioni aggiuntive che definiscano l'eventuale maggiore danno (…) Per la legge, dunque, l'espressione "danno dinamico-relazionale" non è altro che una perifrasi del concetto di "danno biologico».

Da questa premessa la Cassazione enuclea tre conseguenze:

1) «la lesione della salute risarcibile in null'altro consiste che nella compromissione delle abilità della vittima nello svolgimento delle attività quotidiane tutte, nessuna esclusa: dal fare, all'essere, all'apparire»;

2) le conseguenze della menomazione si dividono in quelle comuni a tutte le persone che dovessero patire quel particolare tipo di invalidità, ovvero peculiari del caso concreto, qualora cioè abbiano reso il pregiudizio patito dalla vittima diverso e maggiore rispetto ai casi consimili: la liquidazione delle prime presuppone la mera dimostrazione dell'esistenza dell'invalidità mentre la liquidazione delle seconde esige la prova concreta dell'effettivo (e maggior) pregiudizio sofferto dalla vittima. In applicazione di tali principi, la Corte ha stabilito che «soltanto in presenza di circostanze specifiche ed eccezionali, tempestivamente allegate dal danneggiato, le quali rendano il danno concreto più grave, sotto gli aspetti indicati, rispetto alle conseguenze ordinariamente derivanti dai pregiudizi dello stesso grado sofferti da persone della stessa età, è consentito al Giudice, con motivazione analitica e non stereotipata, incrementare le somme dovute a titolo risarcitorio in sede di personalizzazione della liquidazione» (questi concetti sono poi ripresi e stigmatizzati nei punti 6) e 7) del “decalogo”);

3) la conseguenza sul piano processuale è che «le circostanze di fatto che giustificano la personalizzazione del risarcimento del danno non patrimoniale integrano un fatto costitutivo della pretesa e devono essere allegate in modo circostanziato e provate dall'attore (…) senza potersi, peraltro, risolvere in mere enunciazioni generiche, astratte od ipotetiche».

È opportuno qui richiamare i punti 1, 2, 3, 4, 5 e 6 dell'ordinanza “decalogo”:

«1) l'ordinamento prevede e disciplina soltanto due categorie di danni: quello patrimoniale e quello non patrimoniale;

2) il danno non patrimoniale (come quello patrimoniale) costituisce una categoria giuridicamente (anche se non fenomenologicamente) unitaria;

3) "categoria unitaria" del danno non patrimoniale vuol dire che qualsiasi pregiudizio non patrimoniale sarà soggetto alle medesime regole ed ai medesimi criteri risarcitori (artt. 1223,1226,2056,2059 c.c.);

4) nella liquidazione del danno non patrimoniale il Giudice deve, da un lato, prendere in esame tutte le conseguenze dannose dell'illecito e dall'altro evitare di attribuire nomi diversi a pregiudizi identici»;

5) il Giudice, «all'uopo dando ingresso a tutti i necessari mezzi di prova», dovrà opportunamente accertare «come e quanto sia mutata la condizione della vittima rispetto alla vita condotta prima del fatto illecito; utilizzando anche, ma senza rifugiarvisi aprioristicamente, il fatto notorio, le massime di esperienza e le presunzioni, e senza procedere ad alcun automatismo risarcitorio;

6) in presenza d'un danno permanente alla salute, costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione d'una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno biologico, e l'attribuzione d'una ulteriore somma a titolo di risarcimento dei pregiudizi di cui è già espressione il grado percentuale di invalidità permanente (quali i pregiudizi alle attività quotidiane, personali e relazionali, indefettibilmente dipendenti dalla perdita anatomica o funzionale: ovvero il danno dinamico-relazionale)».

Nel punto 10 dell'ordinanza si precisa che il danno non patrimoniale (anche nelle ipotesi diverse dal danno biologico) va sempre liquidato “tenendo conto tanto dei pregiudizi patiti dalla vittima nella relazione con se stessa (la sofferenza interiore e il sentimento di afflizione in tutte le sue possibili forme, id est il danno morale interiore), quanto di quelli relativi alla dimensione dinamico-relazionale della vita del soggetto leso” (cfr. Trib. Milano, sent. 4 marzo 2008, n. 2847, pubblicata su "Danno e Responsabilità", n. 8-9/2008 ed in “Guida al diritto”, dossier n. 4/2008).

In armonia con queste statuizioni, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 901 del 2018 ha affermato che il Giudice «deve rigorosamente valutare, sul piano della prova, tanto l'aspetto interiore del danno (c.d. danno morale), quanto il suo impatto modificativo in pejus con la vita quotidiana (il danno c.d. esistenziale, o danno alla vita di relazione, da intendersi quale danno dinamico-relazionale)». Infatti «esistenziale è quel danno che, in caso di lesione della stessa salute (ma non solo), si colloca e si dipana nella sfera dinamico-relazionale del soggetto, come conseguenza della lesione medicalmente accertabile».

Nella sentenza n. 901/2018, la Cassazione chiarisce che, per natura onnicomprensiva del danno patrimoniale, deve intendersi che, «nella liquidazione di qualsiasi pregiudizio non patrimoniale, il Giudice di merito deve tener conto di tutte le conseguenze che sono derivate dall'evento di danno, nessuna esclusa, con il concorrente limite di evitare duplicazioni risarcitorie, attribuendo nomi diversi a pregiudizi identici, e di non oltrepassare una soglia minima di apprezzabilità, onde evitare risarcimenti cd. bagattellari».

La Corte aggiunge che «oggetto della valutazione di ogni Giudice chiamato ad occuparsi della persona e dei suoi diritti fondamentali è, nel prisma multiforme del danno non patrimoniale, la sofferenza umana conseguente alla lesione di un diritto costituzionalmente protetto; (…) restano così efficacemente scolpiti i due aspetti essenziali della sofferenza: il dolore interiore e/o la significativa alterazione della vita quotidiana. Danni diversi e perciò solo entrambi autonomamente risarcibili». La conferma di questa statuizione si troverebbe nella pronuncia della Corte cost. n. 235/2014, predicativa della legittimità costituzionale dell'art. 139 Cod. Assicurazioni, la quale afferma che «la norma denunciata non è chiusa, come paventano i remittenti, alla risarcibilità anche del danno morale: ricorrendo in concreto i presupposti del quale, il Giudice può avvalersi della possibilità di incremento dell'ammontare del danno biologico, secondo la previsione e nei limiti di cui alla disposizione del co. 3 (aumento del 20%)". La Corte costituzionale sottolinea che "l'introdotto meccanismo standard di quantificazione del danno - attinente al solo, specifico e limitato settore delle lesioni di lieve entità e coerentemente riferito alle conseguenze pregiudizievoli registrate dalla scienza medica in relazione ai primi nove gradi della tabella - lascia comunque spazio al Giudice per personalizzare l'importo risarcitorio risultante dall'applicazione delle suddette predisposte tabelle, eventualmente maggiorandolo fino a un quinto in considerazione delle condizioni soggettive del danneggiato». Nella sentenza n. 901 del 2018 la Cassazione stigmatizza che, secondo tale impostazione, «viene definitivamente sconfessata, al massimo livello interpretativo, la tesi predicativa di una pretesa unitarietà onnicomprensiva del danno biologico e, quindi, anche all'interno del sotto-sistema delle micro-permanenti, resta ferma la distinzione concettuale tra sofferenza interiore e incidenza sugli aspetti relazionali della vita del soggetto». Inoltre, nelle lesioni di non lieve entità, ex art. 138 cod. ass., «l'equo apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato è funzione necessaria ed esclusiva della rilevante incidenza della menomazione sugli aspetti dinamico relazionali personali. Il che conferma, seppur fosse ancora necessario, la legittimità dell'individuazione della doppia dimensione fenomenologica della sofferenza, quella di tipo relazionale, oggetto espresso della previsione legislativa in aumento e quella di natura interiore, da quella stessa norma, invece, evidentemente non codificata e non considerata, lasciando così libero il Giudice di quantificarla nell'an e nel quantum, con ulteriore equo apprezzamento (…) senza che ciò costituisca alcuna duplicazione risarcitoria. In altri termini, se le tabelle del danno biologico offrono un indice standard di liquidazione, l'eventuale aumento percentuale sino al 30% sarà funzione della dimostrata peculiarità del caso concreto, in relazione al vulnus arrecato alla vita di relazione del soggetto. Altra e diversa indagine andrà compiuta in relazione alla patita sofferenza interiore. Senza che alcun automatismo risarcitorio sia peraltro predicabile».

Con evidenza ancora maggiore nei punti 8 e 9 dell'ordinanza “decalogo” si stigmatizza:

8) «in presenza di un danno alla salute, non costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno biologico, e di una ulteriore somma a titolo di risarcimento dei pregiudizi che non hanno fondamento medico-legale, perché non aventi base organica ed estranei alla determinazione medico-legale del grado percentuale di invalidità permanente, rappresentati dalla sofferenza interiore (quali, ad esempio, il dolore dell'animo, la vergogna, la disistima di sé, la paura, la disperazione)»;

9) «ove sia correttamente dedotta ed adeguatamente provata l'esistenza d'uno di tali pregiudizi non aventi base medico-legale, essi dovranno formare oggetto di separata valutazione e liquidazione (come è confermato, oggi, dal testo degli artt. 138 e 139 cod. ass., così come modificati della L. 4 agosto 2017, n. 124, art.1, comma 17, nella parte in cui, sotto l'unitaria definizione di danno non patrimoniale, distinguono il danno dinamico relazionale causato dalle lesioni da quello morale)» (per la disamina critica di queste statuizioni, v. Spera, Time out: il “decalogo” della Cassazione sul danno non patrimoniale e i recenti arresti della Medicina legale minano le sentenze di San Martino, in Ridare.it).

Emerge con chiarezza che i principi di diritto espressi nei punti 8 e 9 del decalogo si pongono in netto contrasto con le sentenze di San Martino, dove si afferma la necessità di distinguere l'ipotesi in cui la sofferenza soggettiva sia in sé considerata da quella in cui la sofferenza si presenti come componente di un più complesso pregiudizio non patrimoniale: «ricorre il primo caso ove sia allegato il turbamento dell'animo, il dolore intimo sofferti, ad esempio, dalla persona diffamata o lesa nella identità personale, senza lamentare degenerazioni patologiche della sofferenza. Ove siano dedotte siffatte conseguenze, si rientra nell'area del danno biologico, del quale ogni sofferenza, fisica o psichica, per sua natura intrinseca costituisce componente. Determina quindi duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale nei suindicati termini inteso, sovente liquidato in percentuale (da un terzo alla metà) del primo. Esclusa la praticabilità di tale operazione, dovrà il Giudice, qualora si avvalga delle note tabelle, procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza. Egualmente determina duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno morale, nella sua rinnovata configurazione, e del danno da perdita del rapporto parentale, poiché la sofferenza patita nel momento in cui la perdita è percepita e quella che accompagna l'esistenza del soggetto che l'ha subita altro non sono che componenti del complesso pregiudizio, che va integralmente ed unitariamente ristorato. Possono costituire solo voci del danno biologico nel suo aspetto dinamico, nel quale, per consolidata opinione, è ormai assorbito il c.d. danno alla vita di relazione, i pregiudizi di tipo esistenziale concernenti aspetti relazionali della vita, conseguenti a lesioni dell'integrità psicofisica, sicché darebbe luogo a duplicazione la loro distinta riparazione».

I menzionati recenti principi di diritto dell'ordinanza “decalogo” della Cassazione si pongono in contrasto anche con la Tabella milanese di liquidazione del danno da lesione del bene salute.

L'Osservatorio di Milano, nel solco delle “Sezioni Unite di San Martino”, prese atto che quando c'è una lesione biologica i pregiudizi conseguenti alla menomazione psicofisica – “il pregiudizio non patrimoniale consistente nel non poter fare” e quello ravvisato nella pena e nel dolore conseguenti e cioè “nella sofferenza morale determinata dal non poter fare” - sono, in definitiva, due facce della stessa medaglia, essendo la sofferenza morale «componente di più complesso pregiudizio non patrimoniale». I giudici devono, quindi, con congrua motivazione, «procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico», valutando congiuntamente i pregiudizi anatomo-funzionali (ivi comprese le sofferenze fisiche) e la sofferenza interiore patiti dal soggetto leso (v. amplius, D. Spera, “Tabelle milanesi 2018 e danno non patrimoniale” in Officine del Diritto, Giuffrè, 2018).

In conclusione, le Sezioni Unite di San Martino (e, in armonia con queste ultime, le Tabelle milanesi) non hanno mai sostenuto che la sofferenza interiore costituisca il medesimo pregiudizio denominato come danno biologico (o anatomo-funzionale o dinamico relazionale o danno esistenziale), ma, con rigore scientifico ed argomentazione più moderna ed intelligente (forse unica nell'intero panorama europeo), hanno affermato che la liquidazione del danno-conseguenza deve avere necessariamente riguardo al danno non patrimoniale complessivamente subito dalla vittima, non per ridurre il risarcimento, ma per evitarne una sorta di vivisezione: la “voce” danno da pregiudizio anatomo-funzionale va valutata congiuntamente (e non separatamente) alle altre voci dei pregiudizi dinamico relazionali e da sofferenza interiore.

Prima e dopo la sentenza n. 901/2018 e l'ordinanza “decalogo” n. 7513/2018 la Suprema Corte di Cassazione sembra essere venuta meno alla funzione nomofilattica assegnatale dall'art. 65 Ordinamento giudiziario, per assicurare «l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale» e garantire, in questo modo, la certezza del diritto.

Alla crisi della funzione nomofilattica si è cercato di porre rimedio con il d.lgs. n. 40/2006, che ha modificato l'art. 374 del c.p.c., nella parte in cui impone alla Sezione semplice, che «ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite» di rimettere «a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso».

Con i citati provvedimenti, invece, la Corte di Cassazione, pur affermando principi di diritto in netto contrasto con le sentenze a Sezioni Unite di San Martino, non ha ritenuto di rimettere nuovamente la questione alle Sezioni Unite, alimentando, in questo modo, pericolose incertezze tra i giudici di merito e della stessa Corte di Cassazione, come univocamente emerge dalle decisioni che si riportano di seguito.

• Cass. civ., 15 maggio 2018, n. 11754:

Nella liquidazione del danno non patrimoniale, in difetto di diverse previsioni normative e salvo che ricorrano circostanze affatto peculiari, devono trovare applicazione i parametri tabellari elaborati presso il Tribunale di Milano, in quanto determinano il valore finale del punto utile al calcolo del danno biologico da invalidità permanente tenendo conto di tutte le componenti non patrimoniali, compresa quella già qualificata in termini di "danno morale”.

• Cass.civ., 28 giugno 2018, n. 17018:

In materia di danno non patrimoniale, i parametri delle Tabelle milanesi sono da prendersi a riferimento da parte del Giudice di merito ai fini della liquidazione del predetto danno,ovvero, quale criterio di riscontro e verifica della liquidazione diversa alla quale si sia pervenuti.

• Cass. civ., 28 settembre 2018, n. 23481:

Poiché le Tabelle milanesi sintetizzano la liquidazione del danno biologico e di quello provocato dal dolore e dalla sofferenza soggettiva, il Giudice che si avvalga di tali tabelle mostra di aver già tenuto conto, sia pur implicitamente, tanto del danno biologico, quanto del danno morale.

• Cass.civ., Sez.Lav., 14 novembre 2018, n. 29373:

«Il danno biologico (cioè la lesione della salute), quello morale (cioè la sofferenza interiore) e quello dinamico-relazionale (altrimenti definibile "esistenziale", e consistente nel peggioramento delle condizioni di vita quotidiane, risarcibile nel caso in cui l'illecito abbia violato diritti fondamentali della persona) integrano componenti autonome dell'unitario danno non patrimoniale, le quali, pur valutate nella loro differenza ontologica, devono sempre dar luogo ad una valutazione globale. Ne consegue che, ove s'impugni la sentenza per la mancata liquidazione del cosiddetto danno morale, non ci si può limitare ad insistere sulla separata liquidazione di tale voce di danno, ma è necessario articolare chiaramente la doglianza come erronea esclusione, dal totale liquidato, nella specie, in applicazione delle cosiddette "tabelle di Milano", delle componenti di danno diverse da quella originariamente descritta come "danno biologico", risultando, in difetto, inammissibile la censura, atteso il carattere tendenzialmente onnicomprensivo delle previsioni delle predette tabelle» (così Cass. civ., 31 ottobre 2017 n. 25817).

• Cass. civ., 30 novembre 2018, n. 31005:

«La liquidazione del danno morale conseguente alla perdita del congiunto, difatti, è stata rimodulata dalla Corte d'appello sulla base di"tabelle milanesi" del 2009, come rivedute e corrette alla luce dell'intervento delle Sezioni Unite del 2008, tenendo conto dellapersonalizzazione dovuta, ed effettuata mediante il richiamo dei parametri utilizzati, operando poi le devalutazioni e ripartizioni sulla base della percentuale di "colpa" accertata in concreto.

In materia di danno morale, non può riconoscersi un'autonoma voce di danno morale "da uccisione" del congiunto, poiché anche la lettura costituzionalmente e convenzionalmente orientata della norma sul danno morale non può giungere a una duplicazione di una medesima voce di danno, onde evitare l'effetto di eccessivo arricchimento comunque non voluto neanche dall'assetto costituzionale europeo».

• Cass. civ., 31 gennaio 2019, n. 2788:

«Ogni incertezza sul tema del danno alla persona risulta, comunque, si ripete, definitivamente fugata ad opera dello stesso legislatore, con la riforma degli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni.

L'art. 138 (la cui rubrica è stata correttamente e coerentemente trasformata da quella di danno biologico in quella, onnicomprensiva, di danno non patrimoniale), al comma 2 lett. e) recita testualmente: «al fine di considerare la componente del danno morale da lesione dell'integrità fisica, la quota corrispondente al danno biologico è incrementata in via percentuale e progressiva per punto, individuando la percentuale di aumento di tali valori per la personalizzazione progressiva della liquidazione (…) Il sopravvenuto intervento chiarificatore, da parte del legislatore, della fenomenologia del danno alla persona induce a escludere una rimessione della questione alle Sezioni Unite di questa Corte, posta, cioè, l'esistenza di una chiara volontà normativa affermativa della distinzione strutturale tra danno morale e danno dinamico relazionale».

Oltre all'ingiustizia, il risarcimento del danno non patrimoniale richiede il duplice requisito della gravità dell'offesa e della serietà del danno.

Occorre, pertanto, che a causa del fatto illecito il diritto sia stato inciso oltre una certa soglia minima e che tale lesione abbia determinato un pregiudizio tanto serio da risultare meritevole di tutela, in un sistema che impone un grado minimo di tolleranza.

Tale principio, che individua una soglia nell'accesso alla tutela risarcitoria, non rimane, del resto, isolato nell'ambito dei confini nazionali, ma trova espressione in altri ordinamenti europei ed è affermato anche dalla Corte europea dei diritti dell'uomo che, nella delibazione di ricevibilità dei ricorsi, ai sensi dell'art. 35, § 3 b) della Convenzione, alla stregua del criterio del “pregiudizio significativo”, richiede di verificare in concreto se la violazione del diritto fatto valere abbia raggiunto “una soglia minima di gravità per giustificare l'esame da parte di una giurisdizione internazionale” (così, da ultimo, Corte EDU, sentenza Cusan e Fazzo c. Italia, n. 77/07, 7 gennaio 2014).

Nelle sentenze di San Martino si sottolinea che «Il filtro della gravità della lesione e della serietà del danno attua il bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima, e quello di tolleranza, con la conseguenza che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto solo nel caso in cui sia superato il livello di tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile. Pregiudizi connotati da futilità ogni persona inserita nel complesso contesto sociale li deve accettare in virtù del dovere della tolleranza che la convivenza impone (art. 2 Cost.)» (cfr. anche Cass. civ., sent. n. 16133/2014 e Cass. civ., sent. n. 14662/2015).

La differenza tra i due requisiti è data dal fatto che mentre la serietà del danno attiene all'ambito dell'area del danno-conseguenza, quello della gravità dell'offesa opera a monte, sul piano dal danno-evento. Infatti, non sussiste il requisito della serietà del pregiudizio patito dalla vittima quando il danno conseguenza, del quale è richiesto il ristoro, risulti futile e quindi non meritevole di tutela, mentre manca l'indefettibile presupposto della gravità dell'offesa allorquando il diritto non sia stato inciso oltre una soglia minima. Entrambi i requisiti indicati devono essere accertati dal Giudice secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico.

Quest'ultima statuizione è stata indirettamente validata dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 235/2014 con la quale ha espresso un positivo vaglio di costituzionalità dell'art. 139 del Codice delle assicurazioni, in relazione ai valori ivi previsti per la liquidazione del danno biologico. La Corte ha infatti chiarito che «il controllo di costituzionalità del meccanismo tabellare di risarcimento del danno biologico introdotto dal censurato art. 139 cod. ass. – per il profilo del prospettato vulnus al diritto all'integralità del risarcimento del danno alla persona – va condotto non già assumendo quel diritto come valore assoluto e intangibile, bensì verificando la ragionevolezza del suo bilanciamento con altri valori che siano eventualmente alla base della disciplina censurata».

Infine, pare opportuno evidenziare che il vaglio della gravità dell'offesa e della serietà del danno è necessario non solo nelle ipotesi di applicazione dell'art. 2059 c.c. ma anche nei casi in cui sia la stessa legge a prevedere espressamente il risarcimento del danno non patrimoniale.

Infatti, la Cassazione ha statuito che il danno non patrimoniale risarcibile ai sensi dell'art. 15 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (c.d. "Codice della privacy"), pur determinato da una lesione del diritto fondamentale alla protezione dei dati personali tutelato dagli artt. 2 e 21 Cost. e dall'art. 8 della CEDU, non si sottrae alla verifica della gravità della lesione e della serietà del danno (quale perdita di natura personale effettivamente patita dall'interessato), in quanto anche per tale diritto opera il bilanciamento con il principio di solidarietà ex art. 2 Cost., di cui il principio di tolleranza della lesione minima è intrinseco precipitato, sicché determina una lesione ingiustificabile del diritto non la mera violazione delle prescrizioni poste dall'art. 11 del codice della privacy ma solo quella che ne offenda in modo sensibile la sua portata effettiva (Cass. civ., sent. n. 16133/2014; in questi termini, ancora più recentemente Cass. civ., ord. n. 222/2016, in una fattispecie di smarrimento di documentazione sanitaria).

In tutte le ipotesi di applicazione dell'art. 2059 c.c., il danno non è mai in re ipsa, riconducibile all'evento lesivo dell'interesse protetto, ma è danno conseguenza che deve essere in concreto accertato, sia pure mediante presunzioni; infatti, «è sempre necessaria la prova ulteriore dell'entità del danno, ossia la dimostrazione che la lesione ha prodotto una perdita di tipo analogo a quello indicato dall'art. 1223 c.c., costituita dalla diminuzione o privazione di un valore personale (non patrimoniale), alla quale il risarcimento deve essere (equitativamente) commisurato» (così la Corte Cost., sent. n. 372/1994).

Anche le sentenze di San Martino sottolineano che «il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza che deve essere allegato e provato. (…) E del pari da respingere è la variante costituita dall'affermazione che nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell'effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo».

Tale conclusione è coerente con la funzione riparatoria della responsabilità civile.

Pertanto, non è configurabile un danno in re ipsa - proprio dei c.d. “danni punitivi” - in assenza di un intervento legislativo ad hoc (come ad esempio, previsto dall'art. 96 ult. cpv. c.p.c.; v., amplius, Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 16601/2017), così come nuovamente chiarito dalle Sezioni unite, con la sentenza n. 15350 del 2015, allorquando hanno negato la risarcibilità del danno tanatologico.

Prima delle Sezioni Unite del 2008, il danno non patrimoniale conseguente all'inadempimento delle obbligazioni, secondo l'opinione prevalente in dottrina ed in giurisprudenza, non era ritenuto risarcibile.

L'ostacolo era ravvisato nella mancanza, nell'ambito della disciplina della responsabilità contrattuale, di una norma analoga all'art. 2059 c.c., dettato in materia di fatti illeciti.

Pertanto, per i casi in cui oltre all'inadempimento fosse stata accertata anche la lesione del principio del neminem laedere, la giurisprudenza aveva elaborato la teoria del cumulo delle azioni, contrattuale ed extracontrattuale (v. Cass. civ., sent. n. 2975/1968, seguita dalla Cass. civ., sent. n. 8656/1996, nel caso del trasportato che abbia subito lesioni nell'esecuzione del contratto di trasporto; Cass. civ., sent. n. 8331/2001, in materia di tutela del lavoratore).

Le sentenze di San Martino hanno, invece, affermato il condivisibile principio di diritto secondo cui «l'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c., consente ora di affermare che anche nella materia della responsabilità contrattuale è dato il risarcimento dei danni non patrimoniali. Dal principio del necessario riconoscimento, per i diritti inviolabili della persona, della minima tutela costituita dal risarcimento, consegue che la lesione dei diritti inviolabili della persona che abbia determinato un danno non patrimoniale comporta l'obbligo di risarcire tale danno, quale che sia la fonte della responsabilità, contrattuale o extracontrattuale. Se l'inadempimento dell'obbligazione determina, oltre alla violazione degli obblighi di rilevanza economica assunti con il contratto, anche la lesione di un diritto inviolabile della persona del creditore, la tutela risarcitoria del danno non patrimoniale potrà essere versata nell'azione di responsabilità contrattuale, senza ricorrere all'espediente del cumulo di azioni».

Ne consegue che il risarcimento del danno non patrimoniale è ammesso anche in caso di inadempimento contrattuale, allorquando gli interessi compresi nell'area del contratto presentino carattere non economico, alla luce della causa concreta che lo stesso intenda realizzare (vengono in rilievo ad esempio i contratti di protezione e i contratti di lavoro) oltre, naturalmente, alle ipotesi specificamente previste dal legislatore.

Ai sensi degli artt. 1218 e 1223 c.c., l'inadempimento obbliga al risarcimento dei consequenziali danni patrimoniali e non patrimoniali, con gli stessi oneri previsti in materia di illecito aquiliano circa la prova del nesso di causalità giuridica e l'effettiva sussistenza delle singole voci di danno non patrimoniale risarcibile, con la sola differenza che la tutela risarcitoria contrattuale sarà soggetta al limite di cui all'art. 1225 c.c., non operante invece in materia di responsabilità da fatto illecito, non essendo richiamato nell'art. 2056 c.c.

Presupposto indefettibile per l'applicazione delle tabelle normative previste dagli artt. 138 e 139 cod. ass. è l'accertamento medico-legale della lesione temporanea o permanente all'integrità psico-fisica (così anche per l'applicazione dell'art. 13 d.lgs. n. 38/2000 e della tabella milanese).

Del resto, anche per la Corte costituzionale nella citata sentenza n. 233/2003 il danno biologico inteso in senso stretto consiste nella «lesione dell'interesse, costituzionalmente garantito, all'integrità psichica e fisica della persona, conseguente ad un accertamento medico (art. 32 Cost.)».

Infatti, solo il professionista specializzato in medicina legale ha la competenza tecnica necessaria per accertare la sussistenza e l'entità del danno biologico.

Non a caso l'art. 15 l. n. 24/2017 (c.d. “Legge Gelli-Bianco”) dispone che, nei procedimenti civili e penali aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria, l'autorità giudiziaria deve affidare l'espletamento della consulenza tecnica e della perizia (in primo luogo) a un medico specializzato in medicina legale. Solo il medico dotato di un'elevata professionalità, che tenga congiuntamente conto degli arresti della giurisprudenza e della medicina legale, può adeguatamente accertare l'entità del danno alla salute temporaneo e permanente nei termini descritti.

Tuttavia, è bene ricordare che per le sentenze di San Martino la menzionata nozione legale di danno biologico ex artt. 138 e 139 cod. ass. sebbene faccia riferimento espresso all'accertamento medico-legale, non ha determinato una modalità di prova esclusiva nell'accertamento della lesione del bene salute.

Per la Suprema Corte, infatti, la consulenza tecnica medico-legale non è strumento unico e necessario, potendo il Giudice “porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni”, ex artt. 115 cpv. c.p.c. e 2729 c.c.

Con particolare riferimento alla invalidità temporanea totale è bene chiarire che la stessa debba essere riconosciuta soltanto quando il danneggiato, durante il periodo di malattia, non possa in alcun modo godere delle utilità della vita (ad esempio nelle ipotesi di degenza ospedaliera, impossibilità di uscire da casa, ecc.). Ciò nonostante, di frequente i CTU riconoscono un apprezzabile periodo di invalidità totale in conseguenza di lesioni che non la giustificherebbero affatto (ovvero se non per pochissimi giorni) (v, amplius, Spera, Galbero, Danno biologico temporaneo, in Ridare.it).

Inoltre, l'accertamento del danno biologico permanente ha dato luogo ad alcune criticità alla luce del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla l. 24 marzo 2012, n. 27.

In particolare, l'art. 32, comma 3-ter d.l. cit., convertito con modificazioni dall'art. 1 comma 1 l. cit. ed inserito nel testo dell'art. 139, comma 2, secondo periodo, del cod. ass. disponeva che «In ogni caso, le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente»; mentre, l'art. 32, comma 3-quater dello stessa Legge n. 27/2012 è stato espressamente abrogato dall'art. 30, lett. b) della legge n. 124 del 4 agosto 2017 (c.d. legge Concorrenza).

Inoltre, l'art. 139, integralmente sostituito dall'art. 1, comma 19 della legge Concorrenza, al comma 2, secondo periodo, dispone: «In ogni caso, le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, ovvero visivo, con riferimento alle lesioni, quali le cicatrici, oggettivamente riscontrabili senza l'ausilio di strumentazioni, non possono dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente».

In tal modo, si ripropongono tutte le criticità già ampiamente esaminate dalla dottrina e dalla giurisprudenza sui tre aggettivi che qualificavano l'accertamento del danno biologico permanente: “clinico strumentale obiettivo” (ai sensi del citato art. 32, comma 3-ter).

Dal tenore letterale della norma parrebbe che vi sia un'area di “franchigia”, atteso che all'accertamento della lesione del bene salute non consegue alcun risarcimento; diversamente si dovrebbe concludere nel senso che non possa ravvisarsi un “danno ingiusto” e quindi risarcibile (ex art. 2043 c.c.) ove la menomazione non sia suscettibile di “accertamento clinico strumentale obiettivo”. Ma entrambe le interpretazioni risulterebbero incostituzionali perché finirebbero per escludere il risarcimento del danno alla salute che è un “diritto fondamentale” tutelato dall'art. 32 Cost. senza alcuna limitazione.

La Corte Cost., nella citata sentenza n. 235/2014, ha confermato l'esclusione della necessità del riscontro strumentale, ex art. 139 cod. ass., per il danno biologico temporaneo e la non censurabilità della prescrizione della (ulteriore e necessaria) diagnostica strumentale ai fini della ricollegabilità di un danno “permanente” alle microlesioni.

In conclusione, deve confermarsi l'efficacia delle stringenti modalità di prova del danno biologico permanente, mentre, con l'espressa abrogazione del comma 3-quater, non vi è più alcun limite circa la prova del danno biologico temporaneo.

Tuttavia, la Suprema Corte, con una interpretatio abrogans, ha sostanzialmente posto nel nulla le novità introdotte dal legislatore sulle descritte modalità di accertamento del danno biologico ex art. 139 novellato.

Da ultimo, infatti, la Cassazione (ord. n. 5820/2019) ha statuito che la citata legge n. 27/2012 «esige(va) che il danno alla salute di modesta entità sia accertato e valutato dal medico legale (e, poi, dal giudice) secondo criteri di assoluta e rigorosa scientificità, senza che sia possibile in alcun modo fondare l'affermazione dell'esistenza del danno in esame sulle sole dichiarazioni della vittima, ovvero su supposizioni, illazioni, suggestioni, ipotesi. Le nuove norme, in definitiva, esaltano (ma al tempo stesso gravano di maggiore responsabilità) il ruolo del medico legale, imponendo a quest'ultimo la corretta e rigorosa applicazione di tutti i criteri medico legali di valutazione e stima del danno alla persona. Pertanto sarà risarcibile anche il danno i cui postumi non siano "visibili", ovvero non siano suscettibili di accertamenti "strumentali", a condizione che l'esistenza di essi possa affermarsi sulla base di una ineccepibile e scientificamente inappuntabile criteriologia medico legale» (v. anche Cass. civ., sent. n. 1272/2018 e n. 18773/2016).

La sofferenza fisica è certamente oggetto dell'indagine peritale atteso che, nella valutazione percentuale del danno biologico permanente, il consulente tecnico tiene conto del dolore fisico provato dal danneggiato ovvero della componente sensoriale algica e (di regola) quantifica il danno biologico anche in ragione dell'entità delle disfunzioni condizionate dal dolore. Invece, ai fini dell'accertamento del danno biologico temporaneo, il CTU illustrerà il grado di sofferenza fisica della vittima per offrire al giudice idonei elementi di valutazione per l'eventuale personalizzazione del danno.

Deve ritenersi, invece, che la sofferenza soggettiva interiore, non avendo base organica, non possa essere oggetto di accertamento da parte del medico legale (come peraltro recentemente affermato anche dalla citata Cass. civ., ord. n. 7513/2018, al punto 8) del c.d. “decalogo”). È di contrario avviso una parte della dottrina medico legale, la quale propone cinque parametri di misurazione per la sofferenza morale nelle ipotesi di danno biologico temporaneo e permanente.

A ben vedere, sarebbe opportuno che il contributo del medico legale venisse espresso solo in forma descrittiva per coadiuvare il Giudice (o le parti in sede stragiudiziale) nell'esatta liquidazione del danno non patrimoniale complessivamente subito dalla vittima (Spera focus time out). Infatti, l'indicazione da parte del medico legale di un'ulteriore valutazione espressa in una scala di valori (da 1 a 5) si presta al rischio di duplicazioni risarcitorie del medesimo pregiudizio in quanto comporta un aumento percentuale dei valori standard previsti per il danno non patrimoniale, senza tener debitamente conto del danno da sofferenza interiore media, già ad esempio inserito nella costruzione della Tabella Milanese (dall'Edizione 2009 ad oggi) nonché della Tabella normativa ex novellato art. 138, lett. e).

L'onere di allegazione nel processo civile è una proiezione della regola di cui all'art. 112 c.p.c.

Come si è già accennato, nelle domande di risarcimento l'onere di allegazione e prova investe necessariamente non solo il danno evento ma anche tutti i danni conseguenza patiti dalla vittima (Cass. civ., sent. n. 691/2012).

Il danno non patrimoniale, inteso come danno conseguenza, deve essere allegato ed, in ipotesi di contestazione, provato nel processo (per un maggior approfondimento, vedi anche Picardi, Onere di allegazione e prova del danno patrimoniale e non patrimoniale, in Ridare.it ).

La Corte di Cassazione (ord. n. 87/2019) ha recentemente puntualizzato «come la ripartizione dell'onere della prova deve tenere conto, oltre che della distinzione tra fatti costitutivi e fatti estintivi od impeditivi del diritto, anche del principio - riconducibile all'art. 24 Cost. ed al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio dell'agire in giudizio – della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova (Cass. n. 6008 del 2012, Cass. n. 20484 del 2008); quanto all'onere di contestazione, questa Corte ha sottolineato come tale onere, la cui inosservanza rende il fatto pacifico e non bisognoso di prova, sussiste soltanto per i fatti noti alla parte, non anche per quelli ad essa ignoti (Cass. n. 14652 del 2016, Cass. n. 3576 del 2013); con l'ulteriore precisazione per cui i fatti allegati da una delle parti, vanno considerati "pacifici" e quindi possono essere posti a fondamento della decisione quando siano stati esplicitamente ammessi dalla controparte oppure quando questa, pur non avendoli espressamente contestati, abbia tuttavia assunto una posizione difensiva assolutamente incompatibile con la loro negazione, così implicitamente ammettendone l'esistenza (Cass. n. 23816 del 2010, Cass. n. 10482 del 2001» ed in tal senso anche Cass. civ., Sez. Un. n. 2951/2016).

Conseguentemente, anche in difetto di specifica contestazione, incombe sulla vittima (primaria o secondaria) l'onere della prova delle allegate circostanze idonee a comprovare il danno non patrimoniale subito perché, di regola, si tratta di fatti ignoti al danneggiante e (a maggior ragione) alla sua compagnia assicuratrice.

Ciò detto, la mancanza di specifica contestazione, se riferita ai fatti principali, comporta (di regola e fatte salve le precisazioni innanzi esposte) la superfluità della relativa prova trattandosi di fatti non controversi, mentre, se riferita ai fatti secondari, consente al Giudice di utilizzarli liberamente solo come “argomenti di prova” ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c. (Cass. civ., sent. n. 19709/2015).

Nel merito, sia nelle ipotesi espressamente previste dalla legge sia in presenza di (non lieve) lesione del diritto inviolabile della persona (ex art. 2059 c.c.), è risarcibile solo (ex art. 1223 c.c.) la “perdita” subita dalla vittima (primaria o secondaria), valutata in termini di sofferenza interiore e di alterazione significativa delle condizioni di vita (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 372/1994).

La Suprema Corte ha infatti chiarito che i c.d. danni conseguenza devono essere allegati e provati, in quanto il risarcimento del danno non è dovuto qualora la lesione dell'interesse giuridicamente protetto non abbia in concreto determinato alcuna conseguenza pregiudizievole, non potendo tradursi in una sanzione privata per il comportamento contra ius del convenuto (Cass. civ., sent. n. 691/2012).

Affermano le sentenze di San Martino che «per il danno biologico la vigente normativa (d.lgs. n. 209 del 2005, artt. 138 e 139) richiede l'accertamento medico-legale. Si tratta del mezzo di indagine al quale correntemente si ricorre, ma la norma non lo eleva a strumento esclusivo e necessario. (…) Per gli altri pregiudizi non patrimoniali potrà farsi ricorso alla prova testimoniale, documentale e presuntiva. Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l'unica fonte per la formazione del convincimento del Giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri (…). Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto».

Ebbene, la prova della sofferenza interiore, quale fatto (ontologicamente) ignoto, (di regola) non può che essere presuntiva; è, quindi, necessario (ex art. 2727 c.c.) allegare e provare i fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto.

Raramente, infatti, viene ammessa CTU (con un medico legale che sia coadiuvato da un esperto in psicologia giuridica o anche uno psichiatra forense), soprattutto nei casi in cui la sofferenza interiore non si estrinsechi in alterazione degli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, ma attenga esclusivamente alla sfera interiore e si concretizzi in un disagio psicologico che non comprometta il “funzionamento dell'Io” nelle sue funzioni di adattamento e di organizzazione e controllo e non si traduca, quindi, nella compromissione di attività quotidiane e di interazioni dinamico relazionali, ma comporta comunque intense reazioni emotive e comportamentali del soggetto che deve mettere in atto rilevanti strategie di adattamento ( Spera, Time out: il “decalogo” della Cassazione sul danno non patrimoniale e i recenti arresti della Medicina legale minano le sentenze di San Martino, in Ridare.it).

Per quanto, invece, attiene alla prova dell'alterazione delle condizioni di vita del soggetto danneggiato, ampio utilizzo potrà essere riconosciuto alla prova documentale e testimoniale, e i capitoli di prova dovranno essere “formulati in articoli separati” e mediante “indicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti” (art. 244 c.p.c.); anche la prova per interrogatorio formale dovrà essere chiesta “per articoli separati e specifici” dovendo vertere su fatti specifici (artt. 230 e 232 c.p.c.). Sono, infatti, inammissibili i capitoli di prova che abbiano ad oggetto circostanze generiche o che implichino valutazioni.

Gli oneri di allegazioni e prova vanno coordinati, nell'attuale sistema, con il regime delle preclusioni, il cui superamento è rilevabile d'ufficio.

Va, tuttavia, ricordato che solo i fatti principali ex art. 2697 c.c. - e cioè quelli costitutivi, modificativi, estintivi o impeditivi del diritto azionato - devono necessariamente confluire negli atti introduttivi, nella prima o nella seconda memoria dell'art. 183, comma 6, c.p.c. (nella seconda solo ove strumentali alla proposizione di un'eccezione consequenziale alla proposizione o modifica delle domande e eccezioni della controparte), mentre i fatti secondari, stante la loro funzione meramente probatoria, possono tradursi anche in un capitolo di prova formulato per la prima volta nella seconda o nella terza memoria ex art. 183 c.p.c.. (in questo senso Cass. civ., sent. n. 7786/2013).

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 12310/2015 hanno però chiarito che "la modificazione della domanda ammessa ex art. 183 cod. proc. civ. può riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa (petitum e causa petendi), sempre che la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, ovvero l'allungamento dei tempi processuali".

Recentemente la Cassazione (sent. n. 27566/2017) è tornata sul punto evidenziando che tale principio è applicabile anche con specifico riferimento ai diritti c.d. eterodeterminati (nel novero dei quali sono da ricondurre le fattispecie del risarcimento del danno da lesione dei diritti della persona), ritenendosi ammessa la modifica in corso di causa della domanda originaria di risarcimento del danno, mediante l'allegazione di un diverso/ulteriore fatto costitutivo, purché abbia ad oggetto il medesimo bene della vita e siano rispettate le preclusioni processuali previste dall'art. 183 c.p.c. (Cass. civ., sent. n. 18956/2017), con la conseguenza che, scaduti i termini fissati dalla norma per la "modificazione" della domanda, la stessa non è più consentita. Tale preclusione, peraltro, essendo volta a tutelare anche l'interesse pubblico al corretto e celere andamento del processo, deve essere rilevata d'ufficio dal Giudice, indipendentemente da una eventuale eccezione di parte (Cass. civ., sent. n. 3806/2016 e Cass. civ., sent. n. 13769/2017).

Applicando i suddetti principi al danno biologico, ove il difensore della vittima, entro il termine della prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c., si limitasse ad allegare la lesione biologica e chiedesse genericamente il risarcimento del danno non patrimoniale consequenziale, con la sentenza il Giudice dovrebbe liquidare il risarcimento del danno con i valori monetari c.d. “standard”, cioè quelli “medi” previsti dalle tabelle (normative ex artt. 138 e 139 Codice delle assicurazioni e Tabella milanese) (per gli opportuni approfondimenti, BARLETTA, Incertezze e contrasti sul contenuto essenziale della domanda risarcitoria). Questi valori, infatti, già tengono debitamente conto della sofferenza soggettiva (morale) media e del pregiudizio dinamico relazionale (esistenziale) medio che normalmente si accompagnano ad una determinata menomazione biologica e che, dunque, possono essere ritenuti provati in via presuntiva.

A diversa soluzione si dovrebbe pervenire, invece, in relazione agli “specifici aspetti dinamico-relazionali personali” pregiudicati in maniera rilevante dalla menomazione e alla “sofferenza psico-fisica di particolare intensità” (v. artt. 138 e 139 cod. ass. ma anche i “Criteri orientativi” della tabella milanese) e cioè a quelle circostanze di fatto che possano giustificare la personalizzazione del danno al fine di ottenere un più pingue risarcimento, con l'avvertenza che deve trattarsi di “conseguenze dannose del tutto anomale ed affatto peculiari” (in questi termini il punto 7 della citata ordinanza Cass. civ., n. 7513/2018, c.d. “decalogo”). Poiché tali circostanze costituiscono ulteriori fatti costitutivi della domanda di risarcimento del danno, è esclusa la prova presuntivae, pertanto, appare preferibile la tesi secondo cui le stesse debbano essere introdotte nel processo con gli atti introduttivi ovvero con la memoria ex art. 183 n. 1, integrando una emendatio del petitum richiesto oltre i valori monetari standard. Come si è innanzi accennato, anche nell'ordinanza c.d. “decalogo” si afferma che «le circostanze di fatto che giustificano la personalizzazione del risarcimento del danno non patrimoniale integrano un fatto costitutivo della pretesa e devono essere allegate in modo circostanziato e provate dall'attore».

Con specifico riguardo alla personalizzazione del risarcimento del danno biologico temporaneo, si è affermato che (come per il danno biologico permanente) tale personalizzazione operi in base alla sussistenza di circostanze di fatto idonee a giustificarne il riconoscimento, le quali integrino il fatto costitutivo della richiesta di personalizzazione, che in quanto tale deve essere specificamente allegato nella fase introduttiva del giudizio, non potendo risolversi in mere enunciazioni generiche, astratte od ipotetiche (Cass. civ., sent. n. 27562/2017).

Il danno non patrimoniale, a differenza (di regola) di quello patrimoniale, non può essere provato nel suo preciso ammontare e deve essere liquidato dal Giudice all'esito di una valutazione equitativa (art. 1226 c.c.).

Come stigmatizzato dalla sentenza Cass. civ., n. 12408/2011 (c.d. “sentenza Amatucci”), nella liquidazione del danno biologico, quando manchino criteri stabiliti dalla legge, l'adozione della regola equitativa di cui all'art. 1226 c.c. deve garantire non solo un'adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto ma anche l'uniformità di giudizio a fronte di casi analoghi, essendo intollerabile e non rispondente ad equità che danni identici possano essere liquidati in misura diversa solo perché esaminati da differenti uffici giudiziari.

Come è noto, garantisce tale uniformità di trattamento il riferimento al criterio di liquidazione predisposto dall'Osservatorio sulla Giustizia civile di Milano al quale la S.C., in applicazione dell'art. 3 Cost. e salvo che non sussistano in concreto circostanze idonee a giustificarne l'abbandono, riconosce valenza di parametro di conformità della valutazione equitativa del danno biologico alle disposizioni di cui agli artt. 1226 e 2056 c.c., essendo tale criterio già ampiamente diffuso sul territorio nazionale (v. ex pluribus, Cass. civ., sent. n. 16894/18 e Cass. civ., n. 27562/17).

Per quanto attiene alle concrete modalità di liquidazione del danno non patrimoniale da lesione del bene salute, è necessario distinguere i criteri normativi da quello adottato dall'Osservatorio di Milano.

Giova premettere che (fatto salvo l'art. 13, d.lgs. n. 38/2000, in materia di assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali) l'unico criterio legale di liquidazione del danno in esame è quello disciplinato dall'art. 139 cod. ass., vale a dire il criterio per la liquidazione del danno biologico causato da sinistri stradali che abbiano prodotto postumi non superiori al 9% (allo stato attuale, infatti, l'art. 138 cod. ass. è inapplicabile, non essendo stati emanati i decreti aventi ad oggetto la «predisposizione di una specifica tabella unica su tutto il territorio della Repubblica: a) delle menomazioni all'integrità psico-fisica comprese tra dieci e cento punti; b) del valore pecuniario da attribuire a ogni singolo punto di invalidità»).

L'operatività dell'art. 139 è stata estesa anche al danno biologico conseguente all'attività dell'esercente le professioni sanitarie (art. 3 l. n. 189/2012, c.d. “Legge Balduzzi”); oggi, ai sensi dell'art. 7, comma 4, l. n. 24/2017 (c.d. “Legge Gelli-Bianco), il danno conseguente all'attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell'esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni private.

Con riferimento al criterio legale dell'art. 139 cod. ass., si è posto il problema di stabilire se possa farsi applicazione analogica al di fuori delle ipotesi ivi previste.

La Cassazione, nella citata sentenza n. 12408/2011, aderisce alla tesi contraria all'applicazione analogica rilevando che la ratio dell'art. 139 cit. è «volta a dare una risposta settoriale al problema della liquidazione del danno biologico al fine del contenimento dei premi assicurativi, specie se si considera che, nel campo della r.c.a., i costi complessivamente affrontati dalle società di assicurazione per l'indennizzo delle cosiddette micropermanenti sono di gran lunga superiori a quelli sopportati per i risarcimenti da lesioni comportanti postumi più gravi».

Del resto, il contenimento dei premi assicurativi è perseguito anche dalla citata novella n. 189 del 2012, la quale prevede «l'obbligo, in capo ad un fondo appositamente costituito, di garantirne idonea copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie»; il fondo è finanziato (oltre che dai professionisti) dal contributo a carico delle imprese autorizzate all'esercizio dell'assicurazione per danni derivanti dall'attività medico-professionale, determinato in misura percentuale ai premi incassati.

Inoltre, la citata “Legge Gelli-Bianco”, negli artt. 10-14, prevede e disciplina l'obbligo di assicurazione delle strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, nonché dell'esercente la professione sanitaria.

Queste statuizioni sono state validate anche dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 235/2014, che ha rigettato tutte le questioni di legittimità costituzionale proposte in relazione ai criteri di liquidazione disciplinati dall'art. 139 in esame.

In conclusione, laddove non sia cogente l'applicazione della disciplina normativa di cui all'art. 139 cod. ass., si deve fare applicazione dei principi di diritto enucleati dalla sentenza della Cass. civ., n. 12408/2011 e, per l'effetto, delle Tabelle milanesi di liquidazione del danno non patrimoniale.

Le tabelle predisposte dall'Osservatorio milanese sul danno alla persona prevedono:

• una tabella di valori monetari “medi”, corrispondenti al caso di incidenza della lesione in termini "standardizzabili" in quanto frequentemente ricorrenti (sia quanto agli aspetti anatomo-funzionali, sia quanto agli aspetti relazionali, sia quanto agli aspetti di sofferenza soggettiva);
• una percentuale di aumento di tali valori “medi” da utilizzarsi onde consentire un'adeguata "personalizzazione" complessiva della liquidazione, laddove il caso concreto presenti peculiarità che vengano allegate e provate (anche in via presuntiva) dal danneggiato, in particolare: sia quanto agli aspetti anatomo-funzionali e relazionali (ad es. lavoratore soggetto a maggior sforzo fisico senza conseguenze patrimoniali; lesione al "dito del pianista dilettante"), sia quanto agli aspetti di sofferenza soggettiva (ad es. dolore al trigemino; specifica penosità delle modalità del fatto lesivo); ferma restando, ovviamente, la possibilità che il Giudice moduli la liquidazione oltre i valori minimi e massimi, in relazione a fattispecie del tutto eccezionali rispetto alla casistica comune degli illeciti.

Di regola, quindi, entro il range di aumento personalizzato previsto dalle Tabelle, il Giudice procederà ad una «adeguata personalizzazione complessiva della liquidazione».

Sull'avvocato graverà, quindi, l'onere di allegare e provare (ove possibile anche mediante presunzioni) i peculiari pregiudizi relazionali (esistenziali) e/o di sofferenza soggettiva patiti dalla vittima.

Recentemente la Cassazione ha ribadito che il Giudice, nell'effettuare la necessaria personalizzazione del danno non patrimoniale, in base alle circostanze del caso concreto può superare i limiti minimi e massimi degli ordinari parametri previsti dalle tabelle milanesi solo quando la specifica situazione presa in considerazione si caratterizzi per la presenza di circostanze di cui il parametro tabellare non possa aver già tenuto conto, in quanto elaborato in astratto in base all'oscillazione ipotizzabile in ragione delle diverse situazioni ordinariamente configurabili secondo l' "id quod plerumque accidit", dando adeguatamente conto in motivazione di tali circostanze e di come esse siano state considerate (Cass. civ., sent. n. 3505/2016).

La Suprema Corte di Cassazione - già con le sentenze "gemelle" del 2003 e, poi, segnatamente, con la conferma proveniente dalle Sezioni Unite del 2008, in forza di un orientamento ormai stabilizzatosi (tra le tante, si veda Cass. civ., n. 2557/2011) - ha affermato che il soggetto il quale chieda iure proprio il risarcimento del danno subito in conseguenza della uccisione di un congiunto, per la definitiva perdita del rapporto parentale, lamenta l'incisione dell'interesse alla intangibilità della sfera degli affetti e alla reciproca solidarietà nell'ambito della famiglia che rappresenta anche il luogo ove trova spazio la libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana e la cui tutela, come particolare formazione sociale, è ricollegabile agli artt. 2, 29 e 30 Cost.. Trattasi di interesse di rilievo costituzionale, non avente natura economica, la cui lesione apre la via ad una riparazione ai sensi dell'art. 2059 c.c..

La protezione costituzionale degli affetti familiari, in quanto pertinente al catalogo dei diritti inviolabili della persona umana, nella sua dimensione sociale, non si arresta, però, al solo ambito interno, segnato dalla Costituzione, ma trova rispondenza ed implementazione anche nella dimensione europea della tutela della vita familiare, garantita dall'art. 8 CEDU e dall'art. 7 della Carta di Nizza.

Pertanto, in caso di fatto illecito plurioffensivo, ciascun danneggiato è titolare di un autonomo diritto all'integrale risarcimento del pregiudizio subìto, comprensivo sia del danno morale (da identificare nella sofferenza interiore soggettiva patita sul piano strettamente emotivo, non solo nell'immediatezza dell'illecito, ma anche in modo duraturo, pur senza protrarsi per tutta la vita) che di quello "dinamico-relazionale" (consistente nel peggioramento delle condizioni e abitudini, interne ed esterne, di vita quotidiana) (Cass. civ., sent. n. 9231/2013).

Appare dunque condivisibile il punto 10 del menzionato “decalogo” (ord. n. 7513/2018), in cui si precisa che «Il danno non patrimoniale non derivante da una lesione della salute, ma conseguente alla lesione di altri interessi costituzionalmente tutelati, va liquidato, non diversamente che nel caso di danno biologico, tenendo conto tanto dei pregiudizi patiti dalla vittima nella relazione con se stessa (la sofferenza interiore e il sentimento di afflizione in tutte le sue possibili forme, id est il danno morale interiore), quanto di quelli relativi alla dimensione dinamico-relazionale della vita del soggetto leso. Nell'uno come nell'altro caso, senza automatismi risarcitori e dopo accurata ed approfondita istruttoria».

Ciascuno dei familiari superstiti ha quindi diritto ad una liquidazione comprensiva di tutto il danno non patrimoniale subìto, in proporzione alla durata e intensità del vissuto, nonché alla composizione del restante nucleo familiare in grado di prestare assistenza morale e materiale, avuto riguardo all'età della vittima e a quella dei familiari danneggiati, alla personalità individuale di costoro, alla loro capacità di reazione e sopportazione del trauma e ad ogni altra circostanza del caso concreto, da allegare e provare (anche presuntivamente, secondo nozioni di comune esperienza) da parte di chi agisce in giudizio, spettando alla controparte la prova contraria di situazioni che compromettano l'unità, la continuità e l'intensità del rapporto familiare (Cass. civ., n. 9231/2013).

Il danno esistenziale da perdita del rapporto parentale non può infatti considerarsi in re ipsa e l'allegazione necessaria a fini risarcitori deve essere cioè circostanziata, non potendo risolversi in mere enunciazioni di carattere del tutto generico e astratto, eventuale ed ipotetico (Cass. civ., n. 16992/2015).

Ciò detto la morte di una persona cara costituisce di per sé un fatto noto dal quale il Giudice, in presenza di idonee allegazioni, può desumere (ex art. 2727 e ss. c.c.) che i congiunti dello scomparso abbiano patito una sofferenza interiore tale da determinare un'alterazione della loro vita di relazione e da indurli a scelte di vita diverse da quelle che avrebbero altrimenti compiuto, sicché nel giudizio di risarcimento del relativo danno non patrimoniale incombe al danneggiante dimostrare l'inesistenza di tali pregiudizi (Cass. civ., n. 10527/2011).

Secondo la giurisprudenza più recente, il fatto illecito, costituito dalla uccisione del congiunto, dà luogo a danno non patrimoniale, consistente nella perdita del rapporto parentale, quando colpisce soggetti legati da un vincolo parentale stretto, la cui estinzione lede il diritto all'intangibilità della sfera degli affetti reciproci e della scambievole solidarietà che connota la vita familiare nucleare. Mentre, affinché possa ritenersi leso il rapporto parentale di soggetti al di fuori di tale nucleo (nonni, nipoti, genero, nuora) è spesso ritenuta necessaria dalla giurisprudenza la convivenza, quale connotato minimo attraverso cui si esteriorizza l'intimità dei rapporti parentali, anche allargati, caratterizzati da reciproci vincoli affettivi, di pratica della solidarietà, di sostegno economico. Solo in tal modo il rapporto tra danneggiato primario e secondario assume rilevanza giuridica ai fini della lesione del rapporto parentale, venendo in rilievo la comunità familiare come luogo in cui, attraverso la quotidianità della vita, si esplica la personalità di ciascuno. È tuttavia consentita la prova di intensi rapporti tra vittima primaria e secondaria anche prescindendo dalla materiale convivenza tra le stesse.

Il risarcimento del danno non patrimoniale può essere liquidato al coniuge anche legalmente separato, attesa - oltre alla pregressa esistenza di un rapporto di coniugio nei suoi aspetti spirituali e materiali e alla eventuale sussistenza di figli - la non definitività di tale "status" e la possibile ripresa della comunione familiare, fermo restando che, per la determinazione della natura ed entità dei danni (nella specie per la sopravvenuta morte del coniuge) gli oneri di allegazione e prova sono più rigorosi e il Giudice non può fare ricorso alla prova presuntiva (Spera, Tabella del tribunale di Milano).

Nell'edizione 2018 delle Tabelle milanesi si afferma quanto segue: «Anche nell'ipotesi di danno non patrimoniale derivante da grave lesione del rapporto parentale l'Osservatorio ribadisce quanto già esposto dal 2004: la misura del danno non patrimoniale risarcibile alla vittima secondaria è disancorato dal danno biologico subito dalla vittima primaria. Infatti, pur essendo la gravità di quest'ultimo rilevante per la stessa configurabilità del danno al familiare, pare opportuno tener conto nella liquidazione del danno al familiare essenzialmente della natura e intensità del legame tra vittime secondarie e vittima primaria, nonché della quantità e qualità dell'alterazione della vita familiare (da provarsi anche mediante presunzioni). La difficoltà di tipizzazione delle infinite variabili nei casi concreti suggerisce l'individuazione solo di un possibile tetto massimo della liquidazione, pari al tetto massimo per ciascuna ipotesi di cui al paragrafo che precede (da applicare solo allorché sia provato il massimo sconvolgimento della vita familiare), non essendo possibile ipotizzare un danno non patrimoniale “medio”. Ad esempio, il Giudice, per il danno non patrimoniale subito dalla madre in conseguenza della macrolesione del figlio, potrà liquidare da zero ad Euro 331.920,00, corrispondente al massimo sconvolgimento della vita familiare (che potrebbe in ipotesi sussistere se la madre avesse lasciato il lavoro per dedicare tutta la propria vita all'assistenza morale e materiale del figlio). Circa i soggetti legittimati, gli oneri di allegazione e prova gravanti sulle parti e l'obbligo di motivazione del Giudice, si richiamano le considerazioni innanzi esposte in relazione al danno da perdita del rapporto parentale».

Il fatto illecito, costituito dalle gravissime lesioni patite dal congiunto comporta il risarcimento del danno non patrimoniale per lesione del rapporto parentale in favore del coniuge e dei figli della vittima, in ragione dello stretto vincolo di parentela che non può ritenersi di per sé reciso da una situazione di temporaneo allontanamento della stessa vittima dal proprio nucleo familiare (Cass. civ., n. 12146/2016;per la disamina completa di tutte le Tabelle e dei lavori del “Gruppo danno alla persona” dell'Osservatorio di Milano, v. D. Spera, “Tabelle milanesi 2018 e danno non patrimoniale”, in Officine del Diritto, Giuffrè, 2018)

In tema di danno da perdita della vita, nel caso in cui intercorra “un apprezzabile lasso di tempo” tra le lesioni colpose e la morte causata dalle stesse, è configurabile un danno biologico risarcibile, da liquidarsi in relazione alla menomazione della integrità fisica patita dal danneggiato sino al decesso. Tale danno, qualificabile come danno "biologico terminale", dà luogo ad una pretesa risarcitoria, trasmissibile "iure hereditatis" da commisurare soltanto all'inabilità temporanea, adeguando tuttavia la liquidazione alle circostanze del caso concreto, ossia al fatto che, se pur temporaneo, tale danno è massimo nella sua intensità ed entità, tanto che la lesione alla salute non è suscettibile di recupero ed esita, anzi, nella morte (Cass. civ., sent. n. 15491/2014).

In caso di sinistro mortale, che abbia determinato il decesso non immediato della vittima, al danno biologico terminale, consistente in un danno biologico da invalidità temporanea totale (sempre presente e che si protrae dalla data dell'evento lesivo fino a quella del decesso), può sommarsi una componente di sofferenza psichica (danno catastrofico), sicché, mentre nel primo caso la liquidazione può essere effettuata sulla base delle tabelle relative all'invalidità temporanea, nel secondo la natura peculiare del pregiudizio comporta la necessità di una liquidazione che si affidi ad un criterio equitativo puro, che tenga conto della "enormità" del pregiudizio, giacché tale danno, sebbene temporaneo, è massimo nella sua entità ed intensità, tanto da esitare nella morte (Cass. n. 23183/2014). Circa i criteri di liquidazione si rinvia alle Tabelle elaborate dall'Osservatorio di Milano sul “danno terminale”.

La paura di dover morire, provata da chi abbia patito lesioni personali e si renda conto che esse saranno letali, è un danno non patrimoniale risarcibile soltanto se la vittima sia stata in grado di comprendere che la propria fine era imminente, sicché, in difetto di tale consapevolezza, non è nemmeno concepibile l'esistenza del danno in questione, a nulla rilevando che la morte sia stata effettivamente causata dalle lesioni (Cass. civ., n. 13537/2014).

Con la sentenza n. 1361 del 2014 la Cassazione, in consapevole contrasto con tutti i precedenti orientamenti giurisprudenziali ha affermato, tra gli altri, i seguenti principi di diritto:

- «il ristoro del danno da perdita della vita ha funzione compensativa e il relativo diritto (o ragione di credito) è trasmissibile iure hereditatis»;

- «la perdita della vita deve ritenersi dunque di per sé ristorabile in favore della vittima che la subisce, irrilevanti al riguardo invero essendo sia il presupposto della permanenza in vita per un apprezzabile lasso di tempo successivo al danno evento che il criterio dell'intensità della sofferenza della vittima per la cosciente e lucida percezione dell'ineluttabile sopraggiungere della propria fine»;

- «il diritto al ristoro del danno da perdita della vita si acquisisce dalla vittima istantaneamente al momento della lesione mortale, e quindi anteriormente all'exitus, costituendo ontologica, imprescindibile eccezione al principio dell'irrisarcibilità del danno-evento e della risarcibilità dei soli danni-conseguenza».

Con ordinanza n. 5056/2014, la Sezione terza della Cassazione ha, quindi rimesso alle Sezioni Unite la soluzione del contrasto di giurisprudenza generatosi «sul tema del diritto della risarcibilità iure hereditatis del danno da morte immediata».

Con sentenza n. 15350, pubblicata il 22 luglio 2015, le Sezioni Unite hanno affermato che «nel caso di morte immediata o che segua entro brevissimo lasso di tempo alle lesioni si ritiene che non possa essere invocato un diritto al risarcimento del danno iure hereditatis».

Le Sezioni Unite intendono così dare continuità al risalente e costante orientamento che ha negato la risarcibilità del diritto alla vita sul presupposto che «l'ampia motivazione della sentenza n. 1361 del 2014 (…) non contiene argomentazioni decisive per superare l'orientamento tradizionale, che d'altra parte, risulta essere conforme agli orientamenti della giurisprudenza europea con la sola eccezione di quella portoghese».

Invero, in caso di morte cagionata da un illecito, il pregiudizio conseguente è costituito dalla perdita della vita, bene giuridico autonomo rispetto alla salute, fruibile solo in natura dal titolare e insuscettibile di essere reintegrato per equivalente, sicché, ove il decesso si verifichi immediatamente o dopo brevissimo tempo dalle lesioni personali, «deve escludersi la risarcibilità iure hereditatis di tale pregiudizio, in ragione - nel primo caso - dell'assenza del soggetto al quale sia collegabile la perdita del bene e nel cui patrimonio possa essere acquisito il relativo credito risarcitorio, ovvero - nel secondo - della mancanza di utilità di uno spazio di vita brevissimo».

Con la locuzione nominale «danno non patrimoniale da lesione del bene salute definito da premorienza» (o, più semplicemente, “danno definito da premorienza”) si intende il pregiudizio all'integrità psicofisica che un soggetto subisce nell'intervallo temporale compreso tra l'illecito da cui deriva la compromissione permanente del bene salute e la morte del soggetto avvenuta in corso del giudizio o prima della definizione transattiva, per una causa diversa ed indipendente dalla lesione subita.

È possibile immaginare l'ipotesi di Tizio che subisca un certo pregiudizio invalidante a seguito di un errato intervento chirurgico e poi, instaurato il giudizio finalizzato al ristoro del nocumento patito, muoia in un incidente automobilistico, in alcun modo eziologicamente ricollegabile al predetto illecito sanitario.

Appare chiaro che l'evento “morte” certo nel quando, permettendo di determinare con esattezza l'intervallo temporale nel quale la menomazione invalidante dispiega effetti, costituisce l'elemento di differenziazione rispetto al danno biologico tradizionalmente inteso. Infatti, in ipotesi di morte del danneggiato in corso di causa, la durata del pregiudizio cessa di essere un valore ancorato all'ordinaria speranza di vita dell'interessato (e quindi ad un mero dato statistico) ma diventa un elemento certo e definitivo.

Per liquidare il danno in esame, finora nella giurisprudenza sono emersi tre prevalenti orientamenti liquidatori: criterio dell'equità pura, criterio c.d. matematico puro, criterio c.d. romano (per la disamina completa di tutte le Tabelle e dei lavori del “Gruppo danno alla persona” dell'Osservatorio di Milano, v. D. Spera, “Tabelle milanesi 2018 e danno non patrimoniale”, in Officine del Diritto, Giuffrè, 2018).

Ebbene, sulla base di queste premesse, il “Gruppo 2”, del “Gruppo danno alla persona” dell'Osservatorio sulla Giustizia civile di Milano, ha optato per l'adozione di un criterio liquidativo che utilizzi quale parametro il risarcimento annuo mediamente corrisposto ad ogni percentuale invalidante secondo i valori monetari individuati dalle Tabelle di Milano; esso corrisponde al rapporto tra il risarcimento medio e l'aspettativa di vita media.

Nei “Criteri orientativi” della Tabella in esame, si sottolinea che il danno non è una funzione costante nel tempo ma esso è ragionevolmente maggiore in prossimità dell'evento per poi decrescere progressivamente fino a stabilizzarsi. Siffatta considerazione è la base teorica delle colonne n. 2 e n. 3 della Tabella denominate rispettivamente “danno non patrimoniale per il primo anno” e “danno non patrimoniale per il primo e secondo anno” e relative alla somma risarcibile nell'ipotesi in cui un soggetto deceda a distanza di un anno o due anni dal fatto lesivo.

Nello specifico, si ritiene che il pregiudizio sofferto nel primo e nel secondo annuo abbiano una intensità maggiore rispetto a quello sofferto dal terzo anno in avanti, sicché i valori risarcitori relativi a quell'arco temporale devono essere più elevati: si è ritenuto dunque equo un incremento del risarcimento medio annuo nella misura del 100% per il primo anno e del 50% per il secondo.

Per ogni ulteriore anno di vita vissuta, si procederà, invece, ad addizionare la somma indicata nella colonna n. 4.

Anche in questo caso è prevista la possibilità per il Giudice di procedere ad idonea personalizzazione del danno, ai sensi della colonna 5 della Tabella, in considerazione delle peculiarità del caso concreto, alla luce dei criteri orientativi già elaborati dalla Tabella di Milano per la liquidazione del danno non patrimoniale e tenendo conto, altresì, dell'età del danneggiato.

Nell'ambito del danno non patrimoniale da lesione di altri diritti inviolabili della persona viene correttamente collocato anche il danno da diffamazione a mezzo stampa o tramite l'utilizzo di altro mezzo di comunicazione di massa. Per una corretta liquidazione di tale tipologia di danno l'Osservatorio milanese sul danno alla persona ha individuato una serie di elementi quali la notorietà del diffamante, la carica pubblica o il ruolo istituzionale o professionale ricoperto dal diffamato, la natura della condotta diffamatoria (se colpisca la sfera personale e/o professionale, se sia violativa della verità e/o anche della continenza e pertinenza, se sia circostanziata o generica, se siano utilizzate espressioni ingiuriose, denigratorie o dequalificanti, uso del turpiloquio, possibile rilievo penale della condotta) le condotte reiterate (ad es. campagne di stampa), la collocazione dell'articolo e dei titoli, lo spazio che la notizia diffamatoria occupa all'interno dell'articolo/libro/trasmissione televisiva o radiofonica, l'intensità dell'elemento psicologico in capo all'autore della diffamazione (se vi sia animus diffamandi, se il dolo sia eventuale), il mezzo con cui è stata perpetrata la diffamazione e relativa diffusione, eventualmente anche con edizione on line del giornale (escludendo la automatica equiparazione tra minor tiratura o diffusività = minor danno, specie in caso di mezzo di stampa che abbia un ambito di diffusione assai limitato sul territoriale, ma di elevata diffusività proprio in quell'ambito assai ristretto, ove lo stesso costituisca “territorio” di vita e relazione del danneggiato), nonché la risonanza mediatica suscitata dalle notizie diffamatorie imputabile al diffamante (es. falso scoop con la consapevolezza di avvio di campagna stampa diffamatoria ovvero notizia data ad agenzia tipo Ansa che la diffonde universalmente), la natura ed entità delle conseguenze sull'attività professionale e sulla vita del diffamato,se siano evidenziatiprofili concreti di danno o meno, la reputazione già compromessa (ad esempio: coinvolgimento in procedimento penale), la limitata riconoscibilità del diffamato (ad esempio: foto di spalle, mancata indicazione del nome, ecc.), l'ampio lasso temporale tra fatto e domanda giudiziale, la rettifica successiva e/o spazio dato a dichiarazioni correttive del diffamato o rifiuto degli stessi e la pubblicazione della sentenza.

L'elemento soggettivo in capo all'autore della condotta diffamatoria, invece, non rappresenta un elemento utile ai fini della qualificazione della condotta diffamatoria perché diversamente diventerebbe uno strumento attraverso cui far assumere al danno da diffamazione una funzione punitiva. L'elemento psicologico costituisce, invece, un indice utile per valutare la sofferenza inferta al danneggiato che - verosimilmente - avrà un patimento maggiore in presenza di una maggiore intensità dell'animus diffamandi.