La responsabilità delle banche davanti alla crisi d’impresa

Politica del diritto a parte, possono sussistere pochi dubbi sul fatto che il paradigma delle procedure concorsuali sia rappresentato, nell'attuale legge fallimentare, e continuerà ad essere rappresentato anche nel Codice prossimo venturo, dalla tutela del ceto creditorio. Tale affermazione poteva apparire un'ovvietà prima dell'intervento delle varie riforme che negli ultimi quindici anni hanno interessato la disciplina della crisi d'impresa. Già prima di queste riforme il sistema conosceva procedimenti alternativi al fallimento che potevano preludere alla continuazione dell'impresa e dunque al suo risanamento (come il concordato preventivo). Ma nessuno intendeva il recupero dell'attività produttiva come vera e propria finalità delle procedure concorsuali. Appariva chiaro, piuttosto, che le procedure potevano differire l'un l'altra secondo i mezzi impiegati (liquidazione dell'attivo nel fallimento e continuità aziendale nel concordato dilatorio, tanto per fare un esempio), ma non nel fine che quei mezzi avrebbero dovuto conseguire, e cioè: il soddisfacimento dei creditori. È a quegli interessi, infatti, che l'art. 181, comma 1, l. fall., ancorava l'ammissibilità del concordato, laddove disponeva che il tribunale non avrebbe potuto omologare la proposta, nonostante l'accettazione da parte dei creditori, qualora la stessa fosse apparsa meno conveniente rispetto al fallimento, così a suggellare il ruolo strumentale della continuità aziendale rispetto alla realizzazione della responsabilità patrimoniale (sul punto: E.F. Ricci, Lezioni sul fallimento, I, II ed., Giuffrè, Milano, 1997, 8, dove si legge che, “in realtà, si tratta dunque di un beneficio [quello riconnesso al concordato, ndr] accordato al debitore ritenuto meritevole, che resta in tal modo esonerato dalle gravose sanzioni personali cui sarebbe esposto in caso di fallimento; e l'interesse dei creditori viene utilizzato come criterio di ammissibilità, non volendosi che il favore per il debitore si trasformi in un pregiudizio per il ceto creditorio. Il risanamento dell'attività produttiva può allora costituire soltanto un risultato occasionale della procedura, concomitante al conseguimento di ulteriori scopi”).

Anche oggi, nonostante tutte le riforme e nonostante le parole contenute nelle Relazioni che le hanno accompagnate e le accompagnano, tale paradigma appare ben saldo, perché, per quanto siano fiorite qua e là norme votate alla conservazione, al risanamento o al recupero dell'impresa, è innegabile che questi eventi continuino a rappresentare “un risultato occasionale della procedura, concomitante al conseguimento di altri scopi”. E lo conferma da ultimo lo stesso nuovo Codice dell'insolvenza, di cui è sempre più vicina l'entrata in vigore. Nella disciplina del concordato, la continuità aziendale (id est: il baluardo della conservazione e del risanamento dell'impresa) resta, infatti, pur sempre ancorata alla circostanza di apparire “funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori” (art. 81, comma 1, c.c.i. - Si noti che tale ultimo riferimento non era previsto né nello schema elaborato dalla Commissione Rordorf, né nello schema di disegno di legge recante “Delega al governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza”, presentato dal Governo l'11 febbraio 2012, in Fall., 2016, 253 ss... Sul valore da attribuire alla clausola del “miglior soddisfacimento dei creditori”, si veda: A. Patti, Il miglior soddisfacimento dei creditori: una clausola generale per il concordato preventivo?, in Fall., 2013, pp. 1099 ss).

In definitiva, la tutela del ceto creditorio va tuttora considerata il punto di partenza, il criterio guida nell'analisi della disciplina della crisi d'impresa.

Fermo quanto sopra,va tuttavia anche osservato che gli interventi legislativi susseguitisi nel tempo hanno portato ad un progressivo mutamento del ruolo attribuito al ceto creditorio e, conseguentemente, degli strumenti attraverso i quali si articola la sua tutela. Si tratta, a ben vedere, di mutamenti che rappresentano un effetto indiretto della scelta di privilegiare, come strumento di soluzione della crisi d'impresa, la continuità aziendale e di sancire che ciò, di regola, debba avvenire con strumenti di regolazione negoziata della crisi (anche di matrice non giurisdizionale). Ciò che accomuna il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione dei debiti e, sotto certi aspetti, il piano attestato di risanamento è, infatti, una necessaria interazione tra debitore e creditori, un'interazione che presuppone un ruolo in qualche misura attivo del ceto creditorio. Ma al tempo stesso, affinché questo dialogo tra parti contrapposte abbia luogo, è necessario incentivare le controparti commerciali dell'imprenditore a prendervi parte (banche e fornitori, in particolare). E poiché la propensione a intrattenere e/o a mantenere rapporti con una impresa in crisi è per definizione piuttosto scarsa, com'è ovvio, si è deciso di introdurre alcuni incentivi per invertire questa tendenza. Naturalmente, nel momento in cui è necessario condividere (leggi: approvare) un tentativo di risanamento di un'impresa non tutte le controparti di quest'ultima hanno lo stesso peso, con la conseguenza che tali incentivi risultano (nei fatti) riservati solo ad alcune di loro. Ed è chiaro, in questo come in altri contesti, che un peso decisivo lo abbiano in primo luogo le istituzioni creditizie, il cui coinvolgimento è indispensabile per strutturare il risanamento dell'impresa, proprio perché si tratta dei creditori più significativi (in termini di volume) oltre che di quelli tendenzialmente più informati (cfr. L. Boggio, Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi. La ricostruzione di una disciplina, Giuffrè, Milano, 2007, 173) e sui quali bisogna fare affidamento per conseguire il credito necessario per finanziare il rilancio dell'attività.

Insomma: molto spesso la crisi finisce per divenire materia di esclusiva competenza di banche e imprese in difficoltà (sovente, nella letteratura specialistica si osserva “che il salvataggio dell'impresa in crisi non dipende esclusivamente dalla capacità dei gestori della società per azione e dalla rapida emersione della crisi stessa: i salvataggi riescono a condizione che il sistema creditizio finanzi l'impresa”. In tal senso, G. Bertolotti, Poteri e responsabilità nella gestione di società in crisi. Allerta, autofallimento e bancarotta, in C. Angelici, G. Bertolotti, M. Bussoletti (collana diretta da), Studi in tema di società, Giappichelli, Torino, 2017, 201), con il rischio di creare pericolose asimmetrie informative e di provocare abusi. Da parte sua, il legislatore ha cercato di contenere tale rischio di asimmetrie e di abusi nell'unico modo che gli era possibile, vale a dire: subordinando il compimento di certe operazioni alla loro funzionalità rispetto al miglior soddisfacimento dei creditori (è il caso, ad esempio, di quanto prevede l'art. 182-quinquies l. fall. laddove si sancisce la possibilità di contrarre finanziamenti prededucibile “se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori”). Tutto ciò sta a significare che il comportamento delle parti coinvolte attivamente nella crisi d'impresa dovrà essere informato ad un nuovo canone (o clausola generale, se si preferisce): “il miglior soddisfacimento dei creditori” che, al pari della correttezza e buona fede, segnerà un confine tra condotte lecite e illecite.

Dobbiamo dunque chiederci, qualora l'esito della condotta abusiva della banca si esaurisca in concomitanza con il fallimento o con un'altra procedura concorsuale, quali siano gli strumenti che l'ordinamento mette a disposizione della curatela al fine, per un verso, di reintegrare il patrimonio dell'impresa fallita e, per un altro verso, di agire nei confronti di coloro ai quali possano essere imputate responsabilità nell'aggravamento del dissesto.

Sotto il primo profilo, l'attenzione non può che essere riposta sull'azione revocatoria fallimentare (non essendo esperibile, di contro, l'azione revocatoria ordinaria, dovendosi considerare i crediti vantati dalla banca scaduti a seguito della loro revoca. Vedi, sul punto: Cass., n. 741/1999; App. Brescia, 13 gennaio 1999, in www.ilcaso.it), essendo la sua funzione esattamente quella di ricondurre al concorso chi, come la banca nell'ipotesi in oggetto, se ne sia sottratto (per tutte: Cass. SS.UU., n. 7028/2006). Osservando il tenore dell'art. 67, comma 2, l. fall., ci si accorge che, in verità, il curatore non dovrebbe trovare grosse difficoltà nell'ottenere la revoca di quei pagamenti che siano stati eseguiti nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Questi ultimi riguardano, nella maggior parte dei casi, linee di credito o altri affidamenti revocati dalla banca e, quindi, scaduti per definizione. In secondo luogo, la banca, avendo negoziato con l'imprenditore un tentativo di risanamento dell'impresa, non poteva che essere a conoscenza dello stato di decozione in cui versava quest'ultima, sicché anche il presupposto oggettivo dell'azione revocatoria, in tal caso, potrà dirsi sussistente per definizione.

Tuttavia, una considerazione pratica porta a concludere che questo rimedio, benché utilizzabile, presenti un'efficacia piuttosto limitata, tale da far sorgere la necessità di trovarvi altrimenti rimedio. La portata dell'azione revocatoria fallimentare è stata infatti fortemente ridimensionata nel corso del tempo: la riduzione del periodo sospetto, la non revocabilità delle rimesse in conto corrente bancario che non abbiano ridotto l'esposizione debitoria in maniera consistente e durevole e, infine, il fatto che l'obbligazione restitutoria gravante sulla banca sia limitata ad una somma pari alla differenza tra l'esposizione massima raggiunta dal debitore e l'ammontare delle pretese di quest'ultima nel momento in cui si è aperto il concorso fanno sì che i pagamenti effettivamente revocabili si riducano spesso a poca cosa .

Come detto, il contegno illecito decritto spiega i propri effetti dannosi nei confronti non solo dei creditori dell'impresa, ma anche del suo patrimonio. Concedere credito a un'impresa decotta significa, in altri termini, permetterle di rimanere sul mercato in una condizione di inefficienza e assumersi il rischio che questa inefficienza si traduca in un ulteriore aggravamento del dissesto.

A ciò si aggiunga che concedere credito ad imprenditore insolvente significa anche indurre i creditori a fraintendere la situazione in cui versa l'impresa (in questi termini, vedi M. Vitiello, Il ruolo delle banche nell'aggravamento e nella soluzione della crisi d'impresa, cit., 197). Naturalmente i creditori potranno dolersi di essere stati tratti in inganno solo quando la situazione di crisi dell'imprenditore non sia stata istituzionalizzata, come ad esempio potrebbe avvenire con la presentazione di una domanda di concordato in bianco antecedente alla concessione del finanziamento abusivo (al riguardo: G. Bertolotti, op. cit., 202).

Ragionando in questi termini, dunque, la finanza concessa e/o lasciata a disposizione da parte della banca potrebbe rappresentare un'attività illecita che prende il nome per l'appunto di “concessione abusiva di credito” (per una definizione del fenomeno, oltre a F. Di Marzio, Concessione abusiva di credito, in Enc. Dir., Ann. VI, Milano 2013, 178, vedi G. Tarzia, La Cassazione torna sul tema dell'azione risarcitoria per “concessione abusiva di credito” che abbia ritardato la dichiarazione di fallimento, in Fall., 2017, 911).

Di tale fattispecie la dottrina e la giurisprudenza italiana hanno iniziato a occuparsi solo in un tempo relativamente recente. Nondimeno, questo poco tempo è stato sufficiente perché si consolidasse, soprattutto in giurisprudenza, l'orientamento che negava la legittimazione della curatela fallimentare a proporre un'azione di responsabilità nei confronti dell'ente creditizio che abbia abusivamente finanziato un'impresa poi fallita (Cass., n. 17284/2010; Cass., n. 7030/2006; Trib. Monza, 31 luglio 2007, in Mass. Foro It., 2007, 5.). Si diceva, a questo proposito, che gli unici soggetti danneggiati da tali finanziamenti erano i creditori dell'impresa. Rectius: non tutti ma solo alcuni di loro, e peraltro ciascuno in misura differente, con la conseguenza che diveniva impossibile individuare quel danno come rivolto nei confronti una comunità indistinta quale dovrebbe essere, invece, la massa dei creditori concorsuali. Ma poi a questo primo problema se ne aggiungeva un altro di più difficile soluzione: anche a voler ammettere che la condotta abusiva della banca avesse causato indistintamente a tutti i creditori un danno, la curatela fallimentare avrebbe potuto agire nell'interesse di questi ultimi solo a condizione che ciò fosse espressamente previsto da una norma di legge ad hoc, che tuttavia non esisteva.

Tale situazione si è protratta fino al 2010, quando ci si è resi conto che in realtà il sistema precludeva alla curatela di agire nei confronti della banca colpevole di aver concesso finanziamenti abusivi non in assoluto ma solo in certi casi. Più in particolare, preso atto che il finanziamento abusivo era in grado di danneggiare, oltre ai creditori, anche la stessa società fallita, ci si è accorti che quell'orientamento che negava la legittimazione del curatore ad agire nei confronti dell'ente creditizio ai sensi dell'art. 2043 c.c. finiva, invece, per riconoscere che quella legittimazione sussisteva quando la richiesta di risarcimento potesse venir motivata a fronte di danni patiti direttamente dall'impresa. E questo convincimento si è intensificato una volta chiarito che, a monte di ogni concessione abusiva di credito, sussiste sempre e comunque una richiesta in tal senso formulata dall'organo amministrativo della fallita. Ed è molto probabile che sia stato sulla scorta di tali considerazioni che la Corte di Cassazione (Cass. n. 13413/2010; poi confermata dalla recente Cass. n. 9983/2017 con nota critica di G. Tarzia; Trib. Milano n. 5762/2017, in www.pluris.it; Trib. Perugia n. 752/2017, in www.pluris.it. Contra, da ultimo, Cass. n. 11798/2017) abbia, dunque, deciso di discostarsi dal precedente orientamento e sancire che il curatore fallimentare è legittimato ad agire nei confronti della banca qualora sia configurabile un concorso di quest'ultima nella mala gestio degli amministratori, vale a dire: nell'abusivo ricorso al credito. Guardando più da vicino tale ultima pronuncia è possibile notare che, in realtà, non esprime nulla di nuovo né tanto meno di sconvolgente, limitandosi al contrario a fare applicazione del principio generale in forza del quale un medesimo evento dannoso può fondare, al contempo, una responsabilità contrattuale in capo agli amministratori della fallita e una responsabilità (anche a diverso titolo) in capo alla banca (i.e.: un soggetto estraneo al rapporto contrattuale), quando la condotta della banca sia fonte di danno in concorso con quella degli amministratori.

L'abusiva concessione di credito non è tuttavia l'unico titolo di responsabilità imputabile alle banche che con la loro condotta abbiano concorso ad aggravare il dissesto dell'impresa. È ben possibile, infatti, che la liquidità iniettata nell'impresa, con le modalità descritte, generi altra liquidità; ed è altrettanto possibile che, in un secondo tempo, questa nuove risorse vengano trasferite a favore della banca, al fine di consentirle l'azzeramento dei suoi crediti. Detto altrimenti: può verificarsi che l'impresa (attraverso i suoi organi gestori) paghi la banca in via preferenziale rispetto agli altri creditori, in aperto spregio della regola della par condicio. E questo fatto, oltre a legittimare l'esperimento dell'azione revocatoria, potrebbe configurare, da un lato, un'ipotesi di responsabilità in capo agli amministratori dell'impresa e, dall'altro lato, una qualche forma di concorso in tale illecito da parte della banca.

Sotto il primo profilo (vale a dire: l'illecito degli amministratori) occorre, innanzitutto, rilevare che la scelta di pagare in via preferenziale un creditore – come la banca in questo caso – comporta per la restante parte dei creditori una minore disponibilità patrimoniale che qualifica i pagamenti preferenziali come violazione degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale. E siccome tali obblighi gravano su qualsiasi amministratore, per definizione, la loro violazione legittima la curatela fallimentare ad agire in responsabilità nei confronti di quest'ultimo sulla base di tale specifico titolo (in giurisprudenza, da ultimo, Cass., SS.UU., n. 1641/2017 la quale ha sancito il seguente principio di diritto: “il curatore fallimentare ha legittimazione attiva unitaria, in sede penale come in sede civile, all'esercizio di qualsiasi azione di responsabilità sia ammessa contro gli amministratori di qualsiasi società, anche per i fatti di bancarotta preferenziale commessi mediante pagamenti eseguiti in violazione del pari concorso dei creditori”.In senso contrario: Trib. Milano, 7 ottobre 2016, in www.pluris.it).

Sotto il secondo profilo (vale a dire: il concorso della banca nella fattispecie illecita pagamenti preferenziali) occorre chiedersi se sia possibile invocare quella giurisprudenza in tema di abusiva concessione di credito che – pur negando la legittimazione attiva del Curatore ad agire ex art. 2043 c.c. nei confronti delle banche – ha tuttavia riconosciuto la legittimazione del curatore ad agire nei confronti della banca finanziatrice che si assuma responsabile di avere danneggiato il patrimonio della società fallita, in concorso con gli amministratori (cfr. Cass. n. 9983/2017, cit.; Trib. Milano n. 5762/2017, cit.; Trib. Perugia n. 752/2017, cit.). La risposta sembrerebbe senz'altro affermativa, e ciò per una ragione già detta: un medesimo evento dannoso può fondare, al contempo, una responsabilità in capo agli amministratori della fallita e una responsabilità della banca, quando il danno sia dipeso da un concorso di banca e amministratori nella condotta illecita (i pagamenti preferenziali, in questo caso).

In conclusione, possiamo affermare che la disciplina della crisi di impresa ha sì subìto in questi ultimi anni, e sta continuando a subire, molte variazioni: ma tali variazioni hanno lasciato e stanno lasciando comunque intatte le sue caratteristiche più marcate. Tra queste è compresa, come detto, la tutela del ceto creditorio, che riveste il ruolo di paradigma e finalità nelle procedure concorsuali e quello di regola di condotta nei comportamenti di chi, a vario titolo, dovesse venire in contatto con una impresa in stato di crisi o di insolvenza. Piuttosto, dai tanti mutamenti è derivato che l'effettività della tutela accordata dall'ordinamento ai creditori dipende forse ancor più che in passato dalla correttezza dei singoli operatori del mercato. Oggi come ieri il controllo giurisdizionale della crisi interviene, molto spesso, in un momento in cui quegli interessi sono già stati sacrificati. Di conseguenza, il livello di maturità del sistema deve essere valutato, anche e soprattutto, alla luce dei rimedi offerti per sanare situazioni pregiudizievoli che non è riuscito a prevenire. Su questo sarebbe stato auspicabile un intervento del Codice, che invece è mancato. E dunque a maggior ragione è da sperare che almeno le cosiddette “misure di allerta” riescano, nel tempo, a favorire un'emersione della crisi il più tempestivamente possibile, così da evitare prassi patologiche.

(FONTE: ilfallimentarista.it)