L'ordine ex art. 700 c.p.c. al terzo di prestare assenso alla cancellazione dell'ipoteca con astreinte

É ammissibile la domanda ex art. 700 c.p.c. avente ad oggetto l'ordine al terzo di prestare il consenso alla cancellazione dell'iscrizione ipotecaria illegittima, coattivamente eseguibile ex art. 614-bis c.p.c.

Un bene immobile viene gravato da iscrizione ipotecaria giudiziale nella misura di un sesto del valore dell'immobile, fondata su un decreto ingiuntivo esecutivo, per un credito vantato dalla Banca nei confronti di uno dei comproprietari. Il credito viene quindi ceduto prima ad una società e poi ad un'altra, che a sua volta incarica un altro soggetto di procedere al recupero del credito per conto dell'ultima cessionaria, la quale, a seguito di una richiesta di definizione della posizione debitoria, aveva medio tempore accettato la somma offerta per l'estinzione del debito causa della precedente iscrizione ipotecaria. L'odierna ricorrente, in virtù di procura speciale rilasciatale dal comproprietario nonché originario debitore, aveva stipulato un contratto preliminare di compravendita dell'immobile de quo indicando il termine per il rogito. La banca in qualità di cedente non aveva mai provveduto ad annotare ex art. 2843 c.c. la trasmissione della garanzia reale a margine dell'iscrizione ipotecaria stessa, rendendo così necessario il consenso del medesimo cedente per la cancellazione dell'ipoteca, atteso che la permanenza della trascrizione impediva la libera circolazione del bene con grave ed irreparabile danno alla ricorrente, che agiva in via cautelare per ottenere il consenso alla cancellazione. Nel giudizio cautelare sono evocate anche le cessionarie del credito.

Esiste la legittimazione del comproprietario del bene immobile, quando non è quest'ultimo, ma il di lei fratello, titolare della quota-parte di bene gravato da iscrizione ipotecaria ad ottenerne la cancellazione?

É ammissibile la domanda cautelare avente ad oggetto un facere infungibile costituito dall'ordine giudiziale impartito al terzo di prestare il consenso alla cancellazione dell'ipoteca, coattivamente eseguibile a mezzo del rimedio di cui all'art. 614-bis c.p.c.?

Il Tribunale risponde affermativamente ad entrambi gli anzidetti quesiti, accogliendo la domanda proposta ex art. 700 c.p.c., rilevando la sua ammissibilità, in quanto, la stessa risulta avere ad oggetto non già l'ordine di disporre la cancellazione dell'ipoteca – non ammissibile con ordinanza cautelare in ragione del palese tenore letterale dell'art. 2884 c.c. – ma un facere infungibile costituito dall'ordine al terzo di prestare il consenso alla cancellazione, domanda avanzabile anche in via cautelare poiché coattivamente eseguibile a mezzo del rimedio di cui all'art. 614-bis c.p.c.

A giudizio del giudice salentino, sussiste altresì la legittimazione della stessa ricorrente, titolare di un interesse giuridicamente rilevante ad ottenere la cancellazione dell'ipoteca sullo stesso bene immobile giacché comproprietaria dello stesso, e, come tale, indirettamente pregiudicata da tale iscrizione.

L'ordinanza del giudice salentino è nuova sotto il profilo dell'applicazione dell'astreinte in caso di inadempimento del terzo a prestare il consenso alla cancellazione dell'iscrizione ipotecaria ex art. 2882 c.c., allineandosi per il restante testo del provvedimento in commento, all'orientamento già emerso in occasione di precedenti pronunce di merito.

In particolare, sotto quest'ultimo aspetto, un valido precedente può farsi rinvenire in una risalente ordinanza di merito (Trib. Milano, 7 agosto 1998) ed in due successive ordinanze di merito pronunciate a distanza di qualche giorno, Trib. Bari, 13 maggio 2005 e Trib. Bari, 16 maggio 2005, in cui si statuiva che pur non potendosi ordinare direttamente al Conservatore dei registri immobiliari l'immediata cancellazione di un'iscrizione ipotecaria eseguita illegittimamente, nel caso in cui difetti un provvedimento giudiziario definitivo, ostandovi in tal senso il perentorio divieto sancito dall'art. 2884 c.c., non è tuttavia preclusa la possibilità di emettere un'analoga pronuncia su ricorso proposto in via d'urgenza ex art. 700 c.p.c., all'esito del positivo riscontro del fumus boni iuris e del periculum in mora, ordinando al Concessionario delegato alla riscossione dei tributi di attivarsi per disporre l'immediata cancellazione del vincolo immobiliare iscritto illegittimamente.

Le suddette pronunce di merito – la prima annotata da Conte, in Giur. It., 1999, Provvedimento d'urgenza ed obbligo di cancellazione di formalità ipotecarie a seguito di riforma della sentenza di condannae le ultime due da Amendolagine, rispettivamente in Giur. merito, 2006, 179, Brevi osservazioni sulla cancellazione di iscrizione ipotecaria disposta in via d'urgenza ex art. 700 c.p.c. e la seconda in Arch. locazioni, 2005, 669 – possono infatti considerarsi due dei primissimi casi – se non i primi ad affrontare in maniera specifica la suddetta questione (diversa da quelle concernenti i casi di riduzione – ex multis cfr. Trib. Foggia, 28 luglio 2018 con nota di Amendolagine, La tutela d'urgenza è ammissibile per la riduzione dell'ipoteca giudiziale in Giur. it. e Corte cost., 14 dicembre 2017, n.271, nel senso che la riduzione dell'ipoteca possa essere disposta anche con provvedimento cautelare avente la forma dell'ordinanza – e cancellazione dell'iscrizione ipotecaria tutt'ora dibattute in dottrina e nella giurisprudenza di merito, non anche di legittimità, la quale, è costante nell'affermare che la cancellazione dell'ipoteca deve essere eseguita dal conservatore solo quando è ordinata con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento definitivo emesso dall'autorità competente Cass. civ., sez. VI, 18 ottobre 2018, n.26104; Cass. civ., sez. trib., 26 gennaio 2018, n.1992 e Cass. civ., sez. III, 26 gennaio 1996, n.584, in cui si è affermato che la semplice riforma in appello o la cassazione con rinvio della sentenza in base alla quale è stata iscritta ipoteca giudiziale non impongono la cancellazione dell'ipoteca stessa).

Il tribunale accoglie la domanda cautelare, emergendo a piene mani la sussistenza contestuale di fumus boni juris e periculum in mora.

In particolare, quanto al primo, dalla documentazione in atti emergeva che il credito portato dal decreto ingiuntivo richiesto dalla Banca era stato estinto con il pagamento, a saldo e stralcio, di una somma una tantum, e, che pertanto, in ragione dell'intervenuto pagamento solutorio, doveva ritenersi non più sussistente alcuna pretesa creditoria relativa al predetto decreto ingiuntivo posto a fondamento dell'iscrizione ipotecaria.

Al riguardo, va precisato che una volta eseguito il pagamento del debito a garanzia del quale era stata iscritta l'ipoteca, il creditore soddisfatto, ai sensi dell'art. 1200 c.c., è unicamente obbligato a prestare il consenso alla cancellazione dell'iscrizione, in mancanza del quale, può anche essere chiamato a rispondere dei danni in favore del proprietario del bene (Cass. civ., sez. III 20 giugno 2013 n. 15435; Cass. civ., sez. I, 26 luglio 1994, n. 6958, in cui si è statuito che tale danno è in re ipsa ed è effettivo e reale, non soltanto ipotetico, concretandosi nell'ostacolo alla piena commerciabilità dei beni gravati da ipoteca nonché alla loro funzione di garanzia di altri eventuali crediti, in quanto i terzi non sempre sono in grado di poter appurare che il vincolo è solo apparente), ma non è anche obbligato a chiedere di sua iniziativa la cancellazione, poiché nessuna norma gli impone questa condotta.

L'onere di chiedere, sulla base del prestato consenso, la cancellazione al conservatore dei registri immobiliari, a norma dell'art. 2882 c.c., grava su chiunque vi abbia interesse e in primo luogo quindi sul debitore proprietario dell'immobile assoggettato all'iscrizione ipotecaria, ed allo stesso modo chiunque abbia interesse, in difetto di un atto di consenso da parte del creditore, ha facoltà di promuovere la cancellazione giudiziale dell'ipoteca, ai sensi dell'art. 2884 c.c.

Va comunque evidenziato che il creditore soddisfatto non può limitarsi a prestare, nelle forme prescritte dagli artt. 2882, comma 2, 2821 e 2835 c.c., il proprio consenso alla cancellazione, ma deve attivarsi, nei modi più adeguati alle circostanze, affinché esso pervenga nella disponibilità del debitore e questi possa allegarlo all'istanza di cancellazione da rivolgere al conservatore, della quale l'atto in parola costituisce l'inevitabile corredo ex art. 2882, comma 1, c.c. (Cass. civ., sez. III, 1 ottobre 1999, n. 10893).

Conseguentemente, non sussistendo più il credito garantito da ipoteca, quest'ultima andava estinta, con l'obbligo delle parti cedente e cessionario, di provvedere alla sua cancellazione prestando il relativo consenso (Secondo Trib. Milano, 14 marzo 2006, in Giustizia a Milano, 2006, 3, 18, il consenso del creditore deve essere rilasciato con le forme previste dagli art. 2821, 2835 e 2837 c.c., cioè con le stesse forme previste per l'iscrizione dell'ipoteca. L'atto di assenso, quindi, deve essere rilasciato dal creditore mediante atto pubblico, oppure mediante scrittura privata autenticata).

Il mancato assolvimento del suddetto obbligo ha quindi reso necessario il ricorso alla tutela cautelare in via d'urgenza al fine di conseguire l'ordine giudiziale nei confronti del terzo a prestare il suddetto consenso alla cancellazione dell'ipoteca.

La ratio dell'art. 2843 c.c. poggia sul presupposto che la surrogazione nel credito sia stata annotata nei registri immobiliari, in quanto, solo chi risulta creditore iscritto presso la Conservatoria è legittimato a prestare il consenso, e non il creditore effettivo.

Ciò in quanto, se la surroga non è stata annotata ex art. 2843 c.c., come di fatto si è verificato nella fattispecie scrutinata dal giudice, la legittimazione a procedere in tale senso è carente sotto ogni aspetto, non rilevando nella cancellazione del gravame ipotecario il momento interno, bensì proprio il momento di rilevanza all'esterno e nei confronti dei terzi della iscrizione (Cfr. Cass. civ., sez. III, 10 luglio 1980, n. 4419, da cui si evince che nel caso di cessione di credito ipotecario non annotata, occorre per la cancellazione dell'ipoteca, il consenso dell'originario creditore iscritto, il quale è tenuto a prestarlo dopo aver ottenuto l'assenso del creditore cessionario; più recentemente cfr. Cass. civ., sez. III, 29 marzo 2006, n.7236 e Cass. civ., sez. I, 23 marzo 1995, n. 3387, la quale, dopo avere premesso che l'art. 2843 c.c. dispone che la trasmissione dell'ipoteca, anche in caso di surrogazione, non ha effetto fino a che non sia annotata a margine dell'iscrizione, precisa che la mancanza di quella variazione nominativa comporta la permanenza, in capo all'originario creditore, del potere-dovere di chiedere al conservatore la cancellazione, adempimento, però, che è necessariamente subordinato al placet del soggetto surrogatosi nelle sue posizioni, di modo che è legittimamente rifiutato ove quest'ultimo, non avendo recuperato somme versate, neghi l'assenso alla cancellazione. L'eventuale non coincidenza, fra il soggetto formalmente legittimato a sollecitare l'atto di cancellazione, ed il dominus, cui spetta di autorizzarla, è in linea con le previsioni dell'art. 2882 c.c., il quale appunto richiede, per la cancellazione su istanza del creditore, il consenso delle parti interessate).

La Cassazione ha inoltre precisato che l'assenso è un atto diverso dalla rinuncia all'ipoteca e non è neppure causa sostanziale di estinzione dell'ipoteca o del diritto di credito per la cui garanzia essa era stata costituita. L'assenso ha solo la funzione di rendere possibile l'eliminazione della precedente pubblicità e quindi, facendo seguire alla già avvenuta estinzione del credito garantito o della stessa ipoteca, della mera apparenza in cui l'iscrizione di questa si era ridotta, onde rendere possibile ai terzi la conoscenza dell'effettiva situazione del bene (Cass. civ., sez. I, 10 agosto 1990, n.8130).

L'obbligo, per il soggetto che ha proceduto, ancorché legittimamente, all'iscrizione dell'ipoteca non più efficace, di provvedere direttamente o quanto meno di prestare il proprio consenso alla cancellazione, costituisce la posizione passiva correlata al diritto riconosciuto al proprietario (Cass. civ., sez. I, 26 luglio 1994, n.6958).

Invero come affermato dalla giurisprudenza di legittimità, la ratio della cancellazione del gravame ipotecario ha valore proprio nei confronti dei terzi, e non tra le parti in causa, per le quali è assolutamente irrilevante che l'ipoteca risulti iscritta a favore della Banca cedente o di un qualunque terzo cessionario (Cass. civ., sez.I, 27 ottobre 1998, n. 10682).

Il periculum viene rilevato in re ipsa per effetto del pregiudizio alla libera circolazione del bene immobile che la sussistenza del vincolo ipotecario normalmente comporta e della conseguente limitazione all'esercizio dei relativi diritti che la stessa iscrizione comporta, e, nella fattispecie scrutinata, derivanti dalla sostanziale impossibilità per la ricorrente di adempiere nei termini negoziali al preliminare di compravendita avente ad oggetto lo stesso bene immobile, circostanza quest'ultima, che ha reso opportuna la decisione di fissare ai sensi dell'art. 614-bis c.p.c., in euro 1000,00 in capo a ciascuna parte, l'importo della sanzione per ogni mese di ritardo nell'adempimento di quanto ordinato,che infatti, come evidenziato nell'ordinanza, tiene conto del valore del bene oggetto di vendita.

In ordine all'applicabilità dell'astreinte, un precedente analogo, riguardante però il diverso caso della riduzione dell'iscrizione ipotecaria adottata a seguito di procedimento d'urgenza può rinvenirsi in Trib. Bari, sez. dist. Rutigliano, 10 maggio 2011, in cui è stato ritenuto ammissibile il rimedio cautelare invocato ex art. 700 c.p.c., unitamente ai sensi e per gli effetti dell'art. 614-bis c.p.c. alla fissazione di una somma per ogni giorno di eventuale ritardo nell'esecuzione della chiesta misura cautelare, al fine di conseguire la riduzione dell'ipoteca iscritta su determinati cespiti immobiliari.

• G. Baralis, Annotazione ipotecaria: problemi e riflessioni, in Riv. Notariato, 2014, 205 e ss.;
• M. Battagliese, La cessione non annotata del credito ipotecario e il conflitto con gli altri creditori concorrenti, in Nuova giur. civ. commentata, 2012, II, 351 e ss.;
• R. Conte, Provvedimento d'urgenza ed ipoteca illegittimamente iscritta: novità giurisprudenziali, in Giur. It., 2014, 1;
• Id., Ipoteca giudiziale e alterne vicende processuali: a proposito di una sentenza della suprema Corte sugli artt. 2884 c.c., e 336 e 393 c.p.c., in Giur. It., 2013, 1145.