Contratti finanziari: nullità selettiva e limiti della buona fede

Le Sezioni unite civili, con sentenza n. 28314 del 4 novembre 2019, decidendo su questione di massima di particolare importanza, hanno enunciato il seguente principio di diritto: “La nullità per difetto di forma scritta, contenuta nell'art. 23, comma 3, del d.lgs. n. 58 del 1998, può essere fatta valere esclusivamente dall'investitore, con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell'accertamento operano soltanto a suo vantaggio. L'intermediario, tuttavia, ove la domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può opporre l'eccezione di buona fede, se la selezione della nullità determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione del contratto quadro”.

L'art 23 T.U.F. prevede che “i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento (…) sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato al cliente”. Inoltre, a mente della disposizione citata “nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”; il terzo comma soggiunge che “la nullità può esser fatta valere solo dal cliente (…)”.

Si è quindi in presenza di un precetto normativo che in modo inequivoco prevede la redazione per iscritto del contratto e la consegna di una copia al cliente, a cui solo si attribuisce la facoltà di far valere la nullità in caso di inosservanza della forma prescritta.

La norma delinea, quindi, una peculiare ipotesi di protezione volta a portare all'attenzione dell'investitore (parte “debole” del rapporto) l'importanza del negozio che si accinge a concludere. La prescrizione formale rinviene la sua ratio nell'esigenza di assicurare la piena e corretta trasmissione delle informazioni al cliente, nell'obiettivo della raccolta di un consenso pieno e consapevole alla stipula del contratto. Per tale fondamentale ragione, la nullità di protezione può esser fatta valere solo dal cliente, oltre che rilevata d'ufficio dal giudice, sempre nell'esclusivo interesse e vantaggio del primo.

La Corte di Cassazione, con la recente sentenza n. 28314, è stata chiamata in causa dalla I sezione civile per tentare di dirimere il contrasto sorto sull'annosa questione concernente la limitazione degli effetti derivanti dall'accertamento della nullità del contratto quadro ai soli ordini (per sé sfavorevoli) oggetto della domanda proposta dall'investitore.

Vi è chi sostiene che l'investitore possa, una volta accertata la nullità del contratto quadro per difetto di forma scritta, scegliere (c.d. nullità selettiva) quali ordini annullare (ovviamente quelli per lui svantaggiosi non intaccando quelli vantaggiosi) per recuperare quanto investito (Cass., 27 aprile 2016, n. 8395). Tale interpretazione affonda le proprie radici sul rilievo secondo cui nel contratto di intermediazione finanziaria la produzione in giudizio del modulo negoziale relativo al contratto quadro sottoscritto soltanto dall'investitore non soddisfa l'obbligo della forma scritta "ad substantiam" imposto, a pena di nullità dal D.Lgs. 58/98 art. 23, occorrendo all'uopo la sottoscrizione di entrambi i contraenti.

Di contro, vi è chi aderisce alla tesi che una volta domandata ed accertata la nullità del contratto quadro, questa investa indistintamente tutti gli ordini di acquisto eseguiti dal cliente. Quest'ultimo, quindi, non sarà legittimato a utilizzare la c.d. nullità selettiva scegliendo quali investimenti far dichiarare nulli o meno. Ciò consentirebbe all'intermediario di richiedere, in forza della normativa in materia d'indebito arricchimento, al cliente la restituzione dei titoli acquistati, delle cedole percepite ed ogni altra utilità, al netto dell'importo erogato ab origine per l'acquisto dei titoli. Tale orientamento ritiene necessario scongiurare uno sfruttamento “distorto” ed "opportunistico" della normativa di tutela dell'investitore, con conseguente “possibilità per l'intermediario di opporre l'exceptio doli generalis in tutte quelle ipotesi in cui il cliente (evidentemente in mala fede) proponga una domanda di nullità "selettiva".

In questa prospettiva, l'eccezione di dolo, concepita quale strumento volto ad ottenere la disapplicazione delle norme positive nei casi in cui la rigorosa applicazione delle stesse risulterebbe sostanzialmente iniqua, fungerebbe da adeguata “arma di difesa” contro il ricorso pretestuoso all'art. 23 T.U.F.

Le Sezioni Unite, chiamate a dirimere il descritto dibattito, pongono preliminarmente l'accento sul carattere funzionale dell'obbligo della forma scritta, stabilito dall'art. 23 TUF a pena di nullità in favore del cliente, volto in primis a riequilibrare l'asimmetria informativa e conoscitiva in favore del soggetto contrattualmente più debole. In un secondo momento, si soffermano sul principio di buona fede, sancito dalla Costituzione, gravante anche sull'investitore, che impone di esercitare il diritto di utilizzare la nullità di protezione a scapito dell'altra parte (l'Intermediario).

Le Sezioni Unite ribadiscono, come già delineato nella sentenza n.898/18, che la legittimità o meno dell'uso selettivo delle nullità di protezione nei contratti d'investimento debba trovare le proprie fondamenta sul principio di buona fede.

L'avvenuto uso selettivo della nullità - precisano le Sezioni Unite - non comporta automaticamente, però, la violazione del principio di buona fede. Ciò determinerebbe, infatti, un effetto sostanzialmente abrogativo del regime giuridico delle nullità di protezione stabilendo un'equivalenza, senza alcuna verifica di effettività, tra uso selettivo delle nullità e violazione del principio di buona fede.

Dall'altro canto affermano insufficiente la esclusiva valorizzazione della buona fede soggettiva, ritenendo invece necessario anche effettuare in concreto un esame degli investimenti complessivamente eseguiti, ponendo in comparazione quelli oggetto dell'azione di nullità, derivata dal vizio di forma del contratto quadro, con quelli che ne sono esclusi, al fine di verificare se permanga un pregiudizio per l'investitore corrispondente al petitum azionato.

Dovendo ritenersi, in questa ultima ipotesi, che l'investitore abbia agito coerentemente con la funzione tipica delle nullità protettive, ovvero quella di operare a vantaggio di chi le fa valere.

La sentenza in esame, pertanto, delinea un duplice scenario: i) può accertarsi che gli ordini non colpiti dall'azione di nullità abbiano prodotto un rendimento economico superiore al pregiudizio confluito nel petitum. In tale ipotesi, l'Intermediario può opporre la violazione del principio di buona fede per far venir meno gli effetti della dichiarazione di nullità degli ordini selezionati e, conseguentemente, non determinare un ingiustificato danno economico in capo all'Intermediario stesso; ii) può accertarsi che un danno per l'investitore, anche al netto dei rendimenti degli investimenti relativi agli ordini non colpiti dall'azione di nullità, si sia comunque determinato. In tale caso, entro il limite del pregiudizio per l'investitore accertato in giudizio, l'azione di nullità non contrasta con il principio di buona fede. Oltre tale limite, opera, ove sia oggetto di allegazione, l'effetto paralizzante dell'eccezione di buona fede.

Le Sezioni Unite concludono affermando che nel caso in cui i rendimenti degli investimenti non colpiti dall'azione di nullità superino il petitum, l'effetto impeditivo è integrale, ove invece si determini un danno per l'investitore, anche all'esito della comparazione con gli altri investimenti non colpiti dalla nullità selettiva, l'effetto paralizzante dell'eccezione opererà nei limiti del vantaggio ingiustificato conseguito.

Le Sezioni Unite sono dovute intervenire nuovamente sull'argomento in questione a distanza di poco tempo. Ciò conferma la delicatezza della materia e, soprattutto, quanto sia difficile trovare un'interpretazione univoca ed equilibrata.

La soluzione prospettata dalle Sezioni Unite civili, resa nel testo della sentenza n. 28314 in esame, prevede, da un lato, l'affermazione secondo cui la nullità del contratto di investimento, per difetto di forma scritta, può essere fatta valere esclusivamente dall'investitore, con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell'accertamento operano soltanto a suo vantaggio.

Dall'altro, stabilisce che l'intermediario, qualora la domanda sia diretta a colpire solo alcuni degli ordini di acquisto, può opporre l'eccezione di buona fede, “se la selezione della nullità determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione del contratto quadro”.

Così, quando l'azione di nullità determini esclusivamente un sacrificio economico sproporzionato nell'altra parte, l'intermediario può opporre all'investitore l'eccezione, qualificabile come di buona fede, idonea a paralizzare gli effetti restitutori dell'azione di nullità selettiva proposta soltanto in relazione ad alcuni ordini.

Orbene, quanto affermato dalle Sezioni Unite non si discosta sostanzialmente da quanto già delineato nella precedente pronuncia del 2018 quindi è verosimile aspettarsi un terzo intervento della Suprema Corte sul punto.