Natura distrattiva di un’operazione infragruppo e vantaggi compensativi

In tema di reati fallimentari, in presenza di un'operazione infragruppo posta in essere dall'amministratore di una società fallita a vantaggio di altre imprese collegate o facenti parte dello stesso gruppo, oggettivamente integrante il reato di bancarotta distrattiva, al fine di escludere la natura distrattiva di detta operazione, l'amministratore deve provare l'evidente vantaggio compensativo conseguito dalla singola società che è stata impoverita, dimostrando che la sua condotta non ha danneggiato detta società, ma l'ha avvantaggiata in ragione dei benefici ricevuti dal gruppo cui la società medesima appartiene.

La Corte di Appello di Roma confermava l'accertamento di responsabilità di Tizio reso dal Tribunale capitolino, quanto alla commissione dei delitti di bancarotta fraudolenta per distrazione di danaro e di beni (v. art. 216, comma 1, l.fall.) dai rispettivi patrimoni delle società Alfa, Beta, Gamma e Delta, facenti parte del medesimo gruppo societario Omega.

In risposta a motivi di appello dell'imputato Tizio, il Giudice di seconde cure affermava che per escludere la natura distrattiva di una operazione infragruppo, è necessario che l'imputato fornisca evidenza del vantaggio compensativo, conseguito dalla società che subisce il depauperamento, derivante dalla sua appartenenza al gruppo.

Nel caso concreto, il fallimento a catena delle società del gruppo, al cui vertice vi era il ricorrente Tizio dimostrava, di per sé, l'illiceità delle operazioni di trasferimento di beni e danaro, operate in assenza di corrispettivo ed in stato di incipiente insolvenza.

Ciò, poiché le singole vicende decettive, non potevano che prescindere dalla considerazione degli interessi del gruppo societario.

Nel caso di specie, i fatti distrattivi contestati all'imputato Tizio, erano qualificabili come bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, non anche quale infedeltà patrimoniale (v. art. 2634, comma 3, c.c.), dal momento che dagli atti distrattivi di beni e danaro, non era derivato alle società del gruppo alcun vantaggio di natura compensativa.

Avverso tale decisione l'imputato Tizio proponeva Ricorso per Cassazione, affidandolo a due motivi.

In particolare, il ricorrente deduceva che la sentenza resa dalla Corte di Appello aveva fatto erronea applicazione degli artt. 216, 219 e 223 L. Fall, in combinato disposto tra di loro.

Sostiene il ricorrente che dalla disciplina contenuta nell'art. 2497 c.c. non deriva l'obbligo per gli amministratori delle società controllate di non conformarsi alle direttive ad essi impartite dagli amministratori della società controllante.

L'art. 2497, comma 3, c.c. stabilisce una subordinazione dell'interesse sociale della controllata a quello della holding o di altra società del gruppo, a condizione che tale compressione di autonomia, sia giustificata dalla quantomeno fondata previsione di vantaggi compensativi derivanti dall'appartenenza al gruppo.

Tale motivo non era condiviso dalla Suprema Corte di Cassazione, la quale respingeva il ricorso e disponeva la conferma della sentenza impugnata, con condanna del ricorrente alle spese del giudizio.

Ad avviso dei Giudici Supremi, la semplice appartenenza di una società ad un gruppo, non rende plausibile l'esistenza dei cosiddetti benefici compensativi.

Conclude la Suprema Corte che per escludere la natura distrattiva di un'operazione infragruppo, l'amministratore deve provare l'evidente vantaggio compensativo conseguito dalla singola società che è stata impoverita.

La questione giuridica sottesa nel caso in esame, verte nello stabilire se in tema di reati fallimentari, per escludere la natura distrattiva di un'operazione infragruppo, l'amministratore debba provare l'evidente vantaggio compensativo, conseguito dalla singola società che è stata impoverita.

Prima di fornire soluzione alla questione giuridica in premessa, occorre una breve disamina degli istituti coinvolti.

A mente dell'art. 216, comma 1, l. fall. l'imprenditore che ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti, se dichiarato fallito, è punito con la reclusione da tre a dieci anni.

Trattasi della cd. bancarotta pre-fallimentare propria, in quanto le condotte descritte dalla disposizione in commento sono commesse prima dell'intervento della sentenza dichiarativa di fallimento.

L'oggetto giuridico tutelato dai reati di bancarotta, secondo l'opinione prevalente nella dottrina penalistica, ha natura patrimoniale, dovendo individuarsi nel diritto di garanzia che i creditori vantano, ai sensi dell'art. 2740 c.c., sul patrimonio del debitore, ovvero negli interessi patrimoniali dei creditori.

La giurisprudenza ha accolto l'opinione prevalente nella letteratura, sicché è solita affermare come l'interesse tutelato, nei reati di bancarotta, sia quello dei creditori alla conservazione della garanzia dei loro crediti (v. Cass. 40981/2014, Cass. 19304/2013 e Cass. 25291/2012).

Soggetto attivo del reato è l'imprenditore individuale, dichiarato fallito (cioè il titolare di un'impresa individuale commerciale, assoggettabile a procedura concorsuale) nei termini tratteggiati dall'art. 1 della l. fall..

Gli altri protagonisti dell'impresa sono presi in considerazione dalle altre norme contenute nella “appendice penalistica” della legge fallimentare: saranno puniti con le pene previste dall'art. 216 l. fall., nel caso di commissione dei fatti ivi previsti, i soci illimitatamente responsabili delle società in nome collettivo e accomandita semplice (v. art. 222 l. fall), l'institore dell'imprenditore (art. 227 l. fall.), gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori delle società commerciali fallite (v. art. 223 l. fall., cd. Bancarotta impropria).

Non rientrano nel catalogo dei soggetti attivi del reato di cui all'art. 216, gli eredi dell'imprenditore, salvo che costoro non si siano ingeriti nella gestione dell'impresa ereditata (v. Cass, 2724/2000).

In ordine alla natura giuridica del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale prefallimentare l'orientamento tradizionale della giurisprudenza di legittimità (fra le tante, Cass. 27993/2013, Cass. 7545/2013, Cass. 232/13, Cass. 40172/2009, Cass. 34584/2008, Cass. 36088/2006, Cass. 8327/1998), ricostruisce la fattispecie in termini di reato di condotta e di pericolo, che tuttavia interpreta secondo i paradigmi del pericolo presunto, ovvero astratto.

Il comma 1 dell'art. 216 incrimina a titolo di bancarotta fraudolenta patrimoniale le condotte di distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione, dissipazione totale o parziale, oltre alla condotta di esposizione o di riconoscimento di passività inesistenti (tale ultima, attuata allo scopo di recare pregiudizio ai creditori).

Attraverso il ricorso alla condotta di distrazione, il legislatore ha inteso incriminare una condotta a forma libera concretante la estromissione di un bene dal patrimonio dell'imprenditore senza una adeguata contropartita, ovvero - in linea con la oggettività giuridica tutelata dalla norma in commento - la destinazione di tale bene ad uno scopo diverso da quello suo proprio (i.e.; lo scopo di garanzia delle ragioni creditorie), ovvero ancora lo sviamento dal patrimonio dell'imprenditore, destinato alla garanzia dei creditori, di beni in assenza di qualsivoglia corrispettivo o, in ogni caso, in modo tale da sottrarre detto bene a tale garanzia.

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, coerente con la configurazione del delitto in esame quale reato di pericolo, la condotta di distrazione rilevante ai sensi dell'art. 216, comma 1, n. 1, l. fall. è comprensiva di tutte le attività di distacco o estromissione di uno o più beni dal patrimonio dell'impresa che comportino uno squilibrio tra attività e passività idoneo a porre in pericolo le ragioni dei creditori (v. Cass. 41665/2003,là dove si è altresì affermato che tale condotta deve essere valutata nel contesto complessivo dei fattori che hanno portato l'impresa alla decozione nella prospettiva della persistenza di un pericolo concreto di lesione degli interessi dei creditori quanto meno nella forma di un aggravamento del dissesto, essendo necessario che i comportamenti posti in essere dal fallito siano idonei a recare offesa agli interessi della massa dei creditori a causa della perdita di ricchezza che gli stessi hanno determinato e della mancanza di un riequilibrio economico medio tempore).

Quanto alla prova della condotta distrattiva, si è affermato che il mancato rinvenimento, all'atto della dichiarazione di fallimento, di beni o utilità nella disponibilità della società fallita costituisce circostanza idonea a fondare la ragionevole presunzione della loro distrazione, in mancanza di giustificazione, da parte dell'imputato, in ordine alla loro destinazione al soddisfacimento di esigenze della società o al perseguimento dei relativi fini, senza che ciò possa implicare indebita inversione dell'onere probatorio, per cui la prova della distrazione o dell'occultamento dei beni della società dichiarata fallita può essere desunta dalla mancata dimostrazione, ad opera dell'amministratore, della destinazione dei beni suddetti (v. Cass. 6199/2015).

A titolo descrittivo, sono state qualificate come condotte di distrazione dalla giurisprudenza la cessione di ramo di azienda, l'affitto di beni aziendali a fronte della corresponsione di un canone incongruo, l'intestazione fittizia di beni, il pagamento di un credito fittizio o comunque non afferente alla gestione dell'impresa, la vendita preordinata e sistematica di beni aziendali sotto costo, la restituzione di un bene oggetto di un patto di riservato dominio, la cessione di un contratto di locazione finanziaria o la restituzione del bene oggetto di quel contratto, la stipula di un contratto di factoring, la prestazione di fideiussioni senza corrispettivo, la concessione di prestiti o finanziamenti a terzi in assenza di interessi o con interessi inferiori a quelli di mercato o in assenza di garanzie, la concessione di un'ipoteca in assenza di collegamento con lo scopo dell'impresa, la concessione di pegno, in favore di società infragruppo, effettuata dalla società fallita per un importo notevolmente superiore al proprio debito, in situazione di difficoltà finanziaria e senza vantaggi compensativi, la scissione parziale proporzionale.

In un contesto infragruppo, si è evidenziato che per escludere la natura distrattiva di un'operazione infragruppo invocando il maturarsi di vantaggi compensativi, non è sufficiente allegare la mera partecipazione al gruppo, ovvero l'esistenza di un vantaggio per la società controllante, dovendo invece l'interessato dimostrare il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell'interesse del gruppo (v. Cass. 32131/2016).

Elemento, questo, indispensabile per considerare lecita l'operazione temporaneamente svantaggiosa per la società depauperata.

L'oggetto materiale del reato in commento è individuato dalla norma di cui all'art. 216 l. fall. con la locuzione “suoi beni”, là dove l'utilizzo dell'aggettivazione possessoria sui beni, è riferita all'imprenditore (sia esso individuale o collettivo).

Rientrano nella locuzione “suoi beni”, adoperata dall'art. 216 l. fall., i beni suscettibili di utilizzazione e trasformazione immediata, i beni strumentali e persino quelli futuri, quando non si atteggino come mere aspettative, posto che l'oggetto materiale della bancarotta è costituito da quel complesso di rapporti giuridici economicamente valutabili (cose materiali e diritti) che fanno capo all'imprenditore e rappresentano la garanzia delle ragioni della massa dei creditori e sui quali può incidere l'illecita manomissione ai danni di costoro (v. Cass. 20071/2013, Cass. 7359).

Con l'espressione “suoi beni”, il legislatore ha inteso fare riferimento alla sfera di disponibilità del patrimonio dell'imprenditore dichiarato fallito e non soltanto alla proprietà in senso tecnico-giuridico, rilevando pure come integri quella sfera di disponibilità, anche il solo possesso inteso come stato di fatto (v. Cass. 188680/1991, Cass. 165675/1984).

Ne sono esclusi i beni di natura strettamente personale dell'imprenditore, di cui la Corte di Cassazione ne afferma l'esclusione dal fallimento, con conseguente estraneità degli stessi rispetto all'oggetto della condotta distrattiva (v. Cass. 37432/2009).

Elemento soggettivo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale con distrazione è il dolo generico.

Trattandosi di reato di mera condotta, esso è solitamente ravvisato dal tradizionale orientamento giurisprudenziale nella coscienza e volontà della condotta stessa, intesa nella sua dimensione naturalistica.

Talune pronunce hanno, vieppiù, aggiunto che, in quanto generico, esso è suscettibile di manifestarsi nelle forme del dolo eventuale (v. Cass. 29896/2002 e Cass. 12897/1999).

Per quanto concerne il versante probatorio, si è di recente affermato (v. Cass. 38396/2017) che l'onere motivazionale relativo alla sussistenza del dolo generico di bancarotta fraudolenta patrimoniale è, nella sua essenza, del tutto analogo a quello che, in generale, è imposto al giudice penale nell'accertamento del dolo.

Esso, per sua natura, deve far leva su dati esteriori e obiettivi, valutati, nella loro valenza dimostrativa, sulla base di massime di esperienza: ossia, su un modus procedendi, che consiste nell'inferire da circostanze esteriori significative di un atteggiamento psichico, l'esistenza di una rappresentazione e di una volizione, sulla base di regole di esperienza (v. Cass. 2800/1995).

Va, infine, effettuata una breve disamina della cd. teoria dei vantaggi compensativi in tema di gruppi societari.

Con forte portata innovativa, l'art. 2634, c. 3 disciplina le condotte di infedeltà interagenti nel gruppo societario, escludendo che possa considerarsi «ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall'appartenenza al gruppo».

Si tratta del recepimento normativo della c.d. teoria dei vantaggi compensativi, secondo la quale, attesa la inscindibilità degli interessi del “gruppo” rispetto a quello delle singole società affiliate, le operazioni che caratterizzano l'interscambio tra dominante e dominata non devono essere valutate isolatamente, ma come parte di un rapporto più ampio sia negli oggetti e sia nel tempo di svolgimento.

In concreto è possibile che la singola operazione possa avvenire a condizioni economiche non del tutto favorevoli per la società dominata, se essa trova, come normalmente accade, compensazione nei più ampi vantaggi di appartenenza al gruppo, ma anche viceversa, come quando è la dominante a instaurare un rapporto per essa poco favorevole, ma è compensata dalla operatività generale della dominata (v. Cass. 16206/2017).

In breve l'amministratore non può restringere il suo operato a decisioni isolate e frammentarie, ma deve avere la sensibilità di inquadrare le singole operazioni nei flussi e nei riflussi dei rapporti di interscambio.

Questa capacità di valutare l'interesse della singola società amministrata, consente di non chiudere la sua gestione nel ristretto ambito di un isolamento sterile, ma in una dimensione dialettica con il gruppo.

Ciò comporta la capacità di difendere gli interessi della propria società senza chiudersi ai vantaggi che derivano da economie globali e con vantaggiosa finale ricaduta sulla società amministrata.

Tanto detto, la clausola opera come causa di esclusione della tipicità del fatto, determinando l'elisione del dolo specifico (v. Cass. 32131/2016).

Requisito per l'applicazione della clausola di cui al comma 3 dell'art. 2634 c.c. è il parametro del “collegamento”, che non presuppone alcuna direzione unitaria dei diversi organismi sociali, né rapporti di controllo, ma soltanto evidenzia una influenza notevole di una società nei confronti di un'altra.

Sul punto va, altresì, richiamato il comma 1 dell'art. 2497 (modificato dal D.Lgs. n. 6/2003) che, pur non definendo il gruppo di società, disciplina ipotesi di responsabilità rispetto al profilo della direzione e coordinamento di società, introducendo il principio del bilanciamento tra danno subito dalla singola società e vantaggio complessivo per il gruppo.

Il vantaggio compensativo, per avere rilevanza penale, deve essere concreto, ovvero conseguito o prevedibile fondatamente, in quanto basato su elementi sicuri, pressoché certi e non meramente aleatori o costituenti una semplice aspettativa: deve trattarsi, quindi, di una previsione di sostanziale certezza (v. Cass. 10688/2004 e Cass. 38110/2003).

A titolo esemplificativo, se la controllante società A ordina alla controllata B (ad esempio tramite una direttiva) di utilizzare una parte consistente del suo patrimonio per finanziare una attività di ricerca di A o di un'altra società (C) del gruppo, la condotta dell'amministratore della controllata integrerebbe perfettamente il primo comma dell'art. 2364 c.c., ma la lungimiranza del legislatore consente di compiere un salto in avanti tramite il terzo comma.

In tal caso la società C è considerata facente parte del gruppo e si ritiene che A abbia emesso la direttiva, al fine di creare un vantaggio di gruppo.

Di conseguenza, la condotta non viene considerata illecita dal punto di vista penale.

Di seguito, un ulteriore esemplificazione.

La società A controlla B, che è collegata a C.

La controllante società A impartisce alla controllata B, la direttiva di utilizzare parte del suo patrimonio per finanziare una iniziativa imprenditoriale della società C.

Attenendosi rigorosamente alla lettera del primo comma dell'art. 2634 c.c. (immaginata per un'ipotesi di società monade), si dovrebbe pervenire a conclusione che l'amministratore di B è infedele.

La situazione è diversa, laddove il fatto avvenga nel contesto del gruppo e/o di una comune strategia imprenditoriale.

La capogruppo A prevede che grazie al finanziamento di B verso C, quest'ultima riuscirà a introdurre sul mercato un nuovo prodotto surclassando la concorrenza e ottenendo a breve termine una redditività raddoppiata, grazie alla quale B trarrà dei vantaggi, perché ha partecipazioni in C e avrà così la remunerazione dell'investimento azionario fatto e la ricostituzione del capitale per rimborsare il finanziamento.

Tornando al caso in premessa, la Corte di Appello di Roma confermava in punto di penale responsabilità la sentenza resa dal Tribunale capitolino di condanna dell'amministratore di diverse società, facenti parte del medesimo gruppo tratto a giudizio per i delitti di bancarotta fraudolenta per distrazione e bancarotta documentale.

Il giudicabile interponeva ricorso per la cassazione della sentenza della Corte territoriale romana denunciando vizi di legge e motivazione, riguardanti la affermata penale responsabilità per i diversi fatti di bancarotta contestati.

Il ricorso era dichiarato inammissibile.

Le conclusioni della Suprema Corte di Cassazione

A detta del Giudice di Legittimità, in tema di reati fallimentari in presenza di un'operazione infragruppo posta in essere dall'amministratore di una società fallita a vantaggio di altre imprese collegate o facenti parte dello stesso gruppo, per escludere la natura distrattiva dell'operazione contestata, l'amministratore deve provare l'evidente vantaggio compensativo conseguito dalla singola società che è stata impoverita, stante che la mera appartenenza di una società ad un gruppo non presuppone mai l'esistenza di vantaggi compensativi ex se.

Con la sentenza in commento, i Giudici della Sezione Tributaria prendono posizione sulla teoria dei vantaggi compensativi in presenza di operazione infragruppo potenzialmente distrattive.

Tano detto, con la pronuncia in disamina il Giudice di Legittimità focalizza la sua attenzione sulle operazioni che comportano un trasferimento di risorse infragruppo, ovvero appartenenti allo stesso gruppo imprenditoriale.

A detta della Suprema Corte, invero, l'operazione di diminuzione patrimoniale senza apparente corrispettivo, ancorché effettuata a favore di società del medesimo gruppo, qualora gli ipotizzati benefici indiretti della fallita non risultino effettivamente connessi ad un vantaggio complessivo del gruppo e non siano idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell'operazione compiuta, integra il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione (v. Cass. 41293/2008).

Tanto detto, con la pronuncia in commento, la Suprema Corte sgombra il campo dall'equivoco che la semplice appartenenza di una società ad un gruppo, renda plausibile l'esistenza dei cosiddetti benefici compensativi (v. Cass. 46689/2016), ovvero l'esistenza di un vantaggio per la società controllante (v. Cass. 8253/2015).

Secondo il principio di diritto che si ricava dalla sentenza n. 20494/2019, il fenomeno del gruppo di società (v. artt. 2497 ss. c.c.) non scalfisce il principio di autonomia economica e soggettiva delle collegate, stante che l'accertamento dello stato di insolvenza va riferito alla singola società.

In merito all'onere di dimostrare l'esistenza di eventuali vantaggi compensativi, spetta alla compagine che ha agito contro il suo manager, l'onere di dimostrarne l'esistenza.

La società che agisce in giudizio può, invece, limitarsi a dimostrare che l'amministratore ha commesso atti che mettono a rischio il patrimonio dell'ente e sembrano contrari al suo obbligo di perseguire lo specifico interesse sociale.

Sarà poi l'amministratore a dover provare gli ipotizzati benefici indiretti, connessi al vantaggio complessivo del gruppo, e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell'operazione compiuta.