Il compenso del c.d. pre-commissario

La liquidazione del compenso ai c.d. pre-commissari, in assenza di specifica previsione normativa, va eseguita secondo la disciplina generale in materia di liquidazione del compenso agli ausiliari del giudice, in base al criterio residuale delle vacazioni ex art. 4 L. 319/1980 e art. 1 D.M. 30.5.2002.

Proposta da tre società domanda di ammissione al concordato preventivo “con riserva” ex art. 161 co. 6 l.fall. e nominati i commissari giudiziali, il Tribunale di Benevento, facendo proprie le valutazioni di questi ultimi, dichiarava inammissibile la proposta e, con decreto 1.2.2017, liquidava a loro favore un compenso di € 180.000,00. Proposta opposizione al decreto da una delle società, la Cassazione, con ordinanza n. 1219 del 9.5.2018, annullava con rinvio per carenza di motivazione. In seguito a riassunzione ex art. 393 c.p.c., il Tribunale procedeva a una nuova liquidazione e, in applicazione degli artt. 4 L. 319/1980 ed 1 D.M. 30.5.2012, riteneva “congruo determinare in maniera definitiva il compenso spettante ai c.d. pre-commissari in misura pari ad euro 24.000,00, compenso unico nonostante la nomina collegiale…in ragione della complessità della procedura con continuità aziendale… e tenuto conto, altresì, della competenza e della specificità dell'attività svolta, degli accertamenti effettuati anche presso la sede legale”.

Alla conclusione di cui alla massima il Tribunale è giunto considerando: (1) l'assenza di una specifica previsione normativa e, (2) l'applicabilità della disciplina generale in materia di liquidazione del compenso agli ausiliari del giudice di cui alla L. 8.7.1980 n. 319.

Quanto al rilievo sub (1), il Tribunale di Benevento ha ritenuto inapplicabile al caso di specie il D.M. 25.1.2012 n. 30 sulla base delle seguenti considerazioni: (i) l'anteriorità dello stesso all'introduzione, con D.L. 21 giugno 2013, n. 69, della figura dei commissari giudiziali nominati ex art. 161 comma 6l.fall. nel concordato con riserva, per cui il predetto D.M. non prevede, né poteva prevedere, i criteri per la determinazione del compenso spettante ai c.d. pre-commissari giudiziali; (ii) la diversità funzionale con i commissari nominati ex art. 163 l.fall., alla cui attività si riferisce invece il D.M. n. 30 del 2012, non compiendo i pre-commissari giudiziali tutta l'attività prevista dagli articoli 171 e ss. l.fall.. In proposito vi è peraltro da evidenziare come, secondo alcuni, il pre-commissario può in realtà svolgere la funzione di commissario giudiziale nella fase di concordato preventivo vero e proprio e, in questo caso, la liquidazione del compenso della fase preconcordataria può essere unica e complessiva, comprensiva anche della fase prenotativa (così F. Lamanna, Il Decreto del Fare e le nuove misure di controllo contro l'abuso del preconcordato, in www.ilfallimentarista.it, 2013; anche secondo D. Galletti, I poteri e le funzioni del commissario giudiziale nel concordato con riserva, in www.ilfallimentarista.it, i poteri e le funzioni del commissario giudiziale (pre-commissario) nella fase concordataria con riserva non si distinguono, né qualitativamente né quantitativamente, da quelle che caratterizzano quella figura nella fase che si apre con il decreto di ammissione); (iii) l'inapplicabilità analogica della disciplina di cui al D.M. n. 30 del 2012, non prevedendo il concordato con riserva la redazione dell'inventario ex art. 172 l.fall., né l'attività di liquidazione e, (iv) l'assenza di riferimento normativo dei parametri alternativi prospettati dalla giurisprudenza di merito.

Quanto al rilievo sub (2), il Tribunale ha osservato che: (i) non osta all'applicabilità della L. 8.7.1980 n. 319 l'ordinanza della Cassazione che ha accolto l'opposizione al decreto con cui inizialmente è stato liquidato il compenso ai pre-commissari, nulla avendo questa statuito in merito all'applicazione del D.M. n. 30 del 2012 “ma ha solo testualmente riportato il contenuto dell'art. 5 cit. per argomentare la fondatezza del motivo di opposizione”; (ii) non può dubitarsi del ruolo di ausiliari svolto dai pre-commissari, i quali coadiuvano l'autorità giudiziaria nel controllo non solo formale del ricorso, ma anche nella verifica dei requisiti oggettivi e soggettivi per l'ammissione alla procedura, come del resto dimostrato dal “carattere eventuale della nomina dei pre-commissari, atteso che il tribunale "può", ma non deve procedere in tal senso, a differenza di quanto previsto ex art. 163 L.F., e da cui si desume anche che l'attività loro demandata potrebbe essere svolta direttamente dall'autorità giudiziale senza alcun "ausilio"”; inoltre (iii), inapplicabili i criteri di cui agli artt. 2, 3, 4 e 5 del predetto D.M., il compenso può ritenersi liquido secondo il criterio residuale delle vacazioni ex art. 4 L. 319/1980 ed 1 d.m. 30.5.2002 in quanto “appropriato anche in ragione del carattere continuativo dell'attività dei commissari, protrattasi per oltre 15 mesi”.

1. La quantificazione del compenso

Come rilevato dal provvedimento in questione, nel caso in cui alla fase prenotativa non consegua l'ammissione alla procedura, il Legislatore non ha previsto una specifica modalità di quantificazione del compenso del pre-commissario; del resto il D.M. n. 30 del 2012 richiede l'applicazione di percentuali minime e massime sui valori dell'attivo e del passivo risultanti dall'inventario di cui all'art. 172 l.fall. che, nel caso di improcedibilità della domanda di ammissione concordataria, non è predisposto. Da qui i diversi orientamenti della giurisprudenza, del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, nonché della dottrina. Secondo una parte della giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Reggio Emilia 6.3.2013, in www.Ilcaso.it e Trib. Rovereto 24.4.2014, cit. in nt. 54 a pag. 30 del Quaderno del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili a cura della Commissione Concordato Preventivo Prenotativo – Area Procedure Concorsuali, giugno 2016), il compenso in questione sarebbe da liquidare sulla base dell'attivo e del passivo sociale, secondo il D.P.R. 30.5.2002 n. 115, T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia e secondo l'art. 2 del D.M. 30.5.2002, Adeguamento dei compensi spettanti ai periti, consulenti tecnici, interpreti e traduttori per le operazioni eseguite su disposizione dell'autorità giudiziaria in materia civile e penale, riconducendo la figura del pre-commissario a quella dell'ausiliario del giudice.

A tale tesi si contrappone quella del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili riportata a pag. 30 e ss. del predetto Quaderno secondo cui, considerato che l'attività del pre-commissario non è analoga a quella del consulente tecnico d'ufficio e non potendosi ridurre il suo ruolo a quello di mero ausiliario del giudice (come affermato da Cass., Sez. I, 11.4.2011 n. 8221, in Diritto e Giustizia online 2011 ma contra si veda il decreto in commento laddove si precisa che: “Neppure può essere messo in dubbio il ruolo di ausiliari svolto dai pre-commissari, i quali nell'esercizio del loro compito coadiuvano l'autorità giudiziaria chiamata ad esercitare un controllo non solo formale sul ricorso, ma anche sulla sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi per all'ammissione alla procedura. Depone in tal senso anche il carattere eventuale della nomina dei pre-commissari, atteso che il tribunale ‘può', ma non deve procedere in tal senso, a differenza di quanto previsto ex art. 163 L.F., e da cui si desume anche che l'attività loro demandata potrebbe essere svolta direttamente dall'autorità giudiziale senza alcun ‘ausilio'”), la liquidazione dovrà avvenire sulla base dell'attivo e del passivo risultante dal bilancio, applicando tuttavia gli specifici coefficienti minimi e massimi individuati dal D.M. n. 30 del 25.1.2012 e assoggettandola ad una riduzione, tenuto conto che le percentuali ministeriali considerano anche le attività ante e post omologazione che, invece, non sono svolte dal pre-commissario giudiziale. Una simile tesi, con gli opportuni distinguo, si era peraltro già affacciata nel panorama giurisprudenziale. Così, Trib. Roma 9.10.2014, in www.ilcaso.it, aveva precisato che “deve ritenersi che il criterio cui ragguagliare il compenso del commissario debba essere esclusivamente quello del passivo così come determinato dal ricorrente e comprovato nel suo ammontare dall'elenco nominativo dei creditori predisposto dalla società istante tenendo conto che i compensi di cui al d.m. n. 30 del 2012 comprendono sia le attività ante che post omologa e che, dichiarata improcedibile la pr+ocedura, è ipotizzabile un abbattimento percentuale fra i minimi e i massimi del predetto d.m. in ragione della complessità dell'incarico” e rilevato inoltre che “nella fase processuale in cui si colloca la nomina del commissario previsto dall'art. 161 co. 6 l.f. non è dato conoscere né l'attivo realizzato né quello ‘inventariato' atteso che nel lasso temporale compreso tra la concessione del termine ex art. 161 co. 6 e la ammissione o la declaratoria di inammissibilità del concordato non si compie alcuna liquidazione né si procede ad un inventario dei beni della debitrice (attività quest'ultima riservata alla fase successiva alla ammissione della procedura concorsuale). Il Tribunale capitolino concludeva quindi che “…pertanto, può conclusivamente ritenersi, in via equitativa, che l'incarico svolto dal commissario ex art. 161 co. 6 l.f. equivalga nel suo complesso a circa un quinto di quello svolto dal commissario incaricato e art. 163 l.f. in considerazione del fatto che il primo non procede alla relazione preliminare ed alle verifiche prodromiche all'adunanza, alla redazione dell'inventario ed all'espletamento di compiti di vigilanza che si protraggono durante tutte la fase che segue l'omologazione e precede il completamento della liquidazione” (enfasi aggiunta dal redattore). Percentuale ridotta invece ad un quarto rispetto al compenso spettante al commissario giudiziale nella procedura di concordato c.d. pieno, da Trib. Asti 22.10.2014, in Il Fallimentarista. Pertanto, sia il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, sia la giurisprudenza da ultimo richiamata, hanno concordato sulla necessità che la liquidazione del compenso del pre-commissario sia ridotta, anche se la misura puntuale di tale abbattimento è difficile da identificare, non essendo sufficiente, come avvertito dal richiamato Consiglio considerare soltanto la durata dell'incarico, sottovalutando il profilo dell'impegno e della professionalità riconducibili all'attività del commissario giudiziale anche nella fase prenotativa del concordato preventivo.

2. Il principio di unicità

Nonostante la nomina collegiale, il Tribunale di Benevento ha, nel caso di specie, ritenuto congruo determinare un unico compenso spettante ai pre-commissari. Ciò è da ritenersi in linea non solo con le indicazioni fornite dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, con riferimento ai commissari giudiziali, nel richiamato Quaderno del 2016 (laddove, a pag. 32, si afferma tra l'altro che “il compenso è liquidabile al termine della procedura e secondo il principio dell'unicità del compenso e della sua misura nei limiti stabiliti per la composizione unitaria dell'organo in esame, consegue che la composizione plurima dell'organo della procedura del Commissario giudiziale non comporta la liquidazione del relativo compenso in rapporto al numero dei professionisti nominati”) ma anche con la giurisprudenza intervenuta in proposito anche da parte dello stesso Tribunale campano (si vedano i decreti del Trib. Benevento 29.8.2013 in De Jure.it e quello di Trib. Bergamo, 28.1.2016).

3. I tempi di liquidazione del compenso

Questo aspetto, seppure non oggetto del provvedimento in questione, rileva comunque ai fini della liquidazione del compenso a favore dei pre-commissari. In proposito si ritiene opportuno (si veda il già richiamato Quaderno del 2016 del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili che, con riferimento ai commissari giudiziali, a pag. 31, richiama l'orientamento del Tribunale di Imperia) che già in sede di decreto di fissazione del termine di cui all'art. 161, comma 6, l.fall. siano indicate le somme destinate al soddisfacimento del compenso del commissario giudiziale per l'attività svolta nel periodo tra la propria nomina e il deposito del piano e della proposta di concordato preventivo. Sarebbe invocabile, in via analogica, l'art. 163, co. 2, n. 4) l.fall. (ossia il deposito da parte del ricorrente, su ordine del Tribunale, di una somma per le spese della procedura). In sostanza, in quella sede, il Tribunale potrebbe fissare un fondo spese a carico del ricorrente comprensivo del compenso del pre-commissario da liquidarsi una volta terminata la fase prenotativa In alternativa (anche se alcuni Tribunali, con l'orientamento favorevole di alcuni commissari, ritengono ingiustificata la liquidazione a favore del pre-commissario fino almeno all'omologa della proposta concordataria) con il decreto di apertura della fase concordataria e l'ordine di deposito del 20% delle spese di procedura, il Tribunale dovrebbe liquidare altresì il compenso ai pre-commissari (sul punto cfr. S. Mancinelli, Le (in)certezze sull'anticipazione della domanda di concordato preventivo, in www.centrostudiconcorsuali.it, 2014, il quale, opportunamente avverte che “In assenza di deposito cauzionale resta difficile stabilire su chi gravi il compenso in favore del (pre)commissario giudiziale nell'ipotesi in cui la proposta ed il piano non dovessero essere presentati o il debitore non dovesse essere ammesso alla procedura, oppure nell'eventualità che il ricorso ex art. 161, co. 6, L.F. sia stato presentato con riserva di deposito di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L.F. (procedimento dove non è prevista la nomina di alcun commissario giudiziale). Nella problematica si innesta quanto statuito dell'art. 11, comma 3 quater, Legge 21 febbraio 2014: il compenso al pre-commissario non dovrebbe ritenersi prededucibile in mancanza di tempestivo deposito della proposta concordataria senza soluzione di continuità o di mancanza di apertura della procedura. Tra i possibili rimedi, sul piano operativo vi è la prassi di disporre un apposito deposito cauzionale; sul piano sistematico, la possibilità di riconoscere comunque al pre-commissario il duplice privilegio ex artt. 2755 e 2770 c.c.”). Senza dimenticare poi che il versamento di un importo vincolato alla liquidazione del compenso del pre-commissario giudiziale avvalorerebbe la serietà dell'iniziativa intrapresa dal debitore e la reale volontà di presentare effettivamente il piano e la proposta, senza fini abusivi e dilatori (su cui è sufficiente richiamare Cass. SS.UU. 15.5.2015, n. 9935).

Come si è visto, in merito alla quantificazione del compenso da riconoscere al pre-commissario giudiziale, sia parte della giurisprudenza richiamata, sia il Consiglio Nazionale dei Commercialisti e degli Esperti Contabili, concordano sulla sua riduzione in virtù dei margini di elasticità lasciati dal D.M. n. 30 del 2012. Proprio in proposito appare quindi apprezzabile la novità del decreto in commento nel momento in cui, accertata sulla base di puntuali rilievi l'assenza di una specifica previsione normativa in materia e ritenuta di conseguenza applicabile la disciplina generale di cui alla L. 8.7.1980 n. 319, ha escluso l'applicabilità dei criteri previsti da tale D.M. n. 30/2012, affermata invece, come si è visto, da una parte della giurisprudenza di merito. Peraltro, senza considerare che talvolta la stessa giurisprudenza di merito ha invocato la disapplicazione del citato art. 5 del D.M. n. 30/2012 nella parte in cui, in caso di concordato preventivo con liquidazione dei beni, riconosce al commissario un compenso determinato dall'attivo della liquidazione (mentre nelle procedure di concordato preventivo senza liquidazione, il compenso è calcolato con riferimento all'attivo e al passivo risultanti dall'inventario redatto ai sensi dell'art. 172 l. fall.; in punto si veda Trib. Siracusa, 31.10.2012 e Trib. Terni, 16.4.2012, entrambi in Ilcaso.it), anche in dottrina vi è chi ritiene che il compenso dei pre-commissari debba essere calcolato in funzione, da un lato, delle attività che sono affidate a tale soggetto e che sono diverse (almeno entro certi limiti) da quelle del commissario giudiziale e dall'altro, in funzione delle condizioni economiche del debitore, per cui non saranno applicabili le tariffe professionali per l'attività di commissario giudiziale (M. Arato, Crisi d'impresa e procedure concorsuali, III, a cura di Cagnasso - Panzani, Torino, 2016, 3444-3588).

M. Arato, Crisi d'impresa e procedure concorsuali, III, a cura di Cagnasso-Panzani, Torino, 2016, 3444-3588; D. Galletti, I poteri e le funzioni del commissario giudiziale nel concordato con riserva, in www.ilfallimentarista.it; F. Lamanna, Il Decreto del Fare e le nuove misure di controllo contro l'abuso del preconcordato, in www.ilfallimentarista.it, 2013; S. Mancinelli, Le (in)certezze sull'anticipazione della domanda di concordato preventivo, in www.centrostudiconcorsuali.it, 2014; Quaderno del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili a cura della Commissione Concordato Preventivo Prenotativo – Area Procedure Concorsuali, giugno 2016.