Licenziamento disciplinare: fatto giuridico o fatto materiale?

Nel caso di licenziamento disciplinare il datore di lavoro deve dimostrare non solo il verificarsi della condotta contestata, ma anche la sua antigiuridicità e che il fatto sia imputabile al lavoratore.

Un lavoratore, assunto prima del 7 marzo 2015 e per un'impresa con più di 15 dipendenti, presenta ricorso, in base al c.d. rito Fornero, contro il licenziamento disciplinare a lui intimato.

Il fatto asseritamente contestato al lavoratore consiste nel non aver versato il corrispettivo derivante dalla vendita di beni sui treni.

Il lavoratore nega il grave fatto disciplinare di aver sottratto denaro alla società datrice di lavoro, disconoscendo altresì la firma ai fini della conferma dell'avvenuta ricezione della lettera costituente formale contestazione dell'addebito.

Nel caso di licenziamento disciplinare, ai fini dell'applicabilità della tutela reintegratoria prevista dal comma 4 dell'art. 18, st. lav., o di quella indennitaria prevista dal successivo comma 5, così come modificati dalla l. n. 92 del 2012, la nozione di fatto valevole ai fini della scelta della sanzione è quella di “fatto materiale” o quella di “fatto giuridico”?

Il Giudice accoglie il ricorso del lavoratore ordinandone la reintegrazione ex art. 18, comma 4, l. n. 300 del 1970.

Dalla lettura delle motivazioni dell'articolata ordinanza si evince che non risulta provato il fatto contestato ovvero l'aver sottratto il corrispettivo delle merce venduta sui treni. Incidentalmente il Giudice, a dimostrazione del carattere arbitrario del licenziamento, evidenzia come la consulenza tecnica grafica abbia confermato quanto lamentato dal lavoratore: la non genuinità della sua firma volta ad attestare l'avvenuta conoscenza della contestazione disciplinare.

La sola mancata prova da parte del datore di lavoro della condotta contestata avrebbe ed ha permesso al Giudice di pronunciare un ordine di reintegrazione in base al comma 4 dell'art. 18, st lav.

Ma il Giudicante, pur trattandosi di un'ordinanza, ha ritenuto di dover approfonditamente argomentare la propria decisione.

Rileva, innanzitutto, come egli aderisca alla corrente giurisprudenziale maggioritaria (Cass., sez. lav., 13 ottobre 2015, n. 20540; Cass., sez. lav., 20 settembre 2016, n. 18418; Cass., sez. lav., 25 maggio 2017, n.13178; Cass., sez. lav., 7 febbraio 2019, n.3655) secondo la quale la nozione di “fatto contestato” che discrimina l'applicazione della tutela reintegratoria da quella risarcitoria sia quella c.d. giuridica, motivo per cui il fatto contestato non deve solo essere accaduto, ma deve essere anche antigiuridico ed imputabile al lavoratore.

Il Giudice prosegue evidenziando come tutti questi elementi (condotta, sua antigiuridicità e imputabilità al lavoratore) debbano essere dimostrati dal datore di lavoro.

L'applicabilità della nozione di fatto giuridico trova un aggancio normativo nella locuzione “ fatto contestato” che richiama ad una condotta che abbia rilevanza disciplinare, in altri termini che abbia connotati antigiuridici e possa essere considerata un inadempimento di una delle obbligazioni poste a carico del lavoratore dal contratto di lavoro. A sua volta la necessaria rilevanza disciplinare del fatto contestato implica che debba essere presa in considerazione l'imputabilità della condotta.

In sintesi il datore di lavoro, in un giudizio volto ad accertare la legittimità del licenziamento disciplinare, deve dimostrare in primis l'esistenza del fatto contestato al lavoratore, in secondo luogo l'antigiuridicità del fatto ed in ultimo l'imputabilità (dolo o colpa) in capo al lavoratore. In relazione a quest'ultimo punto il datore avrebbe dovuto dimostrare la presenza - trattandosi di appropriazione indebita – dell'elemento soggettivo del dolo.

Se è indubitabile che la corrente giurisprudenziale maggioritaria ritiene, per i lavoratori ai quali si applica l'art. 18, che la nozione di fatto contestato sia quella giuridica e non materiale per l'applicazione della tutela reintegratoria, il contrasto giurisprudenziale e dottrinario non può dirsi assolutamente sopito. La questione è tutt'altro che chiusa a causa del contratto a tutele crescenti introdotto con il d.lgs. n. 23 del 2015.

Il Legislatore del Jobs Act, per quanto riguarda l'ambito della tutela reintegratoria nei licenziamenti disciplinari, ha fatto proprio l'orientamento minoritario della Suprema Corte (Cass, sez. lav., 6 novembre 2014, n. 23669) agganciando la tutela reintegratoria all'accertamento dell'insussistenza del fatto materiale contestato. Il comma 2 dell'art. 3, d.lgs.n. 23 del 2015, ha limitato la tutela reintegratoria: “esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento”.

L'aggettivo “materiale” risulta assente nell'art. 18, st. lav., che si limita a prevedere “l'insussistenza del fatto contestato”. Dal tenore letterale della norma, quindi, sarebbe sufficiente l'esistenza oggettiva del fatto contestato al fine di evitare una condanna di reintegrazione del lavoratore licenziato. La tutela reintegratoria risulta ulteriormente limitata alla luce del fatto che, a differenza dell'art. 18, st. lav., il comma 2 dell'art. 3, d.lgs. n. 23 del 2015, ha eliminato l'ipotesi di reintegrazione nel caso in cui il fatto abbia rilevanza disciplinare, ma nel contratto collettivo applicabile al caso concreto sia sanzionabile solamente con una sanzione di carattere conservativo. La volontà del Legislatore di rendere la tutela reintegratoria nei licenziamenti disciplinari l'eccezione alla regola della tutela indennitaria trova conferma nel divieto per il Giudice di effettuare una valutazione tra la gravità del fatto dal punto di vista disciplinare e la sanzione comminata.

A parere di chi scrive la norma in questione presta il fianco a parecchie censure e punti di difficile applicazione.

Innanzitutto il contratto a tutele crescenti lascia invariata la motivazione in base alla quale il licenziamento può essere considerato illegittimo. L'art. 1, l. n. 604 del 1966, prevede che il licenziamento non può avvenire se non per giustificato motivo e per giusta causa. Analizzando quest'ultimo requisito, la giurisprudenza, partendo dall'art. 2119, c.c., ha sempre declinato la giusta causa come un grave inadempimento che rende impossibile la prosecuzione anche provvisoria del rapporto del lavoro. Se dunque il presupposto è un grave inadempimento contrattuale è evidente che la nozione di fatto debba essere quella giuridica.

A ciò aggiungasi che la norma in questione creerebbe una violazione del principio di uguaglianza tra lavoratori impiegati nella medesima realtà aziendale, ma assunti prima o dopo l'entrata in vigore del Jobs Act. A fronte del medesimo comportamento illegittimo per il quale il contratto collettivo applicabile prevede una sanzione disciplinare conservativa del posto di lavoro, per i primi, nel caso di licenziamento disciplinare, potrebbe esservi la tutela reintegratoria, mentre per i secondi solo quella indennitaria.

Secondo lo scrivente la norma analizzata è in contrasto anche con la Carta dei diritti fondamentali dell'UE, art. 30, e con la Carta sociale europea, le quali prevedono il diritto alla tutela contro il licenziamento ingiustificato e che la misura riparatoria sia un serio ristoro per il danno subito dal lavoratore e abbia finalità dissuasive per il datore di lavoro.

Le censure sin qui esposte sono state sollevate dal Tribunale di Milano in relazione all'esclusione della tutela reintegratoria nei licenziamenti collettivi per i lavoratori assunti dopo l'entrata in vigore del Jobs act. Con ordinanza pronunciata il 5 agosto 2019, Il Tribunale di Milano ha chiesto alla corte Ue di valutare se l'art. 10, d.lgs.n. 23 del 2015, non sia in contrasto con le citate disposizioni di diritto internazionale e se la norma in questione non crei un'evidente disparità di trattamento tra lavoratori impiegati nella medesima realtà produttiva.

Nel caso in cui la Corte di giustizia ritenesse valide le censure sollevate in relazione all'art. 10, d.lgs.n. 23 del 2015, il passo per far valutare la non conformità del sistema sanzionatorio nel licenziamento disciplinare previsto dal Jobs Act potrebbe essere veramente breve.

Nonostante le differenze di formulazione tra il comma 4 dell'art. 18, st. lav., che prevede l'insussistenza del fatto contestato, e il comma 2 dell'art. 3,d.lgs.n. 23 del 2015, che prevede l'insussistenza del fatto materiale contestato ai fini dell'applicabilità della tutela reintegratoria nel licenziamento disciplinare, una recente sentenza della Suprema Corte (Cass.,sez. lav., 8 maggio 2019, n. 12174: per una disamina più approfondita si veda su questo portale Fedele I, L'rrilevanza disciplinare del fatto contestato al lavoratore equivale alla sua insussistenza (materiale) anche nel Jobs act) ha precisato che la nozione di “fatto” deve essere comunque giuridica anche nella disciplina del c.d. “contratto a tutele crescenti”.

D'altronde, osserva la sentenza, la norma deve essere sottoposta ad una lettura costituzionalmente orientata che comporta che in qualsiasi campo del diritto un giudizio di responsabilità non si ferma alla sola verifica dell'esistenza del fatto, ma anche all'analisi della sua antigiuridicità e alla sua imputabilità all'agente.