Tutele crescenti: il Tribunale di Milano rinvia alla Corte UE la norma contenuta nel Jobs Act

Il Jobs Act e, in particolare, uno dei suoi principali decreti attuativi (D.lgs. n. 23/2015) ha introdotto, per tutti i lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a far data dal 7 marzo 2015 e per tutti i lavoratori il cui contratto a termine sia stato convertito in contratto a tempo indeterminato dopo tale data, un nuovo regime sanzionatorio in caso di licenziamento illegittimo. L'intervento normativo non ha modificato solo il regime di tutele cui può avere accesso il lavoratore in caso di illegittimità del licenziamento individuale ma ha apportato modifiche anche alle tutele che possono essere invocate dai lavoratori licenziati illegittimamente nell'ambito di un licenziamento collettivo ex artt. 4 e 24 della L. n. 223/1991.

Molti commentatori, subito dopo l'entrata in vigore del contratto a tutele crescenti, hanno evidenziato che proprio con riferimento alle conseguenze sanzionatorie del licenziamento collettivo illegittimo si paleserebbe una evidente ed illegittima disparità di trattamento tra lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015 e lavoratori assunti dopo tale data. Questi ultimi, infatti, pur in presenza dei medesimi vizi che inficiano la legittimità del licenziamento collettivo, avrebbero accesso ad una tutela fortemente depotenziata per il solo fatto di essere stati assunti in una data successiva.

La recente ordinanza 5 agosto 2019 del Tribunale di Milano ravvisa in tale profilo un possibile punto di collisione tra la normativa interna e l'ordinamento eurounitario tale da indurre il Giudice ad esercitare, ai sensi dell'art. 267, paragrafo 3, TFUE, il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea per la verifica della corretta interpretazione del diritto eurounitario.

E' di tutta evidenza che il pronunciamento della Corte del Lussemburgo assume un particolare rilievo posto che, qualora il Giudice europeo dovesse considerare la norma impugnata contraria ai principi del diritto eurounitario, saremmo di fronte ad un ulteriore tassello del progressivo smantellamento del Jobs Act già, in parte, attuato dal c.d. Decreto Dignità e, molto più incisivamente, dalla sentenza n. 194/2018 della Corte costituzionale.

Come noto, il D.lgs. n. 23/2015, introduttivo del cosiddetto contratto a tutele crescenti, lungi dall'introdurre una nuova tipologia contrattuale di lavoro subordinato, ha, di fatto, introdotto un nuovo regime di tutela a favore dei lavoratori, in caso di licenziamento illegittimo, che supera i previgenti sistemi di tutela previsti dall'art. 8 della Legge n. 604/1966, per le aziende di minori dimensioni, ovvero prive del requisito dimensionale di cui all'art. 18 dello Statuto dei lavoratori (Legge 20 maggio 1970, n. 300) e dall'art. 18 dello Statuto dei lavoratori per le imprese di maggiori dimensioni.

L'innovazione del regime di tutela in caso di licenziamento illegittimo introdotta dal Jobs Act non riguarda la sola ipotesi del licenziamento individuale ma anche quella dei licenziamenti collettivi.

Infatti, l'art. 10 del D.lgs. n. 23/2015, introduce un nuovo apparato di tutele per i lavoratori licenziati illegittimamente nell'ambito di un licenziamento collettivo.

In particolare, la norma introduce due regimi sanzionatori distinti a seconda del profilo che rende illegittimo il licenziamento collettivo:

• in caso di licenziamento collettivo ai sensi degli articoli 4 e 24 della Legge 23 luglio 1991, n. 223, intimato senza l'osservanza della forma scritta, si applica il regime sanzionatorio di cui all'articolo 2 del D.lgs. n. 23/2015 che prevede la tutela reintegratoria piena, al pari dei licenziamenti discriminatori, nulli o ritorsivi;
• in caso di violazione delle procedure richiamate all'articolo 4, comma 12, della Legge 23 luglio 1991, n. 223 o dei criteri di scelta di cui all'articolo 5, comma 1, della legge n. 223 del 1991, si applica il regime di cui all'articolo 3, comma 1, del D.lgs. n. 23/2015, vale a dire la mera tutela indennitaria che, nell'attuale assetto della norma, prevede la corresponsione in favore del lavoratore di una indennità parametrata alla retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto compresa tra 6 e 36 mensilità e senza il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali.

Come noto, il contratto a tutele crescenti introdotto dal D.lgs. n. 23/2015 non si applica a tutti i dipendenti assunti con contratto a tempo indeterminato ma solamente ai:

• lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del D.lgs. n. 23/2015, ossia, dopo il 7 marzo 2015;
• nei casi di conversione, successiva all'entrata in vigore del D.lgs. n. 23/2015, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato;
• nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all'entrata in vigore del D.lgs. n. 23/2015, raggiunga il requisito occupazionale di cui all'articolo 18, ottavo e nono comma, dello Statuto dei lavoratori, il licenziamento dei lavoratori, anche se assunti precedentemente al 7 marzo 2015, è disciplinato dalle disposizioni del D.lgs. n. 23/2015.

Ne consegue che l'entrata in vigore del Jobs Act ha determinato, con riferimento alle conseguenze sanzionatorie previste dall'ordinamento in caso di illegittimità del licenziamento collettivo, un duplice sistema di tutele.

Per i dipendenti cui si applica il contratto a tutele crescenti vale la disciplina poc'anzi illustrata.

Per tutti gli altri dipendenti, al contrario, continua a trovare applicazione l'art. 5, comma 3, della Legge 23 luglio1991 n. 223, come riformulato dalla Legge n. 92/12, che prevede, in particolare, per la ipotesi di violazione dei criteri di scelta di cui all'articolo 5, comma 1, della legge n. 223 del 1991 la reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato nel posto di lavoro ed il risarcimento del danno sino ad un massimo di dodici mensilità, oltre al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali.

I primi commentatori che hanno analizzato il rapporto tra Jobs Act e norme costituzionali hanno, sin da subito, evidenziato che la presenza di questo duplice regime sanzionatorio in caso di licenziamento collettivo illegittimo, pone evidenti problemi di compatibilità con il principio di eguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione.

Infatti, proprio nel caso del licenziamento collettivo, può accadere che, nonostante il Giudice accerti una medesima ipotesi di illegittimità del recesso collettivo, rappresentata ad esempio dalla violazione dei criteri di scelta di cui all'art. 5, comma 1,della Legge 23 luglio 1991, n. 223, i dipendenti illegittimamente licenziati abbiamo accesso a tutele differenziate per il solo fatto di essere stati assunti in date precedenti o successive al 7 marzo 2015. Più in particolare, può accadere che un dipendente abbia accesso alla tutela reintegratoria, con il pagamento anche della contribuzione previdenziale, e un altro dipendente si veda riconoscere un mero indennizzo, presumibilmente di poche mensilità in caso di rapporto di lavoro di breve anzianità, e senza alcun versamento contributivo.

Secondo alcune posizioni espresse in dottrina, il riconoscimento di tutele notevolmente differenziate in situazioni oggettivamente omogenee rappresenterebbe una evidente lesione del principio di non discriminazione.

L'ipotesi pratica astrattamente ipotizzata da alcuni commentatori del Jobs Act si è materialmente verificata nel contenzioso scrutinato dal Tribunale di Milano, R.G. 5797/2018.

Nel caso affrontato dai Giudici meneghini, infatti, l'accertamento della illegittimità del licenziamento collettivo intimato ai dipendenti di una società, per violazione dei criteri di scelta, ha comportato l'applicazione per i lavoratori della tutela reintegratoria prevista dall'art. 5, comma 3, della Legge n. 223/1991. Solo una dipendente, essendo stata assunta a tempo determinato prima del 7 marzo 2015 ma stabilizzata a tempo indeterminato solo dopo tale data, avrebbe invece avuto accesso alla tutela meramente indennitaria prevista dal contratto a tutele crescenti.

Ad avviso del Giudice, nonostante la tutela indennitaria prevista dal D.lgs. n. 23/2015 sia stata oggetto di alcuni interventi, sia normativi (Decreto legge n. 87/2018 convertito in Legge n. 96/2018) che giurisprudenziali (Corte Cost., sent. n. 194/2018), che ne hanno indubbiamente rafforzato la effettività e la dissuasività, una simile differenziazione di tutele costituisce una palese violazione del diritto eurounitario sotto diversi profili e, in particolare:

• il nuovo sistema di tutela del lavoratore illegittimamente licenziato nell'ambito di un licenziamento collettivo costituirebbe una violazione dei principi di effettività, adeguatezza e deterrenza della sanzione per violazioni di diritti fondamentali di matrice comunitaria e, segnatamente, dell'art. 30 dellaCarta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea in base al quale “Ogni lavoratore ha il diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato, conformemente al diritto comunitario e alle legislazioni e prassi nazionali”, nonché dell'art. 24 della Carta sociale europea secondo cui “tutti i lavoratori hanno diritto ad una tutela in caso di licenziamento” anche alla luce della costante interpretazione che ne ha fornito il Comitato Europeo dei Diritti Sociali. Non solo: l'art. 10 del D.lgs. n. 23/2015 violerebbe la direttiva 98/59/CE in materia di licenziamenti collettivi, di cui la Legge n. 223/1991 costituisce normativa di recepimento, la cui primaria esigenza è quella di assicurare una concreta e sostanziale uniformità normativa e di tutela effettiva e adeguata finalizzata a prevenire che diversità normative possano costituire un ingiustificato svantaggio per determinati lavoratori nell'ambito di situazioni di crisi aziendali, onde impedire che fattori di disomogeneità normativa possano incidere nelle scelte dell'impresa;
• la novellata disciplina dei licenziamenti collettivi rappresenterebbe anche una violazione del principio di parità di trattamento di cui all'art. 20 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione il quale statuisce che “tutte le persone sono uguali davanti alla legge”. Infatti, ad avviso del Giudice rimettente, si introdurrebbe una deminutio di tutele in danno di alcuni soggetti per il solo fatto di essere stati assunti in un'epoca posteriore rispetto ai propri colleghi, pur trovandosi di fronte a ipotesi di illegittimità del recesso datoriale del tutto analoghe ed omogenee;
• nello specifico caso scrutinato dal Giudice, inoltre, l'applicazione del nuovo regime di tutela contro il licenziamento illegittimo sarebbe stata determinata dal fatto che la ricorrente, pur essendo stata assunta a termine prima del 7 marzo 2015, è stata stabilizzata a tempo indeterminato solo dopo questa data, ricadendo dunque nell'ambito di applicazione del contratto a tutele crescenti. Questo specifico profilo rileva, secondo il Giudice meneghino, anche come violazione dell'art. 4 della direttiva 99/70/CE sul rapporto di lavoro a tempo determinato, in forza del quale i criteri del periodo di anzianità di servizio relativi a particolari condizioni di lavoro dovranno essere gli stessi sia per i lavoratori a tempo determinato sia per quelli a tempo indeterminato. In questo caso, invece, il periodo di servizio svolto nell'ambito del lavoro a termine non verrebbe valorizzato dal legislatore nella determinazione della normativa applicabile e ciò rappresenterebbe una discriminazione indiretta.

Individuati, dunque, i profili di potenziale conflitto tra l'art. 10 del D.lgs. n. 23/2015 ed il diritto eurounitario, il Giudice, ai sensi dell'art. dell'art. 267, paragrafo 3, TFUE, ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea alla quale sono stati sottoposti i seguenti quesiti:

1. “Se i principi di parità di trattamento e di non discriminazione contenuti nella clausola 4 della direttiva 99/70/CE sulle condizioni di impiego ostino alle previsioni normative dell'art. 1, secondo comma e dell'art. 10 del D.lgs. 23/15 che, con riferimento ai licenziamenti collettivi illegittimi per violazione dei criteri di scelta, contengono un duplice regime differenziato di tutela in forza del quale viene assicurata nella medesima procedura una tutela adeguata, effettiva e dissuasiva ai rapporti di lavoro a tempo indeterminato costituiti in data antecedente al 7 marzo 2015, per i quali sono previsti i rimedi della reintegrazione ed il pagamento dei contributi a carico del datore di lavoro e introduce, viceversa, una tutela meramente indennitaria nell'ambito di un limite minimo ed un limite massimo di minore effettività ed inferiore capacità dissuasiva per i rapporti di lavoro a tempo determinato aventi una pari anzianità lavorativa, in quanto costituiti precedentemente a tale data, ma convertiti a tempo indeterminato successivamente al 7 marzo 2015”;
2. “Se le previsioni contenute negli artt. 20 e 30 della Carta dei diritti e nella direttiva 98/59/CE ostino ad una disposizione normativa come quella di cui all'art. 10 del D.lgs. 23/15 che introduce per i soli lavoratori assunti (ovvero con rapporto a termine trasformato) a tempo indeterminato a decorrere dal 7 marzo 2015, una disposizione secondo cui, in caso di licenziamenti collettivi illegittimi per violazione dei criteri di scelta, diversamente dagli altri analoghi rapporti di lavoro costituiti in precedenza e coinvolti nella medesima procedura, la reintegrazione nel posto di lavoro e che introduce, viceversa, un concorrente sistema di tutela meramente indennitario, inadeguato a ristorare le conseguenze economiche derivanti dalla perdita del posto di lavoro e deteriore rispetto all'altro modello coesistente, applicato ad altri lavoratori i cui rapporti hanno le medesime caratteristiche con la sola eccezione della data di conversione o costituzione”.

Conseguentemente il Giudice ha disposto la sospensione del giudizio de quo in attesa di conoscere le valutazione della Corte del Lussemburgo.

Giova ricordare che, seppur utilizzando come parametro di riferimento le norme costituzionali e solo come parametri interposti le norme eurounitarie, le criticità sollevate dal Tribunale di Milano sul Jobs Act hanno, almeno in parte, già formato oggetto di scrutinio nella sentenza della Corte Costituzionale n. 194/2018.

In particolare, alla Corte costituzionale è stato chiesto di verificare se la presenza di un regime di tutela in caso di licenziamento illegittimo, differenziato sulla base della data di assunzione del dipendente, costituisse una violazione dell'art. 3 della Costituzione, ossia del principio di eguaglianza. La Consulta ha escluso tale profilo di illegittimità costituzionale, ribadendo un orientamento già presente nella giurisprudenza costituzionale, in base al quale il fluire del tempo può legittimamente determinare discipline giuridiche differenziate anche con riferimento ad analoghe fattispecie.

Un profilo senz'altro innovativo sollevato dal Tribunale di Milano è, invece, rappresentato dalla presunta illegittimità dell'art. 1, D.lgs. n. 23/2015 che, nel definire il campo di applicazione del contratto a tutele crescenti, vi ricomprende anche i casi di conversione, successiva all'entrata in vigore del D.lgs. n. 23/2015, di contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato.

Questa norma fa sì che un rapporto di lavoro sorto prima del 7 marzo 2015 venga assoggettato ad una disciplina del licenziamento illegittimo peggiorativa per il dipendente per il solo fatto che la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato è avvenuta dopo il 7 marzo 2015.

Tale previsione, secondo il Giudice meneghino, contrasterebbe con la direttiva europea sul lavoro a termine che, come noto, vieta di considerare in maniera differente i periodi di servizio lavorati nell'ambito di un rapporto di lavoro a termine rispetto ai periodi di servizio lavorati nell'ambito di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

Sul punto si segnala che l'ipotesi di violazione del diritto eurounitario non sarebbe stata invocabile laddove la difesa della ricorrente o il Giudice avessero aderito all'interpretazione della norma fornita in una recente ordinanza del Tribunale di Roma (ordinanza 6 agosto 2018, n. 75870) secondo la quale il contratto a tutele crescenti si applicherebbe solo ai contratti a termine “convertiti” con provvedimento giudiziale in contratto a tempo indeterminato dopo il 7 marzo 2015 lasciando dunque fuori dal campo di applicazione del contratto a tutele crescenti le ipotesi di conversione latu sensu, ovvero, “tutte le ipotesi di semplice trasformazione, di fatto o con manifestazione esplicita di volontà, del rapporto […] intervenute in modo che questo semplicemente prosegua, senza interruzione”.

In base a tale interpretazione, nel caso scrutinato dal giudice milanese, alla ricorrente si sarebbe dovuta applicare la disciplina del licenziamento collettivo precedente al contratto a tutele crescenti e, dunque, non sarebbe emerso alcun profilo di disparità di trattamento.

L'ordinanza del Tribunale di Milano qui in commento potrebbe condurre ad un pronunciamento della Corte di giustizia dell'Unione Europea tale da arrecare una ulteriore modifica al Jobs Act il quale è stato già profondamente modificato sia dal c.d. Decreto Dignità che, in modo ancora più significativo, dalla sentenza n. 194/2018 della Corte costituzionale.

I profili di potenziale impugnazione del Jobs Act non sono, peraltro, terminati. Giova ricordare, infatti, che l'intervento della Corte Costituzionale ha riguardato unicamente il regime di tutela introdotto nel caso di licenziamento illegittimo di dipendenti assunti presso aziende con più di quindici dipendenti.

Il testo dell'art. 9, D.lgs. n. 23/2015, relativo alle piccole aziende, non essendo stato impugnato di fronte alla Corte Costituzionale, è rimasto, allo stato, immutato anche se, indubbiamente, la norma si espone agli stessi profili di illegittimità costituzionale evidenziati dalla Consulta con riferimento all'art. 3, comma 1, D.lgs. n. 23/2015. Il ché lascia aperta la strada di ulteriori pronunce in materia.

In dottrina:

• S. Giubboni, Profili costituzionali del contratto di lavoro a tutele crescenti, in WP CSDLE “Massimo D'Antona”.IT – 246/2015;
• P. Ichino, La questione di costituzionalità della nuova disciplina dei licenziamenti, in http://www.pietroichino.it;
• G. Ferraro, I licenziamenti collettivi nel Jobs Act, in ADL, I licenziamenti nel contratto a tutele crescenti, a cura di G. Ferraro, Padova 2015;
• F. Scarpelli, La disciplina dei licenziamenti per i nuovi assunti: impianto ed effetti di sistema del d. lgs. n. 23/2015, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D'Antona”. IT, 2015;
• S. Giubboni, Il licenziamento del lavoratore con contratto «a tutele crescenti» dopo l'intervento della Corte costituzionale, in WP CSDLE “Massimo D'Antona”.IT – 379/2018;
• M.T. Carinci, La Corte costituzionale n. 194/2018 ridisegna le tutele economiche per il licenziamento individuale ingiustificato nel “Jobs Act”, e oltre, in WP CSDLE “Massimo D'Antona”.IT – 378/2018;
• A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio per il licenziamento illegittimo, in RIDL, 2012, I, 415 ss.;
• M. Tiraboschi, Conversione o semplice trasformazione dei contratti per l'applicazione delle cosiddette tutele crescenti?, in Bollettino Adapt, 9 aprile 2015;
• A. Maresca, Assunzione e conversione in regime di tutele crescenti, in Guida al Lavoro, n. 12/2015, pp. 12-15;
• M. Miscione, Tutele crescenti: un'ipotesi di rinnovamento del diritto del lavoro, in Diritto e Pratica del Lavoro, 2015.