La rappresentanza processuale dell'Agenzia delle Entrate-Riscossione

In tema di rappresentanza in giudizio dell'Agenzia delle Entrate Riscossione, vanno rimessi gli atti al Primo Presidente, affinché valuti l'opportunità di assegnare la trattazione del ricorso alle Sezioni Unite, siccome implicante questione di massima di particolare importanza concernente in particolare l'obbligatorietà del patrocinio autorizzato da parte dell'Avvocatura dello Stato o, in alternativa, la facoltatività di questo su di un piano di piena parità – salva la volontaria autolimitazione dell'Agenzia in sede di convenzione con l'Avvocatura – con l'avvalimento di avvocati del libero foro.

La vicenda processuale che ha condotto all'adozione dell'ordinanza interlocutoria in commento trae origine dall'opposizione proposta da un soggetto privato dinanzi al Tribunale di Lecce avverso il preavviso di iscrizione di fermo amministrativo del suo autoveicolo, fondato sul mancato pagamento delle somme recate da cartelle esattoriali ed a titolo di crediti non tributari. Il Tribunale accoglieva la domanda, ritenendo prescritto il diritto, e la società Equitalia ETR S.p.A. impugnava la sentenza presso la Corte d'appello di Lecce.

Il giudice del gravame, con sentenza del 6 settembre 2016, n. 845, rigettava l'appello sul presupposto dell'applicabilità del termine prescrizionale più breve previsto per i crediti originari, e non quello decennale.

Avverso questa sentenza proponeva ricorso per cassazione l'Agenzia delle Entrate-Riscossione (AdER), successore ope legis di Equitalia ETR S.p.A., e il soggetto privato resisteva con controricorso. In via preliminare, si prospettava in giudizio la questione della ritualità del ricorso per cassazione proposto dall'Agenzia delle Entrate Riscossione avvalendosi del patrocinio di un avvocato del libero foro anziché del patrocinio erariale dell'Avvocatura dello Stato.

La questione posta all'esame della Sezione Terza della Corte di cassazione concerne la rappresentanza processuale del nuovo ente pubblico economico AdER, succeduto ope legis alle diverse società di riscossione esattoriale, ed in particolare ad Equitalia ETR S.p.A., in forza dell'art. 1 del d.l. 22 ottobre 2016, n. 193. Secondo le previsioni di legge, tale ente strumentale della stessa Agenzia delle Entrate subentra, a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, delle estinte società del Gruppo Equitalia, assumendo la qualifica di agente della riscossione, ai sensi del d.P.R. n. 602/1973.

La disciplina della rappresentanza in giudizio del neoistituito ente è dettata dal comma 8 dell'art. 1 d.l. cit. Il quadro complessivo delineato dal legislatore ai fini della rappresentanza in giudizio di ADER appare strutturarsi secondo una complessa articolazione e può essere schematizzato in quattro diverse ammissibili fattispecie difesa (tecnica o diretta) del nuovo ente: patrocinio “autorizzato” dell'Avvocatura Generale dello Stato ai sensi dell'art. 43 del R.d. 1611/1933; patrocinio del libero foro; patrocinio “personale” con difesa diretta davanti al tribunale e al giudice di pace dei propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; patrocinio dinanzi alle commissioni tributarie continua ai sensi del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546.

In particolare, nell'ordinanza in esame i giudici di legittimità si focalizzano sul rapporto tra la difesa erariale e la difesa del libero foro e sulla necessità di definire in via generale e definitiva l'esatto regime regolatorio della difesa processuale dell'Ente riscossore, al fine di stabilire quale delle due fattispecie di patrocinio possa considerarsi regola e quale eccezione.

La questione ha notevoli implicazioni pratiche sotto il profilo della validità del mandato difensivo e della sussistenza dello ius postulandi, potendo ben incidere in definitiva validità della costituzione dell'AdER in giudizio sia nei giudizi avviati ex novo da o nei suoi confronti, sia nei giudizi pendenti alla data del 1° luglio 2017, in cui l'Ente abbia optato per il subentro.

Nell'ultimo biennio si sono succedute molteplici pronunce degli Ermellini su differenti profili della rappresentanza in giudizio dell'AdER, riguardanti la sorte dei processi pendenti al 1° luglio 2017 e la relativa disciplina processuale di successione nel processo e, soprattutto, la necessità (o meno) del nuovo ente, che si costituisca in un nuovo processo o in un giudizio già pendente, di avvalersi della difesa pubblica.

Il Collegio ha ritenuto pertanto che debba essere risolta dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione la questione interpretativa concernente l'obbligatorietà del patrocinio erariale o, al contrario, la sua facoltatività in senso stretto in concorrenza con l'alternativa del ricorso ad avvocati del libero foro, preso atto della diffusione capillare del contenzioso fiscale e delle sue dimensioni.

L'ordinanza interlocutoria della Sezione Terza prospetta la questione interpretativa del rapporto tra il patrocinio erariale e il patrocinio del libero foro secondo due possibili tesi: la prima, che avalla la parità e piena, o quantomeno tendenziale, equivalenza fra le fattispecie di patrocinio dell'AdER; la seconda, che individua come regola generale il patrocinio erariale dell'Avvocatura dello Stato e come eccezione la possibilità per il neoistituito ente di avvalersi di avvocati del libero foro.

La recente giurisprudenza della Corte di cassazione si è orientata nel senso della necessità della difesa erariale, intesa come regola principale, suscettibile di eccezione con l'avvalimento della difesa “privata” al ricorrere dei presupposti richiesti dalla legge.

In particolare, vengono in rilievo tre pronunce della Sezione Tributaria della Corte di cassazione - Cass. civ., 9 novembre 2018, n. 28684, Cass. civ., 9 novembre 2018, n. 28741 e Cass. civ., 24 gennaio 2019, n. 1992 - le quali sul punto della rappresentanza processuale del nuovo ente pubblico economico AdER hanno espresso il seguente principio di diritto: «l'Agenzia delle Entrate Riscossione, quale successore ope legis di Equitalia, d.l. n. 193/2016, ex art. 1, conv. in l. n. 225/2016, ove si costituisca formalmente in giudizio in un nuovo processo come in uno già pendente alla data della propria istituzione, deve avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato a pena di nullità del mandato difensivo, salvo che alleghi le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza dell'avvocato del libero foro prescelto, fonti che devono essere congiuntamente individuate sia in un atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro, sia in un'apposita delibera, da sottoporre agli organi di vigilanza, la quale indichi le ragioni che, nel caso concreto, giustificano tale ricorso alternativo ai sensi dell'art. 43 del R.d. n. 1611/1933».

Nella prospettiva seguita nelle pronunce in questione il ricorso da parte di AdER ad avvocati del libero foro ai sensi dell'art. 1, comma 8, del d.l. n. 193/2016 postulerebbe, dunque, l'esistenza congiunta di due distinte condizioni e, segnatamente: a monte ed in termini generali, un atto organizzativo dell'ente contenente l'astratta specificazione dei criteri di ricorso a tali avvocati (in luogo dell'Avvocatura); a valle ed in termini concreti, una delibera ad hoc contenente l'indicazione delle ragioni specifiche per la deroga nel caso di specie al patrocinio autorizzato dell'Avvocatura.

A ben vedere, trattasi di un'opzione interpretativa fondata sulla ricostruzione del rapporto patrocinio autorizzato/patrocinio del libero foro nei termini di rapporto di regola/eccezione (conseguente alla natura formalmente pubblicistica del neonato ente) e sulla postulata necessità che la deroga al meccanismo del patrocinio ordinario dell'Avvocatura dello Stato abbia luogo – in coerenza con la previsione dell'art. 43, comma 4, del R.d. n. 1611/1933 – in forza di una specifica deliberazione degli organi dell'ente.

La conclusione dell'invalidità del conferimento del mandato ad avvocato del libero foro in difetto tanto dell'atto organizzativo generale che di un'apposita delibera specifica si fonda su tre argomenti, uno di ordine letterale e gli altri due di ordine sistematico. In primis, i giudici di legittimità osservano che il testo normativo condiziona il conferimento del mandato difensivo ad avvocati del libero foro al rispetto dei criteri generali di selezione previsti dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, artt. 4 e 17) e di quegli altri specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del medesimo d.l. n. 193 del 2016, art. 1, conv. in l. n. 225/2016.

L'intepretazione sistematica inoltre suggerirebbe di tenere in considerazione sia il Regolamento di amministrazione dell'AdER, deliberato il 26/03/2018 ed approvato dal Ministero dell'Economia e delle Finanze il 19/05/2018, sia le esigenze di raccordo tra l'art. 1, comma 8, del d.l. n. 193/2016 e l'art. 43 del R.d. n. 1611/1933. Il suddetto Regolamento di amministrazione qualificherebbe, al suo art. 4 e sul presupposto della soggezione dell'ente al controllo della Corte dei conti, l'avvalimento di avvocati del libero foro come ipotesi residuale, rispetto al patrocinio pubblico e quando questo non sia assunto dall'Avvocatura erariale in conformità ad apposita convenzione.

Inoltre, il combinato disposto dei citati art. 1, comma 8, e art. 43 dovrebbe essere correttamente letto in guisa da riconoscere all'AdER la facoltà di derogare in casi speciali al “patrocinio autorizzato” spettante per legge, in via organica ed esclusiva, all'Avvocatura dello Stato, subordinatamente – a pena di nullità del mandato difensivo – all'adozione di una motivata delibera ad hoc dell'ente, da sottoporre agli organi di vigilanza per il controllo di legittimità.

In tale ultimo senso si erano già pronunciate le Sezioni Unite nel 2017 (sentenza del 20 ottobre 2017, n. 24876), che hanno sciolto il quesito interpretativo del richiamo al patrocinio autorizzato di cui al R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 43 con riferimento alla difesa in giudizio delle Università statali, ritenendo che, tranne i casi di vera e propria urgenza, la facoltà di derogare, in casi speciali al patrocinio autorizzato spettante per legge all'Avvocatura dello Stato, per avvalersi dell'opera di liberi professionisti, sia subordinata all'adozione di una specifica e motivata deliberazione dell'ente da sottoporre agli organi di vigilanza per un controllo di legittimità, la cui mancanza determina la nullità del mandato alle liti, non rilevando che esso sia stato conferito con le modalità prescritte dal Regolamento o dallo statuto dell'ente, in quanto fonti di rango secondario insuscettibili di derogare alla legislazione primaria (in termini: Cass. civ., sez. trib., nn. 15003/2018, 15689/2018, 33639/2018, 1992/2019; ed in partricolare la sentenza n. 28684, che sul presupposto che la nuova Agenzia sia ente pubblico economico difeso dall'Avvocatura dello Stato, l'ente è stato ammesso alla prenotazione a debito e quindi esclusa dall'applicazione del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, in tema di raddoppio del contributo unificato in caso di reiezione, in rito o nel merito, delle impugnazioni proposte).

La Sezione Terza, nell'ordinanza interlocutoria in commento, ha tuttavia rilevato il carattere sui generis dell'art. 1, comma 8, del d.l. 22 ottobre 2016, n. 193, tanto da poter rappresentare un «quid novi rispetto ai precedenti casi di patrocinio c.d. autorizzato dell'Avvocatura dello Stato», in relazione alla peculiarità del nuovo ente pubblico, prospettando la necessità di contemperare, da un lato, le esigenze di efficienza ed effettività del patrocinio e, dall'altro, l'economicità mediante il contenimento delle contingentate risorse a sostegno della difesa in giudizio delle ragioni erariali.

In considerazione di tali specificità, i giudici prospettano la possibilità di accogliere l'opposta tesi della perfetta parità tra le fattispecie di patrocinio dell'AdER, muovendo anzitutto dalla stessa formulazione letterale del citato comma 8 e, in particolare, dall'impiego dell'avverbio “altresì” che varrebbe ad escludere che la voluntas legis si sia indirizzata nel senso di istituire una relazione gerarchica o di subordinazione tra il patrocinio erarariale e quello del libero foro.

Pertanto, seguendo l'iter argomentativo dell'ordinanza, la disposizione in esame pone in termini di alternatività e facoltatività le due fattispecie di rappresentanza processuale, ricostruendo il complesso sistema della difesa processuale dell'AdER nei termini che seguono. Accanto alla facoltà (resa evidente dal formale conferimento dell'autorizzazione) di avvalersi dell'avvocatura erariale, in ogni caso in base ed in forza di apposita convenzione (con l'esclusione dei soli casi di conflitto), la identica facoltà di avvalersi di avvocati del libero foro, in questo caso in base a criteri specifici definiti negli atti di carattere generale di cui al comma 5 dello stesso art. 1 e nel rispetto di quanto stabilito dal codice dei contratti pubblici. A quest'ultima possibilità è poi apportata una facoltà alternativa ed una finale complessiva limitazione, rispettivamente prevedendosi il patrocinio personale da parte di propri dipendenti nei giudizi in tribunale e dinanzi al giudice di pace e comunque la facoltà per l'avvocatura erariale di assumere direttamente il patrocinio nei casi di interesse generale (“questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici”).

La tesi sarebbe altresì corroborata dall'intervenuta stipulazione della convenzione col Protocollo d'intesa del 22 giugno 2017 tra AdER ed Avvocatura Generale dello Stato, con cui le parti hanno individuato le tipologie di controversie da affidare al patrocinio dell'Avvocatura e determinato il concreto modus operandi del patrocinio pubblico nei rapporti con l'agente della riscossione, a seconda della tipologia del contenzioso.

Infine, la piena, almeno tendenziale, equivalenza tra le due facoltà sarebbe resa necessaria dal generale principio di effettività della tutela giurisdizionale, posto che l'avvalimento della difesa erariale resterebbe subordinato ad una convenzione e così ad un evento futuro ed incerto (benchè in concreto verificatosi) la cui mancanza sarebbe incongruamente in grado di impedire l'operatività di quella facoltà invece prospettata come normale.

Pur nella consapevolezza del ruolo nomofilattico svolto dalla Corte di cassazione in special modo quando vengano in gioco profili processuali (in relazione ai quali le esigenze di stabilità e certezza del diritto appaiono, per certi versi, maggiormente cogenti in quanto coinvolgenti in tal caso “le regole del gioco”), i principi di diritto espressi dalla giurisprudenza di legittimità finora – nell'estrema ed assoluta generalizzazione della sua formulazione – non possono essere condivisi.

Opportunamente, con l'ordinanza interlocutoria in esame la Corte ha prospettato l'opposta tesi fondata sulla parità formale e sostanziale, posto che non appare convincente la tesi per cui l'adozione di una specifica deliberazione degli organi dell'ente (che estrinsechi le ragioni del mancato ricorso al patrocinio dell'Avvocatura dello Stato) costituisca, in ogni caso, condizione di validità della costituzione in giudizio di AdER.

Il corretto inquadramento della questione interpretativa in esame presuppone l'analisi del peculiare regime normativo di patrocinio dell'Avvocatura dello Stato per l'AdER, diverso da quello degli altri enti oggi autorizzati ad avvalersene, ai sensi dell'art. 43 del R.d. n. 1611/1933.

Anzitutto, in ragione dell'espressa menzione della “base convenzionale” la rappresentanza tecnica da parte dell'Avvocatura dello Stato non è il risultato di un meccanismo automatico: la disposizione di rango primario dell'art. 1, comma 8 è condizione sì necessaria ma non sufficiente, posto che l'operatività di tale patrocinio richiede anche un successivo atto negoziale tra l'ente e l'Avvocatura dello Stato. Indubbiamente, siffatto ulteriore presupposto introduce un elemento per certi versi “distonico” rispetto al classico sistema del patrocinio disciplinato dal R.d. n. 1611/1933.

È noto infatti come – una volta autorizzato «da disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvato con Regio decreto» (art. 43, comma 1) – il patrocinio comporti automaticamente la rappresentanza dell'ente da parte dell'Avvocatura dello Stato e determini i peculiari effetti dell'esclusione della necessità del mandato e della facoltà, salvo i casi di conflitto, di non avvalersi dell'Avvocatura con apposita e motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza (cfr., inter cetera, Cass. civ., Sez. Un., 10 maggio 2006, n. 10700, in tema di patrocinio autorizzato delle Università).

Diversamente, l'art. 1, comma 8 del d.l. 22 ottobre 2016, n. 193, al secondo periodo perimetra la cornice procedimentale prescrittiva nell'ambito della quale l'agente della riscossione può esercitare la – pur sempre valida – facoltà di ricorrere ad avvocati del libero foro, sulla base di due presupposti: l'adozione, a monte, di un atto organizzativo generale dell'ente contenente la specificazione dei criteri del ricorso agli avvocati del libero foro e l'esigenza che siano comunque rispettati i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, come previsto dal codice appalti, nella selezione degli avvocati del libero foro. Nessun riferimento a specifiche delibere è ivi previsto.

La disposizione da ultimo citata è lex specialis rispetto alla disciplina di cui al comma 4 dell'art. 43 del R.d. n. 1611/1933 che impone, per derogare al patrocinio erariale, l'adozione di una motivata delibera solo nei casi speciali. Come evidenziato opportunamente nell'ordinanza in commento, il regime introdotto dall'articolo 8 in questione per AdER si giustifica proprio in ragione delle peculiarità delle funzioni svolte dall'ente quale organismo unificato preposto alla riscossione dei crediti di Stato e di alcuni enti pubblici.

Invero, le previsioni della prima disposizione di cui al secondo periodo del comma 8 dell'art. 1 sono state rispettate sia con il Protocollo d'intesa, che ha predeterminato le controversie nelle quali l'Avvocatura dello Stato assume il patrocinio, sia con il Regolamento di amministrazione dell'AdER, in linea sia con il presupposto di un atto di carattere generale deliberato ai sensi del comma 5 dello stesso articolo sia con il presupposto di selezione degli avvocati del libero foro nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità di cui al d.lgs. n. 50/2016, artt. 4 e 17 (in forza del comma 4 dell'art. 4 del richiamato Regolamento di amministrazione).

Si rammenta, peraltro, che il legislatore è intervenuto recentemente con una «norma di interpretazione autentica in materia di difesa in giudizio dell'Agenzia delle entrate-Riscossione» contenuta nell'art. 4-novies deld.l. n. 34/2019 (recante “misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi”) convertito nella legge n. 58/2019. La disposizione di chiarificazione precisa i limiti del richiamo contenuto nella “lex specialis” al patrocinio autorizzato, prevedendo che il suddetto comma 8 dell'art. 1del d.l. n. 193/2016 debba interpretarsi nel senso che la disposizione dell'articolo 43, comma 4, del R.d. n.1611/1933 si applica esclusivamente nei casi in cui l'Agenzia delle entrate-Riscossione, per la propria rappresentanza e difesa in giudizio, intenda non avvalersi dell'Avvocatura dello Stato nei giudizi a quest'ultima riservati su base convenzionale, mentre non trova applicazione nei casi di indisponibilità della stessa Avvocatura dello Stato ad assumere il patrocinio.

La nuova disposizione, espressamente interpretativa, potrà essere invocata nei giudizi in cui si contesta la possibilità per AdER di avvalersi di avvocati del libero foro in mancanza di una motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza (ex art. 43 comma 4 R.d. 1611/1933), salvo che, ovviamente, la questione non sia più attuale (ad esempio, nei casi in cui l'Avvocatura abbia già assunto il patrocinio di AdER senza contestare l'interpretazione suddetta).

Pertanto, in attesa dell'intervento chiarificatore delle Sezioni Unite sulla controversa questione della obbligatorietà o facoltatività della difesa erariale, si ritiene che la gestione della titolarità della difesa tecnica debba seguire quanto concordato nel Protocollo d'intesa e che l'impossibilità per l'Avvocatura di assumere il patrocinio al di fuori dei casi concordati in tale convenzione possa costituire “caso speciale” anche ai sensi dell'art. 43, comma 4, del R.d. 1611/1993, che legittimerebbe pertanto in ogni caso la deroga al patrocinio dell'Avvocatura.

Tenendo a mente tali coordinate interpretative, il giudice che sollevi dubbi sulla regolarità della procura a difendere, sarà tenuto a concedere un termine per la regolarizzazione (con effetto sanante ex tunc) ai sensi dell'art. 182 c.p.c. (lo strumento di cui all'art. 182 sarà peraltro utilizzabile solamente nei giudizi di merito, stante l'inoperatività dell'assegnazione di un termine di regolarizzazione ai sensi dell'art. 182 c.p.c. nel giudizio di legittimità: così Cass. civ., sez. trib., 24 gennaio 2019,n. 1992: «la conclusione della invalidità della costituzione in giudizio così operata, nel presente processo, da Agenzia delle entrate-Riscossione non potrebbe essere evitata con l'assegnazione di un termine di regolarizzazione ex art. 182 c.p.c., dal momento che quest'ultima disposizione opera esclusivamente nell'ambito della fase istruttoria dei gradi di merito, non anche nel giudizio di cassazione».)

Se il giudice di merito in controversie in cui ADER è difesa da avvocati del libero foro fissa un termine perentorio per produrre la delibera motivata di cui all'art. 43 comma 4 del R.d. 1611/1933 (sottoposta agli organi di controllo) per confermare il patrocinio al legale del libero foro, ovvero – in mancanza – per munirsi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. In caso di accoglimento dell'istanza il giudizio potrà proseguire con il patrocinio del legale del libero foro; solo all'esito negativo proseguirà l'Avvocatura dello Stato.

• R. Giordano, Conseguenze della nullità del mandato difensivo dell'Agenzia delle Entrate Riscossione ove sia già costituita Equitalia, in www.Ilprocessocivile.it, 31 gennaio 2019;
• C. Glendi, Vizi della capacità di stare in giudizio e della difesa tecnica dell'agente della riscossione, in Corriere tributario, 2019, 2, 142;
• S. Saija, La “morte” di Equitalia e gli “avvocati del libero foro, In Executivis, 5 febbraio 2019.