Le nuove sanzioni in materia di operazioni con parti correlate e di relazione su remunerazioni e compensi introdotte dal d.lgs. n. 49/2019

In attuazione della Direttiva UE 2017/828, che ha modificato la precedente Direttiva 2007/36/CE (la c.d. Shareholders' Right Directive) in tema di incoraggiamento dell'impegno a lungo termine degli azionisti, è stato emanato e pubblicato in Gazzetta Ufficiale il decreto legislativo 10 Maggio 2019, n. 49. La Direttiva è il frutto di un lungo e complesso negoziato che ha visto alternarsi fasi di stallo prolungate a soluzioni di compromesso: il risultato colpisce vari fenomeni sottesi alla corporate governance, con l'obiettivo di rafforzare la competitività e la sostenibilità a lungo termine delle società con azioni quotate, tramite un maggiore e più consapevole coinvolgimento e impegno degli azionisti nel governo societario, nonché attraverso la facilitazione dell'esercizio dei diritti degli stessi.

Per quanto riguarda le nuove sanzioni previste rileva innanzitutto che il decreto legislativo di cui si discorre è stato emanato in assenza di specifici criteri di delega: la Direttiva UE 2017/828 di cui costituisce attuazione era solo indicata nella tabella allegata alla legge n. 163/2017 di delegazione europea 2016/2017. Per questa ragione tutte le nuove sanzioni che sono state introdotte in ragione dell'obbligo presente nella Direttiva prevedono tetti massimi in linea con quanto statuito in via generale dall'art. 32, comma 1, lett. d), della legge generale n. 234/2012 sulla «partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione Europea», significativamente inferiori a quelli presenti in altre sanzioni del Testo Unico della Finanza. Su tale aspetto potrà essere realizzato un possibile intervento perequativo nella direzione di un innalzamento delle sanzioni in attuazione della recentissima legge di delegazione europea per il 2018, la n. 117 del 4 Ottobre 2019: ai sensi dell'art. 7 infatti è consentito esplicitamente di innalzare il massimo delle sanzioni di cui al D.Lgs. n. 49/2019 fino a 10 milioni di euro.

Per quel che rileva in questa sede, la disamina delle nuove sanzioni introdotte dal D.Lgs. n. 49/2019 si concentrerà su due fenomeni, ovverosia le operazioni con parti correlate e la relazione sulle remunerazioni e sui compensi.

Precedentemente al D. Lgs. n. 49/2019 non era stato attribuito alla Consob né ad altra Autorità uno specifico potere sanzionatorio per il caso di mancata adozione o mancata osservanza delle procedure interne. La novella legislativa recente – in attuazione della previsione dell'art. 14-ter della SHRD 2 x secondo cui «gli Stati membri devono stabilire (come usuale nelle norme comunitarie) sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive» – ha però inserito nel TUF un nuovo articolo, il 192-quinquies, che prevede per la prima volta sanzioni amministrative specifiche in caso di violazione della disciplina sulle operazioni con parti correlate da parte delle sole società con azioni quotate in mercati regolamentati.

La norma prevede, in primo luogo, sanzioni dirette alle società per un importo che va da Euro 10.000 ad euro 150.000. Si tratta – per le ragioni connesse all'assenza di una delega ad hoc già accennate – di importi significativamente più bassi nel massimo rispetto a quelli oggi previsti per le altre violazioni di regole del TUF. Ad esempio, le sanzioni previste per i sindaci in caso di violazione dei loro obblighi di comportamento vanno da Euro 10.000 a Euro 1.500.000 (il massimo è decuplicato).

In secondo luogo, sono previste sanzioni dirette, che partono da un minimo di 5.000 Euro, «nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione e di direzione», qualora (come previsto dall'art. 190-bis, comma 1, lett. a, dello stesso TUF) «l'inosservanza è conseguenza della violazione di doveri propri o dell'organo di appartenenza» e «la condotta ha inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischio aziendali, ovvero ha provocato un grave pregiudizio per la tutela degli investitori o per la trasparenza, l'integrità e il corretto funzionamento del mercato».

La norma definisce una possibile sanzione alle persone fisiche diverse dai sindaci (o componenti di altri organi di controllo) caratterizzata, oltre che da minore importo, anche da presupposti aggiuntivi (specialmente il danno); tale diversità di trattamento – essenzialmente tra amministratori e sindaci – potrebbe comportare rilievi di natura costituzionale in sede giudiziaria.

Le sanzioni potrebbero essere considerate – sulla base del solo dato letterale - immediatamente applicabili anche alle violazioni delle regole già esistenti per fatti intervenuti nel periodo di loro ultra-vigenza, successivo al 10 giugno 2019 e fino all'emanazione delle nuove norme regolamentari. Potrebbe, però, diversamente argomentarsi nel senso che l'impianto sanzionatorio nuovo assiste il nuovo quadro normativo attuativo dell'obbligo euro-unitario, una volta definito in tutti i suoi elementi che ne garantiscono pieno equilibrio, e dunque riguardare soltanto fatti successivi all'entrata in vigore delle norme di secondo livello attuative della delega, come specificata dal nuovo testo dell'art. 2391-bis c.c.

inevitabilmente il Legislatore ad introdurle, in attuazione della già citata previsione dell'art. 14-ter della SHRD 2.

In particolare, è stato inserito nell'art. 192-bis un nuovo comma 1.1., il quale statuisce che «salvo che il fatto costituisca reato, nei confronti delle società quotate nei mercati regolamentati che violano le disposizioni previste dall'articolo 123-ter e le relative disposizioni attuative nonché nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, qualora la loro condotta abbia contribuito a determinare la violazione delle disposizioni sopra richiamate da parte della società, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila a euro centocinquantamila ovvero le sanzioni previste dal comma 1, lettere a) e b)».

È dunque punito in via amministrativa ogni comportamento che violi le disposizioni relative alla pubblicazione e al contenuto della relazione sule politiche di remunerazione e i compensi corrisposti.

La norma detta un meccanismo in parte comune a quello già applicabile alle violazioni dell'art. 123-bis (Relazione sul governo societario) ma si distingue per almeno quattro particolarità: 1) è redatta in modo da ricomprendere senza ulteriori richiami sia la responsabilità diretta della società sia quella delle persone fisiche; 2) quest'ultima (responsabilità di soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo) è connessa soltanto al presupposto che la condotta abbia contribuito a determinare la violazione da parte della società, senza alcun riferimento al “danno”; 3) il catalogo che va dalla dichiarazione pubblica alla sanzione è ordinato in modo diverso da quanto fanno altre norme; 4) il massimo edittale, per le ragioni attinenti la delega già viste, è molto più ridotto ed è comune fra persone fisiche e giuridiche (150 mila euro, in luogo di 2 o 10 milioni, innalzabili, a determinate condizioni).

Con riguardo al punto 2) è da ritenere che la previsione sia conseguenza di quanto prescritto dal secondo paragrafo del comma 5 dell'art. 9-ter della Direttiva secondo cui: «Gli Stati membri assicurano che gli amministratori della società, i quali operano nell'ambito delle competenze a essi attribuite dal diritto nazionale, abbiano la responsabilità collettiva di garantire che la relazione sulle remunerazioni sia redatta e pubblicata in osservanza degli obblighi previsti dalla presente direttiva. Gli Stati membri assicurano che le loro disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di responsabilità, almeno nei confronti della società, si applichino agli amministratori della società, in caso di inosservanza dei doveri di cui al presente paragrafo»

Vi è poi un'altra sanzione, riguardante il revisore contabile che non verifichi l'avvenuta predisposizione da parte degli amministratori della seconda sezione della relazione, vale a dire quella sui compensi. È stato infatti aggiunto all'art. 193, sempre del TUF, un nuovo comma 1-sexies secondo cui «al soggetto di cui all'articolo 123-ter, comma 8-bis, che omette di verificare l'avvenuta predisposizione della seconda sezione della relazione si applica una sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila ad euro centomila».

Le nuove sanzioni entreranno in vigore dopo l'emanazione delle norme regolamentari attuative del nuovo art. 123-ter e comunque con l'applicabilità della nuova normativa, indicata dall'art. 7, comma 2, lett. b) nelle prime assemblee di approvazione di bilanci iniziati a partire dall'1.1.2019 (dunque primavera 2020).