Strumentalità (dei provvedimenti cautelari)

La strumentalità dei provvedimenti cautelari ne denota la preordinazione all'emanazione di un provvedimento definitivo, in relazione al quale gli stessi ovviano, essenzialmente, ai pericoli di infruttuosità pratica o di tardività della tutela di merito (Calamandrei 1936, 21 ss.).

Negli anni più recenti, la strumentalità della tutela cautelare tende ad essere intesa anche in una prospettiva esclusivamente funzionale, così estendendo il novero dei provvedimenti cautelari a tutte quelle misure di carattere provvisorio volte ad assicurare dai pregiudizi ai quali sono esposti determinati diritti soggettivi nelle more del tempo necessario per la tutela giurisdizionale degli stessi, a prescindere dalla necessità di instaurare la controversia di merito entro un determinato termine (cfr. Merlin 1996, 428 – 430; Consolo 2003, 1518).

La legge 26 novembre 1990, n. 353, nell'introdurre il cd. procedimento cautelare uniforme, aveva originariamente codificato un modello di strumentalità “intermedio” tra tutela cautelare e tutela di merito, consentendo la proposizione dei ricorsi cautelari ante litem, ma subordinando la permanente efficacia della misura eventualmente concessa all'instaurazione del processo di merito entro un termine perentorio.

Tuttavia la crisi della giustizia civile dipendente soprattutto dall'incapacità di assicurare, anche per la scarsezza delle risorse a ciò destinata, una tutela giurisdizionale in tempi ragionevoli, è stata probabilmente alla base dell'evoluzione verso un modello che recepisce, almeno in parte, una concezione del nesso di strumentalità tra tutela cautelare e tutela di merito in senso esclusivamente funzionale.

Tale concezione è stata almeno in parte espressa dalla riforma realizzata dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, la quale, generalizzando una modifica che aveva già riguardato qualche anno prima i procedimenti cautelari in materia commerciale, ha inserito un nuovo comma nell'art. 669-octies c.p.c., il sesto, per il quale le disposizioni dettate dai precedenti commi dello stesso art. 669-octies c.p.c. nonché dall'art. 669-novies c.p.c. in tema di inefficacia delle misure cautelari non trovano applicazione rispetto ai provvedimenti di urgenza resi ex art. 700 c.p.c., agli altri provvedimenti idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito previsti dal codice di procedura e da leggi speciali, nonché ai provvedimenti resi a seguito di denuncia di nuova opera o di danno temuto. È quindi venuto meno per la parte beneficiaria del provvedimento cautelare l'onere di instaurare il giudizio di merito entro un determinato termine dalla concessione dello stesso, in ragione dell'idoneità di alcune misure cautelari a restare indefinitamente efficaci ex se a prescindere dall'instaurazione tempestiva ovvero dall'estinzione del giudizio di merito (cfr., tra i molti, Biavati2006,563 ss.; Giordano 2008, 305 ss.).

L'attenuazione del nesso di strumentalità tra tutela cautelare e tutela di merito per le sole misure cautelari anticipatorie ha implicato un necessario approfondimento in ordine alla distinzione, talora complessa, tra misure cautelari anticipatorie e misure cautelari conservative.

Sotto quest'ultimo profilo, può in generale affermarsi che hanno carattere conservativo i provvedimenti cautelari che sono volti a garantire, mediante diversi strumenti, la fruttuosità della tutela nelle more del tempo necessario per la definizione della controversia nel merito (Calamandrei 1936, 21 ss.).

Tuttavia altra autorevole dottrina ha criticato tale impostazione, osservando che lo stesso sequestro conservativo, misura cautelare paradigmaticamente “conservativa”, finisce con il risolversi in un mutamento della situazione di fatto tutte le volte che sia necessario, ad esempio, uno spostamento della cosa sequestrata, con la conseguenza che la distinzione tra provvedimenti cautelari anticipatori e conservativi dovrebbe essere piuttosto essere effettuata tenendo conto degli scopi del processo cautelare, di talché, da un lato, vi sarebbe il processo cautelare strumentale, che tende a garantire i mezzi del processo definitivo (es. sequestro conservativo), dall'altro il processo cautelare volto a garantire l'utilità pratica del processo definitivo (es. provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. a tutela di un credito alimentare: Carnelutti 1942, 3a ed., spec. 43-44).

Per altro verso, il novero delle misure cautelari cd. anticipatorie a strumentalità attenuata è individuato dall'art. 669-octies, comma 6, c.p.c., che fa riferimento ai provvedimenti idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito, ai provvedimenti d'urgenza ed a quelli di denuncia di nuova opera e di danno temuto emanati a seguito di ricorso ex art. 688 c.p.c.

La nozione di misure cautelari anticipatorie è anch'essa controversa.

Più in particolare, secondo un primo orientamento avrebbero carattere anticipatorio soltanto i provvedimenti che producono effetti almeno parzialmente uguali a quelli che deriverebbero dalla pronuncia di accoglimento della relativa azione di merito (cfr. Balena (-Bove) 2006,334; Ghirga 2005,793).

Secondo altri, invece, è opportuno considerare anticipatori anche i provvedimenti che, pur non avendo un contenuto anche soltanto in parte identico o simile a quello che potrebbe avere la pronuncia di accoglimento della domanda di merito, consentano comunque di ottenere un risultato pratico equivalente a quello conseguibile con la sentenza (così, tra gli altri, Saletti 2006,25 ss.).

In accordo con una tesi ancora distinta, che si fonda su un approccio di tipo pragmatico, nel delimitare la nozione di provvedimento cautelare anticipatorio, non avrebbe senso confrontare gli effetti del provvedimento cautelare con l'efficacia di accertamento propria della decisione di merito, in quanto il primo non ha la funzione di andare a determinare in modo vincolante una regola di condotta ma soltanto di realizzare una situazione di fatto idonea a tutelare la parte beneficiaria della misura nell'attesa della eventuale tutela di merito, sicché andrebbe piuttosto effettuato un confronto tra la situazione determinatasi a seguito dell'attuazione del provvedimento cautelare e quella che deriverebbe dall'esecuzione forzata della decisione di merito (Luiso e Sassani 2006,221).

L'art. 669-octies, comma 1, c.p.c. stabilisce che, ove il ricorso cautelare sia stato proposto prima dell'instaurazione del giudizio di merito, il provvedimento di accoglimento dovrà fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l'inizio dello stesso merito onde evitare l'inefficacia del provvedimento cautelare ai sensi dell'art. 669-octies c.p.c.

Il secondo comma dell'art. 669-octies c.p.c. chiarisce, poi, che, in mancanza di determinazione del termine per l'instaurazione del giudizio di merito da parte del giudice che ha concesso la misura cautelare, tale termine deve determinarsi in ogni caso in sessanta giorni.

Distinta questione è quella che si pone nell'ipotesi in cui il giudice della cautela indichi un termine per l'instaurazione del giudizio di merito superiore a quello massimo di sessanta giorni di cui al primo comma dell'art. 669-octies c.p.c.

Secondo alcuni tale indicazione non spiegherebbe influenza, anche per evitare la violazione dell'art. 153 c.p.c. sui termini perentori, sull'onere della parte interessata di instaurare comunque il giudizio di merito nel termine di sessanta giorni di cui all'art. 669-octies c.p.c., sicché il rispetto del termine superiore indicato dal giudice sarebbe idoneo ad evitare l'inefficacia della misura cautelare(così, per tutti, Proto Pisani 1991,348).

Altri Autori, muovendo sia dall'esigenza di tutelare meglio il diritto di difesa della parte dinanzi all'errore del giudice, sia da considerazioni di carattere letterale e sistematico, evidenziano che nella situazione in esame la controparte potrebbe instaurare, senza conseguenze sul provvedimento cautelare, il giudizio di merito nel termine superiore indicato dal giudice, ferma la possibilità per la parte interessata di ottenere la correzione del provvedimento cautelare in punto di indicazione del termine per l'inizio del giudizio di merito (Consolo (- Luiso – Sassani) 1996, 650).

Non è invece previsto anche l'obbligo per il giudice della cautela di indicare un termine minimo congruo per l'introduzione del giudizio di merito a pena di inefficacia della misura cautelare di carattere conservativo (Ghirga 2005,786).

Ai sensi del terzo comma dell'art. 669-octies c.p.c. il termine per l'instaurazione del giudizio di merito decorre dalla pronuncia in udienza del provvedimento cautelare ovvero dalla successiva comunicazione dello stesso.

È tuttavia discussa l'idoneità di atti equipollenti alla comunicazione di cui all'art. 136 c.p.c., ormai da effettuarsi in forma telematica, a far decorrere il termine in questione (nel senso dell'idoneità di forme equipollenti v. Trib. Catania, 28 maggio 2002, in Giur. Merito, 2004, 44, con nota di Delle Donne; contra Trib. Roma, 24 luglio 1998, ivi,1999, 768, con nota di Granzotto).

Quanto alla decorrenza del termine per l'instaurazione del giudizio di merito, nell'ipotesi di provvedimento impugnato in sede di reclamo, la Suprema Corte ha precisato che l'art. 669-octies c.p.c. deve essere interpretato nel senso che il termine perentorio per l'inizio del giudizio di merito decorre dalla pronuncia o dalla comunicazione dell'ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta ante causam, anche se l'originario provvedimento è confermato in sede di reclamo (Cass. civ., 10 agosto 2006, n. 18152, in Giust. Civ., 2007, n. 2, 428).

Occorre per altro verso considerare che, secondo la tesi prevalente, il termine per l'instaurazione del giudizio di merito seguente all'emissione di provvedimento cautelare, è soggetto alla sospensione feriale dei termini processuali, essendo negata detta sospensione solo alla fase cautelare e non anche al conseguente giudizio di merito.

La correlazione anche strutturale tra efficacia delle misure cautelari conservative ed instaurazione del giudizio di merito determina l'inefficacia delle misure cautelari a seguito dell'estinzione del giudizio principale.

Il legislatore tace, invece, quanto alle conseguenze sul provvedimento cautelare a strumentalità cd. forte della chiusura in rito del giudizio di merito per una causa diversa dall'estinzione.

A riguardo in dottrina si è evidenziato che qualora il vizio accertato in sede di merito colpisca anche il procedimento cautelare, perché dipendente, ad esempio, da un difetto di giurisdizione o di legittimazione ad agire, anche la misura cautelare perderà la propria efficacia, al contrario di quanto avverrà a fronte di vizi propri del giudizio di merito (cfr. Sassani – Tiscini 2003,61).

L'ultimo comma dell'art. 669-octies c.p.c. precisa che «l'autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo»: ciò esclude che possa attribuirsi alle misure cautelari anticipatorie, nel caso in cui non venga incardinato il giudizio di merito, la forza preclusiva propria del giudicato sostanziale ai sensi dell'art. 2909 c.c.

Ne deriva che tali provvedimenti sono destinati, da un lato, ad essere sostituiti da quelli emanati all'esito del giudizio a cognizione piena e, da un altro, a regolamentare la situazione sostanziale controversa in modo soltanto precario e, naturalmente, inidonei a creare vincoli, e di tipo negativo e di tipo positivo, in successivi giudizi aventi ad oggetto lo stesso diritto oppure diritti dipendenti o incompatibili rispetto allo stesso (Menchini 2006, 91).

In concreto la dottrina è tuttavia divisa in ordine agli effetti che possono essere ascritti ai provvedimenti cautelari anticipatori.

In particolare, secondo un primo orientamento, l'efficacia di tali provvedimenti dovrebbe essere equiparata a quella esecutiva, con la conseguenza che gli stessi si differenzierebbero dai “provvedimenti sommari semplificati esecutivi” soltanto perché hanno quale presupposto l'urgenza e sono potenzialmente al servizio di un provvedimento definitivo (Proto Pisani 2003, 1 ss.).

Per altri il limite dell'impossibilità per siffatti provvedimenti di passare in cosa giudicata sarebbe meramente positivo ma non anche strutturale, talché i medesimi potrebbero produrre tutti gli effetti diversi dal giudicato (cfr. Biavati 2006, 569, il quale, tra gli effetti che possono produrre le misure cautelari soggette al regime della strumentalità cd. attenuata annovera, oltre all'efficacia esecutiva, una valenza storico–persuasiva ed un effetto di imperatività, che si identificherebbe con l'espressione della verità giudiziaria sulla controversia attraverso «un comando giuridico vincolante e storicamente vero anche per i terzi»).

In accordo con una soluzione mediana tali provvedimenti sono ad un tempo provvisori e stabili, in quanto la provvisorietà si riconnette alla possibilità per ciascuna parte interessata di instaurare, fermo l'operare delle decadenze sostanziali, il giudizio di merito, all'esito del quale sarà emanata una decisione in ogni caso sostitutiva della misura cautelare. La stabilità dipende, invece, dall'idoneità del provvedimento cautelare emanato ante causam a regolare ex se la situazione sostanziale controversa senza limiti di tempo e, in tale prospettiva, a soddisfare in concreto la domanda di giustizia, senza necessità di un giudizio a cognizione piena (Sassani e Tiscini 2003, 61).

In giurisprudenza si è evidenziato, sul punto, che sebbene l'espressa formulazione del settimo co. dell'art. 669-octies c.p.c. induca ad escludere che i provvedimenti cautelari a strumentalità attenuata possano produrre gli effetti della cosa giudicata sostanziale, nulla esclude che il giudice del merito possa utilizzare le risultanze probatorie acquisite nel procedimento cautelare anche quali fonti esclusive del proprio convincimento (Trib. Reggio Calabria 16 novembre 2007).

• Balena – Bove, Le riforme più recenti del processo civile, Bari 2006;
• Biavati, Prime impressioni sulla riforma del processo cautelare, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006,563 ss.;
• Calamandrei, Introduzione allo studio dei provvedimenti cautelari, Padova 1936;
• Carnelutti, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, T. I, 3 ed., Roma 1942;
• Consolo, Le prefigurabili inanità di alcuni riti societari, in Corr. giur., 2003, 1518;
• Consolo - Luiso – Sassani, Commentario alla riforma del processo civile, Milano 1996;
• Ghirga, Le nuove norme sui procedimenti cautelari, in Riv. dir. proc., 2005, 781;
• Giordano, Il processo cautelare uniforme. Prassi e questioni, Milano 2008;
• Luiso – Sassani, La riforma del processo civile, Milano 2006;
• Merlin, Procedimenti cautelari ed urgenti in generale, in Dig., disc. priv., sez. civ., 1996, 402;
• Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Napoli 1991;
• Saletti, Il nuovo regime delle misure cautelari e possessorie, Padova 2006;
• Sassani – Tiscini, La riforma dei procedimenti in materia di diritto societario. Il nuovo processo societario. Prima lettura del d.lgs. n. 5 del 2003, in Giust. Civ., 2003, II, 49.