Amministratori di s.p.a.: nomina, revoca e compensi

La disciplina della nomina, revoca e compensi degli amministratori, nel modello di amministrazione tradizionale, si fonda su due principi cardine: la divisione dei poteri e la riserva assembleare in materia di nomina e revoca.

Come noto, la divisione dei poteri comporta l'attribuzione agli amministratori del potere generale di gestire l'impresa sociale, con le conseguenti responsabilità in caso di mala gestio. Gli azionisti, in quanto irresponsabili delle obbligazioni contratte dalla società, detengono invece limitati poteri gestori. In particolare, possono concorrere con il loro voto: alla designazione degli amministratori e alla determinazione del loro compenso; all'autorizzazione di determinati atti gestori, se vi è specifica disposizione statutaria; all'approvazione del bilancio, quale strumento di controllo dell'operato degli amministratori; alla revoca di quelli inadempienti o ritenuti non più affidabili.

Il secondo principio, corollario del primo, riserva all'assemblea la designazione e la rimozione dei gestori, evidenziando il rapporto fiduciario società-amministratori, ed incontra tassative eccezioni previste dalla legge per la tutela di interessi pubblici.

Con particolare riferimento alla nomina, è lasciato spazio all'autonomia statutaria nel rispetto del citato limite della riserva assembleare. Ad esempio, è possibile derogare al principio maggioritario puro, oppure ancora prevedere la clausola simul stabunt simul cadent, volta a blindare la competenza assembleare in caso di cessazione dalla carica. Nelle società quotate la legge limita invece in modo penetrante l'autonomia statutaria, al fine di garantire alle minoranze la facoltà di designare un proprio “rappresentante”.

Il potere di revoca è anch'esso riconosciuto inderogabilmente all'assemblea ordinaria, salve le eccezioni tassativamente previste dalla legge. È un potere ampio e discrezionale che viene bilanciato dal diritto dell'amministratore al risarcimento del danno per il caso di revoca ingiustificata.

La legge si preoccupa di realizzare un contemperamento di interessi anche nella disciplina dei compensi, ove si confrontano, da un lato, le aspirazioni degli amministratori ad una retribuzione modulabile alla speciale carica assunta e, dall'altro lato, gli interessi della società e del mercato, rispettivamente, al contenimento della spesa e alla trasparenza, specie con riguardo alle società con azionariato diffuso o quotate.

Questo contributo mira ad offrire una sintetica panoramica della disciplina e delle questioni interpretative più rilevanti che interessano gli istituti appena citati nel modello tradizionale di amministrazione. In conclusione si elencheranno altresì gli adattamenti normativi applicabili a tali istituti nelle società che adottano modelli alternativi di governance.

Preliminarmente può essere opportuno richiamare la disciplina fondamentale dedicata alla costituzione e organizzazione dell'organo amministrativo nella s.p.a. nel modello tradizionale di governance (Amministrazione tradizionale nella s.p.a.).

Anzitutto, l'atto costitutivo deve indicare:

i. il numero degli amministratori, oppure può determinarne il numero minimo e massimo;

ii. i loro poteri, individuando quali hanno la rappresentanza della società;

iii. il nominativo dei primi amministratori (si osserva che l'eventuale mancanza della nomina o l'omessa indicazione del numero degli amministratori non costituisce causa di nullità della società ex art. 2332 c.c., qualora l'assemblea ordinaria provveda ad effettuarla in un momento successivo (in tal senso M. Stella Richter Jr., Artt. 2326-2328, in M. Notari (a cura di), Commentario alla riforma delle società, Costituzione – Conferimenti, diretto da P. Marchetti, L. A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Giuffrè, Milano, 2007, 118).

L'art. 2380 bis c.c. stabilisce che la nomina degli amministratori può ricadere anche su soggetti non soci. Tale norma si intende dispositiva, perciò lo statuto potrà eventualmente derogarvi riservando la gestione ai soli azionisti.

L'organo amministrativo della società per azioni non quotata può articolarsi in forma monocratica o collegiale. Nel caso di organo collegiale il potere deliberativo spetta al consiglio, salvo apposite deleghe statutarie ad un comitato esecutivo o ad uno o più amministratori delegati (si veda la voce dedicata all'Amministrazione delegata), mentre il potere di rappresentanza si accentra in capo al presidente o ad uno o più amministratori. Il presidente può essere nominato nell'atto costitutivo o nella delibera di nomina; in mancanza, egli è nominato dal consiglio.

Dopo l'approvazione della delibera di nomina, i nominati devono accettare, affinchè la delibera possa produrre effetti (arg. ex art. 2385, comma 1, c.c.). Secondo la giurisprudenza l'accettazione, pur essendo necessaria, non richiede l'osservanza di specifiche formalità e può desumersi anche da atti positivi incompatibili con la volontà di rifiutare la nomina. Dopo l'accettazione, l'amministratore deve curare gli adempimenti pubblicitari, ossia entro trenta giorni dalla notizia della nomina dovrà chiederne l'iscrizione nel registro imprese, indicando le proprie generalità nonché se gli è stata attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente.

In relazione alla durata dell'incarico, la legge prescrive la durata massima in tre esercizi e prevede che la scadenza dell'incarico si verifichi alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio.

Infine, lo statuto può imporre la sincronicità dei mandati gestori e derogare alla naturale rieleggibilità degli amministratori cessati.

Mentre la nomina dei primi amministratori spetta ai soci fondatori nell'atto costitutivo (art. 2383 c.c.), quella dei successivi gestori compete all'assemblea ordinaria (artt. 2364, comma 1, n. 2 e 2383, comma 1, c.c.). Occorre in proposito ricordare una distinzione fra competenza assembleare e procedimento di nomina assembleare.

Il principio della riserva assembleare in materia di nomina implica il divieto di nomina degli amministratori da parte di altri organi, di singoli soci o di terzi, ed è inderogabile da parte dell'autonomia statutaria. Dunque la clausola statutaria che attribuisca un potere diretto o indiretto di nomina ad un terzo estraneo alla società, o ad un socio uti singulo, ovvero ad un organo societario è illegittima e invalida. Diversamente, il contratto o accordo che attribuisca a tali soggetti lo stesso potere è valido, giacchè produce effetti solo inter partes. Ad esempio, non si dubita della validità dei patti parasociali che prevedano il diritto della minoranza di esprimere un amministratore gradito o dei contratti con finanziatori nei quali si riconosca loro il diritto di designare un membro del c.d.a.

Ferma la competenza assembleare inderogabile, la disciplina del procedimento di nomina degli amministratori, per le società non quotate, ha invece natura dispositiva.

Infatti, la legge prevede che la maggioranza nomini l'intero consiglio di amministrazione, purché l'assemblea sia validamente costituita con la presenza di almeno la metà del capitale sociale (artt. 2368, comma 1, e 2369, commi 3 e 4, c.c.). Tuttavia lo statuto può stabilire norme particolari per la nomina alle cariche sociali. A titolo esemplificativo, si possono prevedere sistemi di votazione volti a garantire la rappresentanza delle minoranze, oppure richiedere che gli eletti possiedano certi requisiti riconducibili a determinati gruppi di azionariato, oppure introdurre la figura degli amministratori indipendenti (v. infra) anche nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Con riferimento alle clausole volte a garantire la rappresentanza delle minoranze, si segnalano quelle che prevedono:

• l'innalzamento del quorum deliberativo per la nomina degli amministratori (tranne che in seconda convocazione, a causa del divieto posto dal 2369, comma 4, c.c., il quale ammette solo abbassamenti);
• l'introduzione del cd. voto di lista;
• l'introduzione del voto plurimo, voto limitato o del voto scalare. Nel voto plurimo l'azionista titolare di tale particolare categoria di azioni dispone di un numero di voti pari al prodotto delle sue azioni per il numero degli amministratori da eleggere, con facoltà di concentrare i suoi voti su uno o più candidati. Il voto limitato invece si articola in due varianti: nella sua variante del voto ridotto si prevede una data riduzione dei voti per ogni azione rispetto alla cifra dei seggi da ricoprire mentre in quella del voto unico si procede assegnando a ciascuna azione un voto solo per un solo candidato. Nel voto scalare si limita il numero di voti in capo ad uno stesso azionista in relazione all'aumento dell'ammontare del possesso azionario.

Con riferimento alle clausole atte a rappresentare nel c.d.a. i vari gruppi di azionistipresenti, si rammentano quelle disposizioni che:

• predispongono votazioni separate all'interno della stessa assemblea generale oppure designazioni separate e successiva approvazione da parte dell'assemblea generale;
• prevedono il necessario possesso della qualità di socio, in presenza di diverse categorie di azioni.

In proposito, la dottrina ha individuato alcuni limiti insuperabili dall'autonomia statutaria, tra i quali:

• l'impossibilità di prevedere il voto per capi;
• l'inammissibilità di una votazione delegata ad assemblee separate e ridotte di azionisti di categoria omogenea, senza deliberazione finale dell'assemblea generale (arg. ex art. 2383 comma 1 c.c.);
• l'inammissibilità di un criterio che riservi la scelta della maggioranza degli amministratori a quegli azionisti che non possiedano almeno la metà del capitale sociale (arg. ex art. 2351 comma 2 c.c.).

Il principio di inderogabilità della competenza assembleare incontra delle eccezioni tassativamente previste dalla legge.

Oltre alla competenza statutaria in relazione alla nomina dei primi amministratori, con riferimento alle nomine successive si prevedono due ulteriori eccezioni.

Anzitutto, l'art. 2351 c.c. consente allo statuto di prevedere che, nel caso in cui siano stati emessi strumenti finanziari conformemente agli artt. 2346 ultimo comma e 2349 secondo comma, questi possano nominare un componente indipendente del consiglio di amministrazione o un sindaco.

Gli interpreti si sono interrogati in merito all'applicazione di tale norma in una società in cui siano state create plurime categorie di strumenti finanziari. Secondo una prima tesi la norma consente la nomina extra-assembleare soltanto di un unico amministratore o sindaco per tutte le categorie presenti. Secondo un'altra opinione invece la norma autorizza la nomina di un rappresentante per ciascuna categoria, ferma la necessità che la maggioranza del consiglio sia di nomina assembleare.

In proposito, l'orientamento che riscuote maggiori consensi appare quest'ultimo. Si osserva che con massima n. 168 del 7 novembre 2017 il Consiglio Notarile di Milano, aderendo a questo orientamento ha precisato che comunque il numero dei membri del c.d.a. designati dai titolari di s.f.p. non può superare la metà dei componenti dell'organo.

“L'emissione di diverse categorie di s.f.p. crea una pluralità di centri d'interesse che potrebbero non essere adeguatamente rappresentati, sia nel confronto con gli azionisti sia nei rapporti interni tra titolari di s.f.p. eterogenei. […] la tesi che assolutizza il limite di un componente riservato finisce per parificare situazioni diverse a seconda del numero di cui sono composti gli organi sociali: […]”

In secondo luogo, l'art. 2449 c.c. prevede che, nelle società chiuse che siano partecipate dallo Stato o da enti pubblici o che siano di interesse nazionale (in forza dell'estensione operata dall'art. 2451 c.c.) lo statuto può riservare allo Stato o agli altri enti la nomina di un numero di amministratori e sindaci proporzionale alla partecipazione al capitale sociale. Qualora invece la società in questione faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, la nomina esterna all'assemblea è ammessa soltanto a favore dell'ente che sia titolare di strumenti finanziari partecipativi.

Gli interpreti annoverano poi tra le eccezioni alla competenza assembleare sulla nomina dell'organo gestorio anche il meccanismo della cd. cooptazione (v. infra) e la nomina dell'amministratore giudiziario da parte del Tribunale ai sensi dell'art. 2409 c.c., che consegue, nei casi più gravi, all'accertamento dell'esistenza delle violazioni di legge denunciate o all'inefficacia dei rimedi di autotutela esperiti dai soci. In questo caso il Tribunale può revocare gli amministratori e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.

All'interno della legislazione speciale penale ed amministrativistica si possono rinvenire altre deroghe al principio della riserva assembleare. Si tratta di misure che prevedono un'ingerenza nella gestione dell'impresa allo scopo di mantenerne inalterato il valore economico dell'azienda a seguito dell'accertamento giurisdizionale di illeciti di rilevanza penale ovvero di indizi relativi alla commissione del delitto di associazione mafiosa.

All'interno delle misure di matrice penalistica si può ricordare anzitutto il provvedimento giurisdizionale di nomina del commissario giudiziale, che il giudice penale può adottare a seguito dell'accertamento della responsabilità amministrativa dell'ente a titolo di sanzione sostitutiva dell'interdizione allo svolgimento dell'attività (art. 15 D. Lgs. 8 giugno 2001 n. 231). In secondo luogo si può accennare al provvedimento giurisdizionale di nomina dell'amministratore giudiziario nel caso di sequestro preventivo di azienda ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del Codice Antimafia.

Quanto a quelle di matrice amministrativistica, all'interno del settore delle procedure di affidamento pubblico, occorre evidenziare la recente introduzione ad opera dell'art. 32 del D.L. n. 90 del 2014 convertito con modifiche dalla L. n. 114/2014, del potere del Presidente dell'Anac di richiedere al Prefetto l'adozione di misure di varia natura, tra le quali anche il provvedimento di straordinaria e temporanea gestione dell'attività dell'impresa aggiudicataria ai limitati fini del completamento della fase di esecuzione del contratto.

Legali

La legge sanziona con l'ineleggibilità la nomina dell'interdetto, dell'inabilitato, del fallito, o di chi è stato condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi.

Nel caso dell'incapace legale d'agire, la perdita della capacità risale al giorno della pubblicazione della sentenza di interdizione o di inabilitazione, salva l'anticipazione degli effetti ablativi al momento dell'adozione del provvedimento di nomina di tutore o curatore provvisorio, e perdura sino al passaggio in giudicato della sentenza di revoca.

Nel caso del fallito l'ineleggibilità si produce dal momento della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento e perdura sino alla chiusura della procedura, momento a partire dal quale le incapacità personali cessano automaticamente.

Con riferimento alle cause di ineleggibilità derivanti dall'applicazione di pene accessorie (artt. 28 e 32 bis c.p.), l'effetto si produce immediatamente per effetto del passaggio in giudicato della condanna interdittiva.

Si tratta di limiti legali fondati su norma imperativa o comunque espressione di principi di ordine pubblico, giacchè connessi o all'incapacità totale o parziale d'agire del soggetto, che lo rende inadatto a gestire un patrimonio altrui, oppure ad un interesse generale all'onorabilità dei titolari di uffici privati. Sussistendo la medesima ratio, si estende in via interpretativa la sanzione dell'ineleggibilità anche al minore, seppur emancipato, salvo che sia autorizzato all'esercizio dell'impresa commerciale. Quanto al soggetto beneficiario di amministrazione di sostegno si ritiene necessario valutare in concreto caso per caso a seconda del contenuto del decreto di nomina dell'amministratore.

Secondo autorevole dottrina la nomina di un soggetto ineleggibile è nulla in quanto le cause di ineleggibilità equivalgono a casi di incapacità speciale assoluta. Se invece la causa di ineleggibilità sopravviene nel corso dell'espletamento dell'incarico l'amministratore decade automaticamente dall'ufficio. La decadenza, come causa oggettiva di cessazione dell'amministratore, deve essere comunicata, da parte del collegio sindacale, al registro imprese entro trenta giorni (art. 2385, comma 3, c.c.).

Diversa è la condizione di incompatibilità, prevista da diverse disposizioni normative, che impone al soggetto che si trovi contemporaneamente a ricoprire un altro incarico oltre a quello di amministratore di scegliere quale dei due ricoprire. Si pone una presunzione assoluta di inconciliabilità tra i due incarichi, a causa del possibile conflitto tra i due interessi che il soggetto è tenuto a perseguire e delle possibili inefficienze nella gestione derivanti dal cumulo.

A titolo esemplificativo e non esaustivo, sono incompatibili con la funzione di amministratore di società: impiegati civili dello Stato, titolari di cariche di Governo, membri del Parlamento, sindaci, presidenti di provincia, avvocati, notai, componenti del CSM. Una forma di incompatibilità relativa è poi prevista dalla legislazione speciale in materia assicurativa, bancaria e finanziaria in capo ai titolari di cariche negli organi gestionali, sorveglianza, controllo in imprese o gruppi di imprese del settore rispetto a cariche analoghe in imprese o gruppi di imprese concorrenti.

Altre incompatibilità relative sono poi previste all'interno del Codice civile agli artt. 2390 (Divieto di concorrenza) e 2399 c.c.

Il cumulo di incarichi non si ripercuote, come l'ineleggibilità, sulla validità della nomina. La legge prevede soltanto un obbligo di scelta ed eventualmente, in caso di permanenza del cumulo, la precostituzione di una giusta causa di revoca. Il soggetto incompatibile subirà altresì eventuali sanzioni disciplinari nell'ordinamento professionale di appartenenza.

È discussa la configurabilità di una vera e propria incompatibilità fra la posizione di dipendente della società, tipicamente direttore generale, e quella di amministratore. La giurisprudenza è orientata ad ammettere il cumulo tutte le volte in cui resti fermo il rapporto di subordinazione - che all'evidenza viene meno in caso di amministratore unico - e non si ricada nell'auto-assunzione per sostanziale omogeneità delle mansioni oggetto del contratto di lavoro e delle funzioni gestorie - la quale si verifica in presenza di delega statutaria ampia a favore dell'amministratore dirigente, il quale non trova più nel consiglio di amministrazione un soggetto in posizione sovraordinata – (cfr. Cass. 30/09/2016, n. 19596).

Statutari

Lo statuto può subordinare l'assunzione della carica di amministratore al possesso di “speciali” requisiti di onorabilità, professionalità, indipendenza.

Il termine “speciali” è stato interpretato come esigente una precisa determinatezza del requisito da parte della clausola statutaria.

Inoltre, tali ulteriori requisiti devono rispettare i principi posti da norme imperative – ad es. il principio di competenza assembleare nella nomina e revoca degli amministratori – e devono perseguire interessi coerenti alla migliore attuazione dell'oggetto sociale. Sono quindi nulle le clausole cd. “ritratto”.

Occorre ora precisare il significato delle categorie utilizzate dal legislatore per identificare i requisiti statutari. L'onorabilità è intesa prevalentemente come assenza di precedenti penali per particolari reati, ferma la possibilità per lo statuto di valutare come rilevante anche la sussistenza di indagini, imputazioni penali o sentenze di condanna non definitive.

La professionalità è intesa come idoneità sotto il profilo tecnico e perizia nel settore tecnico necessario all'attuazione dell'oggetto sociale.

L'indipendenza, secondo dottrina autorevole, è intesa come autonomia di giudizio, derivante dall'insensibilità verso condizionamenti interni ed esterni alla società e nell'attitudine al perseguimento esclusivo dell'oggetto sociale. È un concetto relativo, che può declinarsi rispetto agli azionisti di maggioranza e/o agli altri amministratori, ma anche rispetto ai grandi finanziatori esterni alla società. La legge richiama, come criterio interpretativo ausiliario, il riferimento ai requisiti previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati.

Quanto alla sanzione prevista per il caso di mancanza dei requisiti, l'art. 2387 c.c. richiama quella prevista nell'ipotesi di mancanza di quelli legali. Perciò, in caso di inesistenza originaria, si avrà ineleggibilità, in caso di inesistenza sopravvenuta, decadenza.

Comunque, si ritiene possibile introdurre anche cause di incompatibilità di fonte statutaria.

Infine, l'art. 2387, ultimo comma, c.c. fa salve eventuali disposizioni contenute in leggi speciali in relazione all'esercizio di particolari attività, che prescrivono particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza. In particolare occorre rinviare sul punto a quanto previsto dalla legislazione di settore per alcune società a statuto speciale (banche, assicurazioni, intermediari finanziari, società tra avvocati, ecc.), oltre alla particolare disciplina delle società quotate (v. infra).

La questione della nomina di un amministratore persona giuridica è discussa. A fronte di un orientamento tradizionale negativo, più recentemente la dottrina si è espressa favorevolmente, ricevendo l'avallo di parte della dottrina notarile.

Anche la giurisprudenza di merito si è espressa a più riprese in senso favorevole alla possibilità di procedere alla nomina di un amministratore persona giuridica, anche se solo con riferimento alla s.r.l. (Trib. Catania, 07/08/2007, con nota di Pierpaolo Sanfilippo, Eleggibilità di persona giuridica a liquidatore o anche ad amministratore di società di capitali?, in Giur. Comm., 3, 2008, 658; Trib. Milano, 27/02/2012; Trib. Milano 27/03/2017).

A favore dell'orientamento positivo si osserva che:

è del tutto assente, all'esito della riforma societaria, un divieto legale di nomina di una persona giuridica quale amministratore (cfr. artt. 2361 comma 2 c.c. e 111 duodecies disp. att. che consentono alla s.p.a. l'assunzione di partecipazioni in imprese comportanti una responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali; ne deriva che una s.p.a., socia di società personali, può divenirne amministratrice). Non parrebbe coerente, dunque, escludere questa possibilità nelle società di capitali;

• l'art. 2455, comma 2, c.c., prevede che "i soci accomandatari – di s.a.p.a. - sono di diritto amministratori e sono soggetti agli obblighi degli amministratori della società per azioni", senza alcuna esclusione per il caso di socio accomandatario persona giuridica;
• la disciplina di origine comunitaria dettata in materia di GEIE e, soprattutto, di società europea, pacificamente ammette l'amministratore persona giuridica, con speciali accorgimenti atti a garantire l'individuazione del rappresentante designato dalla persona giuridica amministratore e l'adeguata pubblicità del suo nominativo.

All'esito della riforma del 2003 e della positivizzazione del principio di divisione dei poteri, la tesi tradizionale, che qualificava gli amministratori come meri mandatari della società, poteva dirsi definitivamente superata.

Successivamente la qualificazione del rapporto in esame aveva oscillato tra la tesi contrattuale, che inquadrava il potere di amministrare come l'oggetto di svariati contratti tipici ovvero come regolamentazione pattizia sui generis (cd. contratto di amministrazione), e quella cd. istituzionale, che riconduceva il rapporto società-amministratori ad un rapporto di rappresentanza organica privo di reale alterità soggettiva.

Attualmente la giurisprudenza delle Sezioni unite ricostruisce la relazione suddetta come rapporto di tipo societario che si attua in considerazione dell'immedesimazione organica che opera tra persona fisica ed ente (Cass. Sez. un., 20/01/2017, n. 1545). Successivamente la Suprema Corte ha ribadito il proprio orientamento:

Gli amministratori sono un organo necessario per l'esecuzione del contratto di società. Dunque il loro rapporto è di natura organica ed è per lo più conformato da una regolamentazione legale, anzichè contrattuale.

Prima di introdurre il secondo argomento oggetto di questo contributo è opportuno rammentare che l'amministratore può cessare dal suo incarico per varie cause.

Le cause di cessazione dell'amministratore diverse dalla revoca sono:

• La scadenza del termine. La cessazione ha effetto dal momento in cui il c.d.a. è stato ricostituito, ossia alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica. Gli amministratori scaduti conservano pienamente i loro poteri (cd. prorogatio) sino alla ricostituzione da parte dell'assemblea, che viene intesa nel senso di “ricostituzione della maggioranza del consiglio”, in applicazione analogica dell'art. 2385, comma 1, c.c.
• La rinuncia all'ufficio. Si tratta di negozio unilaterale recettizio a contenuto potestativo, che non richiede l'enunciazione delle ragioni che lo sorreggono (salvo patto contrario) né accettazione da parte della società. Si ritiene che debba rivestire la forma scritta, anche se non vi è concordia circa la natura del requisito formale, se ad substantiam o ad probationem. La rinuncia va comunicata al consiglio di amministrazione (oppure al suo Presidente che poi provvederà a notiziare il consiglio) e al presidente del collegio sindacale (art. 2385, comma 1, c.c.).

Tale atto unilaterale ha efficacia immediata se resta in carica la maggioranza del c.d.a., con applicazione della cooptazione per la sostituzione del rinunziante. Nel caso in cui invece venga meno la maggioranza del c.d.a. nominato, la rinuncia produrrà effetti dal momento in cui la maggioranza si è ricostituita, con conseguente prorogatio.

La rinuncia è atto discrezionale. La mancanza di “giusta causa” non fa sorgere in capo alla società alcun diritto al risarcimento, sia per la presenza dei presidi normativi alla continuità della gestione appena richiamati, sia per l'ampia discrezionalità di cui gode l'amministratore nell'esercizio del potere di rinunciare all'incarico. Non si può tuttavia escludere che, alla luce delle circostanze del caso concreto, esso possa essere esercitato in modo contrario alle regole di buona fede e correttezza, al fine esclusivo di danneggiare la società.

Quanto alla pratica delle dimissioni in bianco, la tesi prevalente riqualifica il fenomeno come una revoca con preventiva rinuncia al risarcimento danni per mancanza di giusta causa. Tuttavia si discute della legittimità ed efficacia di questa rinuncia preventiva.

• La decadenza dall'ufficio ex artt. 2382 e 2387 c.c., con operatività automatica.
• La morte, parimenti con naturale operatività automatica.
• L'apertura della procedura di messa in liquidazione della società, con nomina dei liquidatori; in proposito, si tende a distinguere tra rilevanza interna della causa di cessazione, giacchè gli effetti di questa verso la società si producono dal momento in cui i liquidatori sono concretamente posti nella condizione di operare, e rilevanza esterna, in quanto, a tutela dei terzi, gli effetti si producono dall'iscrizione nel registro imprese della delibera di messa in liquidazione.
• Circostanze eventualmente previste da clausole statutarie dedicate.

La cessazione dall'ufficio deve essere sempre iscritta, entro trenta giorni, dalla data in cui essa è divenuta efficace, nel registro delle imprese, a cura del collegio sindacale.

All'interno della fattispecie revoca è possibile ricondurre: la revoca assembleare ex artt. 2383, comma 3, c.c. e 2364, comma 1, n. 2 c.c.; alcune fattispecie tipizzate di revoca assembleare (art. 2390, comma 2, c.c. - revoca giustificata dalla violazione del divieto di concorrenza -, art. 2386, comma 1, c.c. - revoca giustificata a seguito di mancata conferma dell'amministratore cooptato -, anche se con riferimento a quest'ultima ipotesi non vi è concordia fra gli interpreti, giacché secondo alcuni si tratterebbe invece di revoca assembleare vera e propria, mentre secondo altri si tratterebbe di un'ipotesi di scadenza ex lege del mandato); revoca giudiziaria ex art. 2409 c.c.; revoca di diritto ex art. 2393, comma 5, c.c., nel caso di approvazione della delibera sulla responsabilità degli amministratori con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale.

Quanto alla pubblicità di tale vicenda, trattandosi di causa di cessazione del rapporto, essa è soggetta al regime pubblicitario dell'art. 2385, comma 3, c.c. ed è posta a cura del collegio sindacale.

In particolare sulla revoca assembleare, la regola fondamentale è che gli amministratori sono revocabili in qualunque tempo anche se nominati nell'atto costitutivo, salvo il diritto dell'amministratore al risarcimento dei danni se la revoca avviene senza giusta causa.

La competenza dell'assemblea ordinaria è assolutamente indisponibile. L'unica eccezione espressa alla competenza assembleare si ha nella fattispecie prevista all'art. 2449, comma 2, c.c., in cui si attribuisce allo Stato o all'ente pubblico titolare delle partecipazioni il potere di revoca in perfetta simmetria con la titolarità del potere di nomina. Il potere di revoca verrà esercitato con provvedimento amministrativo sindacabile soltanto di fronte al giudice amministrativo, il quale si pronuncerà anche sull'eventuale richiesta risarcitoria dell'amministratore revocato senza giusta causa. Secondo parte della dottrina, tuttavia, nel caso in esame la facoltà di revoca dell'amministratore per giusta causa spetterebbe anche all'assemblea, nel caso di inerzia dell'ente pubblico.

La dottrina si è poi interrogata in merito alla possibilità di individuare ulteriori eccezioni. In particolare, si discute della legittimità di quelle deroghe statutarie alla competenza assembleare astrattamente prevedibili per l'amministratore indipendente nominato ex art. 2351, comma 5, c.c. dai titolari di strumenti finanziari e per gli amministratori nominati attraverso procedure particolari, come quelli indipendenti nelle società quotate oppure quelli di minoranza nel caso di voto di lista previsto in statuto.

In merito alla manifestazione della volontà di revoca, in dottrina si discute se essa debba risultare in modo espresso. Secondo un orientamento più tradizionale la delibera di revoca dovrebbe risultare in modo esplicito ed il relativo argomento dovrebbe essere incluso in apposite voce all'interno dell'ordine del giorno nell'avviso di convocazione. Un orientamento più recente invece, data la natura libera e discrezionale dell'atto di revoca, ritiene ammissibile anche una deliberazione implicita, ossia derivante dall'approvazione di una decisione assembleare dal contenuto incompatibile con la permanenza in carica dell'amministratore (in tal senso Cass. 07/05/2002, n. 6526 e Cass. 12/09/2008, n. 23557, con riferimento rispettivamente al passaggio da un organo monocratico ad un organo collegiale e viceversa; Cass. 19/11/2008, n. 27512, nel caso di riduzione del numero dei componenti del c.d.a.; conf. Cass. 18/09/2013, n. 21342).

Orbene, la delibera di revoca dell'amministratore sgradito è un atto libero e insindacabile da parte del giudice, in relazione al profilo dell'esistenza o meno della causa giustificatrice enunciata. L'eventuale mancanza di giusta causa determina il sorgere di un diritto al risarcimento del danno a favore dell'amministratore ingiustamente revocato.

Questa ampia potestà di revoca bilancia la suddivisione dei poteri all'interno della società e rende tangibile il rapporto fiduciario che intercorre tra questa e gli amministratori. È dunque invalida una clausola statutaria che limita tale potere o che eleva i quorum assembleari (art. 2369, comma 4, c.c. per i quorum in seconda convocazione), o che attribuisce la materia all'assemblea straordinaria. Diversamente, lo statuto può incidere sul diritto soggettivo al risarcimento del danno per il caso di revoca ingiustificata, arrivando persino ad escluderlo, secondo la pratica notarile, con efficacia limitata agli amministratori nominati successivamente all'inserimento della relativa clausola.

La giusta causa di revoca, per insegnamento costante della giurisprudenza, si può manifestare come:

• giusta causa soggettiva: significativo inadempimento imputabile all'amministratore inosservante ai doveri generici o specifici, legali o statutari;
• giusta causa oggettiva: fatto sopravvenuto, anche estraneo alla condotta dell'amministratore, oggettivamente valutabile come idoneo a mettere in dubbio la correttezza e le attitudini gestionali dell'amministratore; non può limitarsi al mero dissenso.

In merito all'onere probatorio all'interno del giudizio risarcitorio (cfr. Cass. ult. cit.):

• la società nella delibera di revoca deve enunciare esplicitamente e specificatamente le ragioni della revoca, senza facoltà di integrazione in sede giudiziale. Infatti la revoca è atto dell'assemblea;
• alla società compete la posizione di attore sostanziale in giudizio, onerata della prova della giusta causa di revoca, mentre l'amministratore, attore in senso formale, è il convenuto sostanziale. La giusta causa è fatto costitutivo della facoltà della società di recedere senza conseguenze risarcitorie; di contro, la deduzione secondo cui la deliberazione non reca le ragioni (idonee ed enunciate a verbale) integranti giusta causa di revoca costituisce una mera difesa, quale negazione della sussistenza del fatto costitutivo predetto.

La casistica giurisprudenziale riconduce all'ingiustificatezza:

• Il mero disaccordo sulla gestione all'interno del c.d.a. (Cass. ult. cit.);
• le esigenze di riorganizzazione dell'organo amministrativo per ragioni economiche dell'azienda (Cass. ult. cit.); tra queste la riduzione del numero dei consiglieri di amministrazione oppure la modifica dell'assetto dell'organo amministrativo, da collegiale a monocratico.
• il mutamento della compagine sociale, sul presupposto della neutralità del mutamento della maggioranza rispetto al rapporto società amministratore (Trib. Roma, 18/11/2014, in giurisprudenzadelleimprese.it);
• la mancata realizzazione delle prospettive di sviluppo che siano richiamate in modo del tutto generico sia in una deliberazione assembleare sia nell'atto di conferimento dell'incarico, specie quando la delibera di revoca non abbia menzionato alcuna specifica decisione organizzativa o commerciale imputabile all'amministratore revocato e quando la negativa situazione della società non sia in concreto sopravvenuta ma preesistente allo svolgimento dell'incarico di amministratore (Trib. Torino, 17/01/2018, in giurisprudenzadelleimprese.it).

Occorre osservare inoltre che la Cassazione a sezioni riunite ha ritenuto che, pur nel silenzio dell'art. 2381 c.c., anche la revoca della delega all'amministratore delegato decisa dal consiglio di amministrazione debba essere assistita da giusta causa, sussistendo, in caso contrario, il diritto del revocato al risarcimento dei danni eventualmente patiti (Cass. Sez. un., 04/03/2016, n. 4248).

In merito al ristoro dell'amministratore ingiustamente revocato si osserva che per quanto concerne la liquidazione del danno patrimoniale, il criterio generalmente seguito dalla giurisprudenza di legittimità consiste nel riconoscere, a titolo di lucro cessante, una somma pari ai residui compensi non percepiti per il periodo in cui l'amministratore avrebbe conservato il suo ufficio se non fosse intervenuta la revoca. L'importo concretamente risarcibile andrebbe comunque determinato applicando le regole di cui agli artt. 1223-1227 c.c., deducendo quindi l'aliunde perceptum vel percipiendum.

Il criterio in esame è seguito anche dalla prevalente giurisprudenza di merito (Trib. Roma, 18/11/2014, cit. Parte della giurisprudenza (Trib. Milano, 22/03/2007, in Giur. mer., 2008, 12, 3177) procede invece alla liquidazione in via equitativa del danno da lucro cessante parametrandolo all'ammontare dei compensi dovuti per sei mesi, quale lasso di tempo ragionevolmente idoneo a consentire all'amministratore revocato di reperire nuovi incarichi comportanti analoghe prestazioni ed analoghi compensi.

In particolare, secondo la pronuncia citata, i fatti enunciati nella deliberazione a sostegno della revoca integrano specifica violazione delle regole di buona fede e correttezza se siano fatti rivelatisi diffamatori. Inoltre, le concomitanti e concrete modalità della cessazione del rapporto, esterne alla deliberazione, si palesano contra ius quando si concretizzano in termini ingiuriosi e lesivi del prestigio professionale dell'amministratore.

Inconferenti rispetto ad un'allegata lesione della professionalità risultano invece:

• il semplice fatto della diffusione della notizia concernente la revoca: essa è ritenuta fisiologica e proporzionata con l'interesse della società, purché si attui in forme continenti;
• il semplice fatto che a seguito della cessazione del rapporto gestorio non ne siano seguiti altri dello stesso tipo; la mancanza di alternative lavorative deve essere conseguenza ricollegabile non alla cessazione del rapporto in sé, ma alle modalità concretamente lesive della reputazione che si possano individuare nella revoca o in fatti illeciti distinti ed ulteriori posti in essere dalla società (anche in concorso con altri soggetti).

In deroga al principio di competenza assembleare sulla nomina, in caso di cessazione di uno o più amministratori per cause diverse dalla revoca, per assicurare l'efficienza e la funzionalità dell'organo gestorio, l'ordinamento prevede all'art. 2386 c.c. che:

• In caso di permanenza in carica di una maggioranza di amministratori nominati dall'assemblea, gli amministratori non cessati provvedono a sostituire quelli venuti meno con deliberazione approvata dal collegio sindacale (cd. cooptazione). Gli amministratori così nominati restano in carica sino alla successiva assemblea, la quale potrà confermarli anche implicitamente oppure sostituirli. La giurisprudenza, in tempi non recenti, ha ritenuto che agli amministratori cooptati e confermati non si applichi l'art. 2386 comma 3 c.c., così che questi ultimi non scadranno insieme a quelli in carica (Cass. n. 2144/1994).

Il meccanismo della cooptazione è ritenuto derogabile dallo statuto, ovvero rinunciabile, volta per volta, ad opera degli amministratori in carica;

• In caso di venir meno, per uno o più fatti di cessazione successivi, della maggioranza di amministratori di nomina assembleare, quelli rimasti in carica devono convocare l'assemblea affinchè provveda alla sostituzione dei mancanti. Salvo diversa disposizione dello statuto o dell'assemblea, gli amministratori nominati scadono insieme con quelli in carica all'atto della loro nomina (art. 2386 comma 3 c.c.);
• In caso di venir meno dell'amministratore unico o di tutti gli amministratori, sarà il collegio sindacale a dover convocare d'urgenza l'assemblea per la sostituzione; nel frattempo il collegio sindacale potrà compiere gli atti di ordinaria amministrazione.
• Se particolari disposizioni dello statuto (cd. clausola simul stabunt simul cadent) prevedono che a seguito della cessazione di taluni amministratori, cessi l'intero consiglio, l'assemblea per la nomina del nuovo consiglio è convocata d'urgenza dagli amministratori rimasti in carica; lo statuto può tuttavia prevedere che sia il collegio sindacale a dover convocare d'urgenza l'assemblea e ad occuparsi dell'ordinaria amministrazione medio tempore.

La ratio della clausola predetta è quella di evitare che, a seguito della cessazione di alcuni consiglieri, la gestione della società sia attribuita ad un organo amministrativo che non rispecchi gli equilibri interni originariamente cristallizzati nella delibera assembleare di nomina.

L'effetto pratico della clausola è la decadenza di fonte statutaria, che non fa sorgere, di regola, alcun diritto risarcitorio in favore dell'amministratore decaduto. Tuttavia la giurisprudenza di merito ha ritenuto che spetti al soggetto “ingiustamente revocato” il risarcimento del danno nei casi in cui l'applicazione della clausola, specie quando lo statuto preveda la possibile attivazione del meccanismo falcidiante anche a seguito delle dimissioni di un consigliere, non si svolga nel rispetto del canone della buona fede (cfr. Trib. Milano, 20/04/2016, n. 4955, in giurisprudenzadelleimprese.it)

I presupposti della pretesa risarcitoria, che dovranno essere allegati e provati dall'amministratore decaduto, sono: l'esercizio abusivo o strumentale del diritto di rinuncia all'incarico da parte del dimissionario e la mancanza di giusta causa di revoca.

Quanto all'ambito applicativo della predetta disposizione statutaria, si ritiene che lo statuto possa ricollegare la decadenza di tutto il consiglio anche al caso della cessazione di un solo amministratore.

Con riferimento all'individuazione del soggetto competente a gestire medio tempore la società e a convocare l'assemblea per la sostituzione, una giurisprudenza di merito ritiene che operi una generale “prorogatio” dei poteri di tutti gli amministratori superstiti, sia quelli cessati per effetto di autonome cause di cessazione sia quelli cessati per effetto della clausola, sino alla convocazione dell'assemblea deputata alla sostituzione. (Trib. Milano, 10/06/2008, n. 7506, in Foro Pad., 2010, 1, I, 150). Nel caso in cui, tuttavia, i soggetti decaduti per effetto della clausola rappresentino la maggioranza del consiglio, soltanto questi resteranno in carica e dovranno convocare l'assemblea per la nomina del nuovo consiglio (cfr. massima n. H.C.9 del Comitato Interregionale dei Consigli Notatili delle Tre Venezie).

Il Codice disciplina i compensi agli artt. 2364, comma 1, n. 3 (ove si prevede la competenza dell'assemblea ordinaria sulla relativa determinazione, se non stabilito dallo statuto) e 2389 c.c. Da tali norme e dal riconoscimento espresso del diritto al risarcimento del danno in caso di revoca ingiustificata, si deduce il carattere naturalmente oneroso dell'incarico gestorio.

La gratuità può conseguire unicamente ad un'apposita previsione dello statuto, ad una speciale pattuizione con la società o rinuncia.

Una volta instaurato il rapporto, infatti, l'amministratore può rinunciare al compenso spettantegli. L'esercizio della suddetta facoltà si inquadra nello schema generale della remissione del debito, la quale può estrinsecarsi anche nella forma tacita. Il comportamento deve cioè far emergere una volontà oggettivamente incompatibile con quella di mantenere in essere il diritto. In tal senso, si ritiene che un comportamento silente, meramente omissivo, consistente nella mancata richiesta del suo compenso durante lo svolgimento dell'incarico e neppure alla sua scadenza, non possa integrare gli estremi di una rinuncia tacita, in quanto un contegno siffatto non ha un significato sociale inequivoco di abdicazione al diritto (Cass., 03/10/2018, n. 24139).

Di regola, tuttavia, tali disposizioni fondano il diritto al compenso, la cui determinazione concreta compete allo statuto o, in mancanza, ad una delibera dei soci – quella di nomina degli amministratori, oppure una successiva. In assenza di determinazione del quantum, l'amministratore che non abbia rinunciato potrà rivolgersi al giudice al fine di ottenerne la liquidazione. Si applica infatti in via analogica la norma sul mandato, l'art. 1709 c.c.

Perciò eventuali atti di autoliquidazione del compenso da parte dell'amministratore, nell'inerzia della società, sebbene configurino atti illegittimi dal punto di vista civilistico, in quanto non rispettosi del criterio della competenza assembleare in ordine alla quantificazione, non può dirsi che integrino anche automaticamente fatti di mala gestio. Infatti, da un lato l'amministratore vanta un credito per i compensi azionabile di fronte al giudice e dall'altro occorre sempre accertare in concreto l'esistenza di un danno ingiusto per la società, il quale si invera solo nell'ipotesi di sproporzione e manifesta irragionevolezza dell'ammontare del compenso autoliquidato.

Qualora invece la società si trovi in situazione di dissesto la condotta in esame assumerà rilievo sia civile sia penale. Sotto il primo profilo, in quanto l'atto di autoliquidazione potrebbe rientrare nella fattispecie di frode ai creditori (dunque atto revocabile) oltre che in quella di atto idoneo a pregiudicare la conservazione del capitale sociale. Sotto il secondo profilo, una recente pronuncia ha confermato l'orientamento pacifico della giurisprudenza di legittimità in ordine all'integrazione delle fattispecie di bancarotta preferenziale oppure di bancarotta per distrazione, a seconda della congruità o meno del prelievo effettuato (Cass. pen. n. 16111/2017).

Qualora la misura del compenso sia stata puntualmente prevista dalla società, il quantum dovuto non è di regola sindacabile dal giudice, salvo il caso in cui il compenso risulti manifestamente inadeguato o, al contrario, sproporzionato rispetto al “giusto” compenso, individuato secondo i criteri sopra accennati.

Nel caso di compenso manifestamente inadeguato, preliminarmente si dovrà escludere l'esistenza di un consenso anche solo tacito dell'amministratore ad una remunerazione oggettivamente insufficiente; tale consenso tacito si ravvisa, tendenzialmente, nella condotta dell'amministratore che accetti e ponga in esecuzione senza riserve la delibera recante l'indicazione di un compenso inadeguato (Cass., 24/05/2010, n. 12592). In mancanza di tale condotta l'amministratore potrà rivolgersi al giudice per ottenere la condanna della società al pagamento della differenza retributiva, senza che sia necessaria la previa impugnazione della delibera (ex multis, Trib. Roma 3422/2017, in giurisprudenzadelleimprese.it).

Per altro verso, la delibera che preveda un compenso irragionevolmente oneroso rispetto all'impegno atteso, correlato alle dimensioni e alla complessità dell'attività sociale, è suscettibile di impugnativa per conflitto di interessi o per abuso di maggioranza.

Recentemente, la giurisprudenza ha precisato che la competenza sulle liti relative al pagamento dei compensi amministratori spetta al tribunale delle imprese e non al giudice del lavoro (Cass., 07/07/2016, n. 13956). Quanto al termine di prescrizione del diritto, esso è quinquennale, ai sensi dell'art. 2949 c.c. e, infine, il compenso è pignorabile senza i limiti previsti dall'art. 545, comma 4, c.p.c. (cfr. Cass. Sez. un. 20/01/2017, n. 1545).

Il compenso può essere corrisposto integralmente in denaro ovvero solo in una sua parte. La componente in denaro può essere fissa e/o variabile, ossia parametrata al raggiungimento di determinati obiettivi o all'andamento di particolari indici economici di bilancio. Per quanto concerne i benefici in natura, questi consistono, ad esempio, nell'uso di beni aziendali per scopi privati, ovvero, nelle società quotate, nella corresponsione di un pacchetto di azioni.

L'art. 2389, comma 2, c.c. prevede altresì che il compenso possa essere costituito in tutto o in parte dalla partecipazione agli utili, da intendersi come utili netti risultanti dal bilancio d'esercizio, in assenza di diversa previsione espressa, o dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione (cd. stock options).

Si osserva in dottrina che sono legittime anche altre forme di retribuzione in natura: gettoni di presenza; stipula di un'assicurazione per la responsabilità civile degli amministratori con premio pagato dalla società.

In ordine alle spese sostenute dall'amministrazione nell'esecuzione dell'incarico, si ritiene unanimemente di applicare in via analogica l'art. 1720 c.c. Si discute a proposito della rimborsabilità delle spese legali sostenute dall'amministratore per difendersi in giudizi in cui si discute di fatti connessi allo svolgimento del mandato. Da ultimo la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto rimborsabili le spese legali sostenute per difendersi, vittoriosamente, in un giudizio ex art. 2409 c.c., in quanto oneri legati da rapporto causale diretto con il mandato conferito, da rimborsare ai sensi dell'art. 1720 c.c., commi 1 e 2 (Cass, 27/09/2018, n. 23199).

L'art. 2389, comma 3, c.c. prevede che la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche, in conformità dello statuto, è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale.

Questa norma attribuisce al consiglio la facoltà di prevedere delle rimunerazioni aggiuntive, rispetto a quelle previste dall'assemblea o dallo statuto, a tali soggetti. Ciò al fine di considerare il particolare impegno o la speciale professionalità dei membri con deleghe o degli appartenenti a particolari comitati interni oppure, secondo taluni, anche del presidente e vice presidente del c.d.a.

La disposizione introduce, dunque, uno strumento di modulazione del compenso che si può prestare a rendere opaca la concreta determinazione dell'entità dei compensi. Infatti, specie in presenza di compensi di fonte assembleare molto contenuti, la delibera consiliare può diventare il principale titolo giustificativo dei compensi, senza le garanzie di pubblicità della delibera assembleare - in particolare si veda il diritto di ispezione spettante ai soci sul libro delle adunanze e deliberazioni delle assemblee e non su quello del consiglio di amministrazione ex artt. 2421 e 2422 c.c.

Tre sono i meccanismi legislativi di contenimento alla discrezionalità del consiglio sui compensi:

• la necessità di acquisizione del parere del collegio sindacale, obbligatorio ma non vincolante;
• la possibilità, introdotta a seguito della riforma del diritto societario, che lo statuto preveda la facoltà dell'assemblea di determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche;
• l'obbligo per gli amministratori di indicare, nella nota integrativa, l'ammontare cumulativo dei compensi (art. 2427, comma 1, n. 16 c.c.), salvo che il bilancio sia redatto in forma semplificata;
• per le sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'art. 114-bis del TUF prevede la necessaria approvazione da parte dell'assemblea ordinaria di tutti i piani di compensi basati su azioni o altri strumenti finanziari posti in essere da tali società a favore di amministratori, dipendenti o collaboratori autonomi della società stessa ovvero di controllanti o controllate. Tale piano deve essere accompagnato da una relazione che ne illustri i contenuti e che dovrà essere messa a disposizione del pubblico entro il termine di convocazione dell'assemblea presso la sede sociale, sul sito internet della società, secondo le modalità fissate dalla Consob con apposito regolamento.

Nomina e requisiti soggettivi degli amministratori

Il legislatore del T.U.F. ha previsto una serie di regole particolari in relazione alla nomina ed ai requisiti soggettivi degli amministratori:

• amministrazione necessariamente pluripersonale, al fine di consentire un'adeguata rappresentatività delle minoranze e la presenza in consiglio di un amministratore indipendente; una funzione orientativa sulle strutture di governance è fornita dal Codice di autodisciplina del “Comitato per la Corporate Governance” reperibile nel sito borsaitaliana.it.
• invalidità di clausole statutarie volte a restringere l'accesso alla carica ai soli titolari di partecipazioni, per contrasto con la disciplina legale che impone la rappresentatività delle minoranze e l'indipendenza di parte del consiglio di amministrazione;
• procedimento di nomina attraverso il sistema del voto di lista, che assicura la presenza nel c.d.a. di almeno un componente espressione della lista di minoranza che abbia ottenuto più voti e che non sia collegata a in alcun modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti (art. 147-ter TUF); lo statuto deve dunque prevedere il voto di lista nel rispetto dei requisiti partecipativi dei presentatori di ciascuna lista indicati dalla normativa di settore; tali norme sono derogabili dallo statuto solo a favore delle minoranze (aumento dei seggi, diminuzione della soglia di partecipazione);
• disciplina a tutela del genere meno rappresentato: la l. n. 120/2011 all'art. 1 ha introdotto in via provvisoria – per tre mandati di c.d.a. con scadenza nel 2022 - l'obbligo per le società quotate, a partire dal primo rinnovo delle cariche sociali successivo al mese di luglio 2012, di dotarsi nei propri statuti di meccanismi di nomina del consiglio volti ad assicurare l'equilibrata rappresentanze dei generi maschile e femminile prevedendo che il genere meno rappresentato debba ottenere almeno un terzo degli eletti; recentemente il Codice di autodisciplina del “Comitato per la Corporate Governance - delle società quotate” è stato modificato e prevede apposite disposizioni volte a favorire il mantenimento volontario delle norme sull'equilibrio dei generi anche oltre il termine di efficacia della normativa;
• requisiti di onorabilità: l'art. 147-quinquies del TUF prevede per gli amministratori di società quotate requisiti di “onorabilità” a pena di decadenza dalla carica, richiamando quelli già stabiliti con regolamento del Ministero della Giustizia per i sindaci, con un regime più severo di incompatibilità; il difetto del requisito determina la decadenza dalla carica;
• requisiti di indipendenza: l'art. 147-ter comma 4 del TUF prevede che almeno un componente del c.d.a., ovvero due componenti se esso è composto da più di sette membri, devono possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci e, se lo statuto lo prevede, degli ulteriori requisiti previsti dai codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria; sulla definizione di indipendenza è utile un richiamo a quanto previsto dal Codice di autodisciplina che all'art. 3 prescrive le seguenti indicazioni: “Un numero adeguato di amministratori non esecutivi sono indipendenti, nel senso che non intrattengono, né hanno di recente intrattenuto, neppure indirettamente, con l'emittente o con soggetti legati all'emittente(n.d.r. tra i quali gli stessi soci titolari di partecipazioni di controllo, gli amministratori delegati, soggetti che nell'esercizio precedente hanno intrattenuto significative relazioni commerciali, finanziarie o professionali), relazioni tali da condizionarne attualmente l'autonomia di giudizio.”
• ·La perdita dei requisiti di indipendenza deve essere immediatamente comunicata al consiglio ed è causa di decadenza dall'ufficio;
• Le variazioni della composizione del c.d.a. devono essere comunicate alla Consob entro cinque giorni (art. 85-quater reg. emittenti).

Compensi nelle società quotate

Al fine di garantire maggiore trasparenza per il pubblico degli investitori e dei creditori nonchè un migliore controllo degli azionisti, la legge prevede:

• una relazione sulla remunerazione (art. 123-ter TUF): il c.d.a. deve sottoporre annualmente all'assemblea degli azionisti, convocata per l'approvazione del bilancio, una relazione sulle retribuzioni, che deve essere adeguatamente pubblicizzata ed è composta da due parti: la prima contiene l'indicazione delle politiche di remunerazione per l'esercizio successivo e la seconda contiene la presentazione dettagliata dei compensi percepiti da ciascun amministratore nel precedente esercizio. Si noti come sulla prima parte di tale relazione l'assemblea debba esprimere un parere non vincolante;
• la competenza dell'assemblea ordinaria in merito all'approvazione di piani di retribuzione basati su azioni o altri strumenti finanziari (v. supra).

Come noto, il sistema dualistico di amministrazione e controllo è di derivazione tedesca e prevede la presenza di: un consiglio di sorveglianza, un consiglio di gestione ed un organo esterno cui spetta il controllo contabile. Il consiglio di sorveglianza, di nomina assembleare, è titolare di funzioni di controllo tipiche del collegio sindacale nel modello tradizionale e di taluni compiti deliberativi volti all'indirizzo della gestione che, nel modello tradizionale, spettano all'assemblea. Il consiglio di gestione, nominato dal consiglio di sorveglianza, è titolare delle funzioni amministrative (Modelli alternativi di amministrazione).

L'art. 2380 c.c. prevede che, salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori si applicano al consiglio di gestione. In particolare ad esso si applicano in quanto compatibili quasi tutte le norme dettate per il consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale (cfr. art. 2409 undecies c.c.).

Le particolarità in materia di nomina, revoca e compensi rispetto alla disciplina del modello di amministrazione tradizionale sono le seguenti:

Nomina:

• competenza in materia di nomina: consiglio di sorveglianza.
• organo amministrativo necessariamente collegiale, composto da almeno due consiglieri;
• competenza sul numero dei consiglieri di gestione devoluta allo statuto;
• nelle società quotate, se i componenti sono più di quattro almeno uno deve possedere i requisiti degli amministratori indipendenti;
• incompatibilità tra consigliere di gestione e di sorveglianza;
• non si applica la cooptazione;

Revoca:

• Competenza del consiglio di sorveglianza;
• l'approvazione dell'azione di responsabilità da parte del consiglio di sorveglianza con il voto favorevole dei due terzi dei suoi componenti importa la revoca dall'ufficio di consigliere di gestione, con sostituzione contestuale.

Compenso:

• è determinato dal consiglio di sorveglianza, salvo che lo statuto attribuisca la competenza all'assemblea.

Il sistema monistico è di ispirazione anglosassone e si caratterizza principalmente per la soppressione del collegio sindacale. L'amministrazione spetta ad un consiglio di amministrazione, mentre la funzione di controllo è esercitata da un comitato per il controllo sulla gestione costituito in seno al c.d.a., che svolge le funzioni proprie dei sindaci. La funzione di controllo contabile spetta sempre ad un soggetto revisore o società di revisione esterno alla società.

L'art. 2380 c.c. prevede che, salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori si applicano al consiglio di amministrazione (l'art. 2409-noviesdecies richiama le norme applicabili in modo specifico, nei limiti della compatibilità). Le particolarità più rilevanti rispetto al modello tradizionale concernono i requisiti di nomina nonché il potere di revoca:

Nomina:

• competenza in materia di nomina del c.d.a.: assemblea ordinaria;
• competenza in materia di nomina del comitato per il controllo sulla gestione: c.d.a., salvo diversa disposizione statutaria;
• numero: l'organo amministrativo è necessariamente pluripersonale; il numero di componenti del comitato per il controllo sulla gestione è scelto dal c.d.a., salvo diversa disposizione statutaria; deve essere composto da almeno tre soggetti nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio;
• requisiti dei componenti:

del c.d.a.: almeno un terzo dei componenti deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci (in quanto tra questi soggetti il c.d.a. stesso nominerà i membri del comitato per il controllo) e, se lo statuto lo prevede, di quelli previsti dai codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati;

del comitato di controllo: oltre ai requisiti di indipendenza, devono possedere i requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti nello statuto; inoltre: (i) tra i membri del comitato per il controllo sulla gestione deve esservi un soggetto iscritto nel registro dei revisori legali dei conti; (ii) incompatibilità con la figura di membro del comitato esecutivo o comunque con la titolarità di funzioni gestorie nella società o nella controllante o in altre controllate; (iii) nelle società quotate, i componenti devono essere in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità fissati con decreto del Ministro della giustizia ed uno dei membri deve essere l'amministratore indipendente nominato dalla minoranza tramite il sistema del voto di lista;

• sostituzione dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione: il consiglio di amministrazione provvede senza indugio a sostituirlo scegliendolo tra gli altri amministratori in possesso dei requisiti previsti dai commi precedenti; se ciò non è possibile, provvede senza indugio a norma dell'art. 2386 c.c. scegliendo persona provvista dei suddetti requisiti.

Revoca: con riferimento ai componenti del comitato per il controllo sulla gestione, si ritiene che essi siano revocabili dal c.d.a. anche senza giusta causa, ferma la permanenza del soggetto revocato nelle funzioni gestorie di amministratore. Concorre con tale potere di revoca, quello di spettanza assembleare con riferimento a tutti gli amministratori, che comporta anche la perdita della carica di membro del comitato di controllo eventualmente ricoperta.

Normativi

• Artt. 2351-2449; 2368-2369; 2380-2389; 2390 e 2399; 2409 octies-2409 noviesdecies c.c.
• Artt. 114-bis; 123-ter; 147-ter; 147-quinquies TUF
• Reg. Consob n. 11971/1999 (Emittenti): art. 85-quater
• Art. 1, l. n. 12 luglio 2011, n. 120
• Art. 15, d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231
• Artt. 20-22, d.l.gs. 6 settembre 2011, n. 159
• Art. 32, d.l. n. 90/2014, conv. con mod. in L. n. 114 del 2014

Giurisprudenza:

• Cass., 09/01/2019, n. 285
• Cass., 03/10/2018, n. 24139
• Cass, 27/09/2018, n. 23199
• Cass., 26/01/2018, n. 2037
• Cass. Sez. un., 20/01/2017, n. 1545
• Cass., 30/09/2016, n. 19596
• Cass. Sez. un., 04/03/2016, n. 4248
• Trib. Milano 27/03/2017

Bibliografia:

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Prassi:

Massima n. 168 del 7 novembre 2017, Consiglio notarile di Milano, in Rivista delle Società, IV, 1164-1165);

Massima n. 100/2008, Consiglio notarile di Milano;

Massima n. H.C.9 del Comitato Interregionale dei Consigli Notatili delle Tre Venezie;

Codice di autodisciplina del “Comitato per la Corporate Governance”, in borsaitaliana.it