Ammissibili lo scioglimento e/o la sospensione delle linee di credito autoliquidanti

È ammissibile la sospensione dei contratti bancari c.d. autoliquidanti ex art. 169-bis l.fall. nella fase del concordato in bianco, laddove il credito anticipato non sia stato ceduto, se l'istituto esercita il mandato all'incasso e riceve il pagamento successivamente all'apertura del concorso. in tale evenienza, infatti, il credito dell'istituto bancario sorge successivamente alla pubblicazione del ricorso ex art. 161 l.fall. nel registro delle imprese e non può essere compensato ex artt. 169 - 56 l.fall., e la prestazione dell'istituto di credito non si esaurisce con l'erogazione dell'anticipazione: residua infatti per la banca, dopo l'apertura del concorso, l'adempimento del mandato all'incasso, prestazione che non può considerarsi interamente esaurita e qualifica il rapporto come non compiutamente eseguito da entrambe le parti e perfettamente sussumibile entro la fattispecie dell'art. 169-bis. l.fall.

Depositato il ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato in bianco, la debitrice chiede ed ottiene dal Tribunale di Perugia il termine per la presentazione della proposta, del piano e della relativa documentazione.

Contestualmente, la ricorrente chiede al Tribunale la sospensione ex art. 169-bis l.fall., (del)«Le convenzioni di apertura di credito gestite in conto corrente e/o con il meccanismo del c.d. castelletto (…) e dei contratti di factoring» pendenti.

Il Tribunale di Perugia è dunque chiamato a decidere se l'art. 169-bis l.fall., rubricato “Contratti pendenti”, sia applicabile alle linee di credito c.d. autoliquidanti, laddove dispone al comma 1 che: «Il debitore con il ricorso di cui all'articolo 161 o successivamente può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato con decreto motivato sentito l'altro contraente, assunte, ove occorra, sommarie informazioni, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta».

Il collegio perugino deve quindi verificare se l'apertura di credito regolata sul conto corrente, dove è appoggiata l'anticipazione, sia un “contratto pendente” e possa rientrare nel campo di applicazione dell'art. 169-bis l.fall..

L'iter motivazionale muove da una premessa generale.

Secondo la corte umbra, le disposizioni sullo scioglimento dei contratti disciplinate dall'art. 169-bis l.fall. nel concordato ha portata più ampia del corrispondente art. 72 l.fall. nel fallimento in tema di rapporti pendenti.

Il primo comma dell'art. 72 l.fall., infatti, così dispone: «Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l'esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto».

Secondo il Tribunale di Perugia l'art. 169-bis l.fall. ha portata più ampia dell'art. 72 l.fall. per tre ordini di ragioni:

1. innanzitutto l'art. 169-bis l.fall. si esprime testualmente in termini più ampi dell'art. 72 l.fall., come suggerito dall'uso della generica espressione «Contratti ancora inseguiti o non compiutamente eseguiti», la quale, peraltro, fa intendere che, nell'ambito di applicazione della norma, rientrino anche i contratti ineseguiti in tutto o in parte anche da una singola parte e non già da entrambe, come invece richiede l'art. 72 l.fall..

2. In secondo luogo, dal combinato disposto del primo e dell'ultimo comma (rectius, penultimo comma) dell'art. 169-bis l.fall., si evince che quest'ultimo fa riferimento a tutte le categorie di contratti, ad eccezione di quelli espressamente esclusi, come, ad esempio, i rapporti di lavoro subordinato.

3. In terzo luogo, in virtù del fatto che l'art. 169-bis l.fall. non contiene alcun richiamo all'art. 72 l.fall., non è possibile richiamarla espressamente nel concordato come le altre norme del frammento richiamate dall'art. 169 l. fall.

Se le fattispecie non sono perfettamente sovrapponibili, poiché lo scioglimento e la sospensione ex art. 169-bis l.fall. possono essere richieste per tutti i contratti – ad accezione di quelli espressamente esclusi dalla norma – in cui almeno una parte debba ancora adempiere le proprie obbligazioni, nell'ambito di applicazione dell'art. 169 bis L.F. rientrano anche le anticipazioni bancarie regolate in conto corrente.

Fatta questa premessa generale, il Tribunale di Perugia distingue tra (i) anticipazione bancaria assistita da mandato all'incasso in rem propriam e (ii) anticipazione bancaria assistita da cessione di credito (o da factoring).

La prima è senz'altro qualificabile come contratto pendente – e dunque suscettibile di essere ricompresa nella sfera di operatività dell'art. 169-bis l.fall. – poiché, in questa ipotesi, le obbligazioni facenti capo alla banca non si esauriscono con l'erogazione dell'anticipazione.

Il mandato all'incasso, infatti, a differenza della cessione del credito, lungi dal produrre effetti traslativi del credito, fa sorgere in capo alla banca mandataria l'obbligo di restituire al mandante la somma eventualmente riscossa e già anticipata al cliente.

Tale obbligo non sorge in sede di conferimento del mandato (e dunque, nella fattispecie concreta, anteriormente all'apertura del concordato preventivo) ma nel successivo ed eventuale momento della riscossione del credito.

Pertanto, se l'effettivo incasso del credito interviene dopo la pubblicazione del ricorso per concordato nel registro delle imprese, il rapporto dovrà essere considerato pendente e la banca non potrà eccepire la compensazione di cui all'art. 56 l.fall., che richiede che i reciproci crediti siano entrambi sorti anteriormente al deposito della domanda di concordato, pena la violazione della par condicio.

Ricorrendo la fattispecie, l'effetto risolutivo o sospensivo di cui all'art. 169-bis l.fall. è pieno e riguarda l'intero regolamento contrattuale, ivi compreso il c.d. patto di “compensazione”, che normalmente consente alla banca di compensare i pagamenti ricevuti da terzi, in forza di un mandato all'incasso, con lo scoperto di conto corrente ai sensi degli artt. 169 e 56 l.fall., facendo retroagire l'incasso al momento dell'erogazione del credito e consentendo quindi la compresenza di debito e credito prima dell'apertura del concorso.

La seconda (anticipazione bancaria assistita da cessione di credito o da factoring) non rientra invece nell'ambito di applicazione dell'art. 169 bis L.F., poiché se l'erogazione dell'anticipazione da parte della banca costituisce il corrispettivo di una cessione di credito perfezionatasi anteriormente all'apertura del concordato preventivo, le obbligazioni dedotte nel contratto di anticipazione bancaria possono considerarsi esaurite, con conseguente inapplicabilità dell'art. 169-bis l.fall..

Il Tribunale di Perugia, pertanto, in accoglimento della domanda formulata dalla società Alfa, dispone la sospensione dei contratti bancari di anticipi su fatture o su ricevute bancarie regolati in conto corrente e assistiti da mandato all'incasso.

L'arresto in commento si colloca nel solco di un primo orientamento della giurisprudenza di merito.

Significativa, al riguardo, è la recente pronuncia del Tribunale di Como (Tribunale di Como, 3/10/2016) che, nell'esaminare una fattispecie analoga, ricalca parte delle motivazioni articolate dal collegio perugino ribadendo che, qualora si versi nell'ipotesi di anticipazione bancaria regolata in conto corrente e assistita da mandato all'incasso in rem propriam, «La banca non ha esaurito le sue obbligazioni mediante l'anticipazione all'imprenditore dell'importo di un credito, posto che quest'ultima deve ancora completare la prestazione di incasso in virtù del mandato in rem propriam e del patto di compensazione. Pertanto, alla luce della natura di negozi complessi, non si può ritenere esaurito unilateralmente il rapporto con la mera messa a disposizione del denaro, e conseguentemente rientrano nel novero dell'art. 169 bis l.f. sia il contratto principale di servizio sia i patti accessori, quali il mandato in rem propriam ed il patto di compensazione».

La decisione del giudice lariano contiene, inoltre, uno spunto di interesse laddove precisa che, in relazione all'applicabilità della compensazione ex artt. 169 e 56 l.fall., in caso di operazioni commerciali riferibili ad un unico rapporto di conto corrente, non potrebbe in realtà, già a monte, operare il meccanismo compensativo – che presuppone l'alterità dei rapporti giuridici – ma si verificherebbe un mero effetto contabile di elisione delle poste attive e passive, poiché il rapporto contrattuale è unitario.

Di segno contrario la pronuncia della Corte d'Appello di Venezia (Corte d'Appello di Venezia, sez. I, sentenza n. 1929 del 23/12/2014), secondo la quale, nell'anticipazione bancaria la prestazione della banca si esaurisce tout court con l'erogazione del credito; qualora la provvista sia disponibile prima dell'apertura del concordato, non è possibile applicare l'art. 169-bis l.fall. poiché i contratti sono compiutamente eseguiti.

La sentenza del Tribunale di Perugia, a differenza di quest'ultima pronuncia, sembra valorizzare la par condicio creditorum nell'ottica di favorire il debitore in concordato che in tal modo può disporre dei crediti per la predisposizione del piano.

Infatti, se ipotizzassimo che i contratti bancari autoliquidanti si esaurissero semplicemente con l'erogazione dell'anticipazione da parte della banca e non fossero quindi suscettibili di sospensione ai sensi dell'art. 169-bis l.fall., l'istituto di credito che potrebbe soddisfare in tutto o in parte le proprie ragioni creditorie sottraendosi al concorso con il meccanismo compensativo, in chiara violazione dei diritti dei creditori concorrenti.

Una tesi intermedia tra le due posizioni sopra indicate è assunta dal Tribunale di Milano (Tribunale di Milano, sez. II, R.G. n. 81/2014, 28/05/2014), che, nell'ambito dell'anticipazione bancaria con mandato all'incasso in rem propriam, ha distintole singole operazioni di anticipazione «in quanto tali (…) dalle operazioni di riscossione del credito per effetto del mandato all'incasso conferito».

Con riguardo «alle operazioni di anticipazione effettuate in epoca precedente il deposito della domanda non può predicarsi alcuna sospensione, posto che la singola anticipazione genera solo un debito del cliente verso la banca e deve ritenersi operazione esaurita all'atto dell'erogazione dell'anticipazione non diversamente da un contratto di mutuo».

Secondo il tribunale ambrosiano, non vi è ragione per differenziare le fattispecie di cui all'art. 169-bis e l'art. 72 l.fall. e pertanto se una parte ha già esaurito la propria prestazione, il contratto non può considerarsi pendente e suscettibile di sospensione.

Con riferimento, invece, ai mandati all'incasso in corso di esecuzione, che andrebbero a chiudere l'operazione di anticipazione con la riscossione del credito da parte della banca, la sospensione di cui all'art. 169-bis l.fall. è ammissibile ed impedisce non solo l'applicazione della correlata clausola di compensazione ma, a monte, l'esecuzione stessa del mandato per l'incasso, ancorché in rem propriam.

Sulla questione relativa all'applicabilità dell'art. 169-bis l.fall. alle linee di credito c.d. autoliquidanti sono dunque ravvisabili quantomeno tre indirizzi giurisprudenziali.

Il primo, che ammette la sospensione dei contratti, trova da ultimo conferma nella sentenza del Tribunale di Perugia qui esaminata.

Il secondo, della Corte d'Appello di Venezia (Corte d'Appello di Venezia 23/12/2014) non la consente poiché la prestazione della banca è esaurita e non è possibile qualificare il rapporto come non compiutamente eseguito.

Il terzo, che si colloca in una posizione intermedia, è tracciato dal Tribunale di Milano (Tribunale di Milano, sez. II, R.G. n. 81/2014, 28/05/2014), che ammette lo scioglimento del solo mandato all'incasso.

L'orientamento espresso dal Tribunale di Perugia sembra valorizzare l'autonomia dell'imprenditore in crisi nella predisposizione della domanda di concordato, attribuendogli un maggiore spazio di manovra.

Infatti, la possibilità offerta dall'art. 169-bis l.fall. di chiedere lo scioglimento o la sospensione, per un periodo non superiore a sessanta giorni, prorogabili per una sola volta, dell'operatività dell'anticipazione bancaria con mandato all'incasso in rem propriam, consente all'impresa in concordato di destinare al piano ulteriori disponibilità mediante l'incasso dei crediti anticipati.

Resta fermo che la domanda di concordato in bianco ai sensi dell'art. 161, comma 6, l.fall., potrebbe anche non avere un esito positivo, ad esempio nell'ipotesi in cui il ricorrente non depositi la proposta ed il piano definitivi entro il termine perentorio assegnato dal Tribunale o violi gli obblighi informativi previsti dall'art. 161, comma 8, l.fall., con conseguente inammissibilità della domanda prenotativa.

In questo caso, sembra condivisibile quanto statuito dal Tribunale di Milano nell'arresto esaminato che, correttamente, ha ritenuto compatibile con l'istituto del concordato c.d. “in bianco” la sola istanza di sospensione ma non anche quella di scioglimento ex art. 169-bis l.fall., poiché «La fluidità della domanda concordataria, reversibile e declinabile all'esito del termine concesso anche quale proposta di accordo di ristrutturazione (…)» non è conciliabile «Con la stabilizzazione e l'irreversibilità degli effetti che lo scioglimento comporta nei confronti delle controparti contrattuali».