Crisi bancarie: lo strumento del bail-in

30 Dicembre 2019

La Direttiva UE n° 2014/59 (Bank Recovery and Resolution Directive), recepita dal legislatore italiano col D.Lgs. n. 180 del 2015 ed operativa dal gennaio 2016, ha imposto al nostro Paese il cosiddetto bail-in – in inglese salvataggio interno – che è uno degli strumenti di risoluzione delle crisi bancarie.
Premessa

La Direttiva UE n° 2014/59 (Bank Recovery and Resolution Directive), recepita dal legislatore italiano col D.Lgs.n. 180 del 2015 ed operativa dal gennaio 2016, ha imposto al nostro Paese il cosiddetto bail-in – in inglese salvataggio interno – che è uno degli strumenti di risoluzione delle crisi bancarie.

Trattandosi di uno strumento che, pur con gli stringenti limiti e condizioni ai quali è sottoposto, coinvolge direttamente i risparmiatori italiani (o almeno una certa categoria di essi), ha generato e genera tuttora notevoli discussioni circa l'opportunità – a volte persino politica – della sua applicazione.

L'autore analizza punto per punto l'istituto, soffermandosi anche sui sistemi di garanzia dei depositi bancari adottai nell'ambito dell'Eurozona.

Nozione, finalità e limiti di applicabilità

Il bail-in – che in inglese vuol dire salvataggio interno – è lo strumento di risoluzione delle crisi bancarie con l'esclusivo e diretto coinvolgimento di azionisti, obbligazionisti e correntisti della banca stessa. Per risoluzione di una banca si intende il processo di ristrutturazione gestito da autorità indipendenti (le autorità di risoluzione) che, attraverso l'utilizzo degli strumenti previsti dalla Direttiva UE n° 2014/59, “mira a evitare interruzioni nella prestazione dei servizi essenziali offerti dalla banca (ad esempio, i depositi e i servizi di pagamento), a ripristinare condizioni di sostenibilità economica della parte sana della banca e a liquidare le parti restanti” (Fonte Banca d'Italia - Eurosistema). In definitiva, mira ad evitare l'alternativa della liquidazione coatta amministrativa.

Lo strumento del bail-in consente alle autorità di risoluzione di disporre la riduzione del valore delle azioni e di alcuni crediti o di convertirli in azioni al fine di assorbire le perdite e ricapitalizzare la banca in misura sufficiente a ripristinare un'adeguata capitalizzazione e, naturalmente, a mantenere la fiducia del mercato (Fonte Banca d'Italia – Eurosistema).

Gli azionisti e i creditori non potranno in nessun caso subire perdite maggiori di quelle che sopporterebbero in caso di liquidazione della banca secondo le procedure ordinarie.

Il Bail-in è stato imposto dalla Direttiva UE n° 2014/59 (Bank Recovery and Resolution Directive) del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014 che ha istituito un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento ed ha modificato la direttiva 82/891/CEE del Consiglio, le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE ed i regolamenti (UE) n. 1093/2010 e (UE) n. 648/2012, del Parlamento europeo e del Consiglio.

La Direttiva è stata recepita in Italia dal D.Lgs. 16 novembre 2015 n. 180.

Il principio sotteso alla nuova normativa è che nessun azionista, correntista o creditore debba sopportare perdite superiori a quelle cui andrebbe incontro con la liquidazione coatta amministrativa (no creditor worse off). Inogni caso, nessun prelievo forzoso può applicarsi ai depositi bancari che non superino i 100.000 euro ed ai patrimoni dei clienti gestiti dalla banca, siano essi azioni, obbligazioni o titoli di fondi.

Per evitare il coinvolgimento dei contribuenti, la direttiva prevede inoltre che siano ritenuti responsabili solo i soggetti che hanno un rapporto diretto con la banca; quanto allo Stato, questo può intervenire solo in casi estremi di pericolo per l'interesse pubblico e non più con finanziamenti a fondo perduto (Fonte Wall Street Italia).

Dunque, le norme per la gestione delle crisi bancarie vigenti nell'ambito dei Paesi della Comunità Europea hanno abbandonato il criterio del rimborso pubblico dei creditori di una banca in crisi (bail-out) e imposto obbligatoriamente la condivisione degli oneri da parte di azionisti e creditori della banca (bail-in), cercando così di rafforzare la disciplina del mercato e ridurre il ricorso al denaro dei contribuenti. Il sostegno pubblico rimane in alcuni casi consentito, ma è sottoposto a limiti e condizioni più stringenti. In base alla nuova disciplina europea una banca in dissesto, in linea di principio, deve essere liquidata con una procedura ordinaria di insolvenza e, solo nei casi in cui sussiste un interesse pubblico, viene sottoposta alla procedura di risoluzione (Tribunale civile Treviso, Sezione II, 27 giugno 2018, n. 83). Procedura di risoluzione che, in sostanza, sottrae la banca in dissesto alla procedura di insolvenza normalmente prevista e ciò al fine di ridurre il rischio sistemico e i costi per i creditori e per la collettività (T.A.R. Lazio, sez. II quater, 30 dicembre 2016, n. 12888).

Come sopra accennato, lo strumento del bail-in implica la riduzione o la conversione in capitale dei diritti degli azionisti e dei creditori ed è disposto per ripristinare il patrimonio delle banche. Queste devono avere sede legale in Italia oppure deve trattarsi di società italiane capogruppo di un gruppo bancario e società appartenenti a un gruppo bancario ai sensi degli articoli 60 e 61 del Testo Unico Bancario. In base a tali ultime norme il gruppo bancario è composto alternativamente: dalla banca italiana capogruppo e dalle società bancarie, finanziarie e strumentali da questa controllate; e dalla società finanziaria o dalla società di partecipazione finanziaria mista capogruppo italiana e dalle società bancarie, finanziarie e strumentali da questa controllate, quando nell'insieme delle società da essa partecipate vi sia almeno una banca italiana controllata e abbiano rilevanza determinante, secondo quanto stabilito dalla Banca d'Italia, le partecipazioni in società bancarie e finanziarie. Si intende poi per Capogruppo, sempre ai sensi del Testo Unico Bancario, la banca italiana o la società finanziaria o la società di partecipazione finanziaria mista con sede legale in Italia, cui fa capo il controllo delle società componenti il gruppo bancario e che non sia, a sua volta, controllata da un'altra banca italiana o da un'altra società finanziaria o società di partecipazione finanziaria mista con sede legale in Italia, che possa essere considerata capogruppo.

Ancora, affinché possa applicarsi lo strumento del bail-in, deve trattarsi di società incluse nella vigilanza consolidata ai sensi dell'articolo 65, comma 1, lettere c) e h), del Testo Unico Bancario in base al quale la Banca d'Italia esercita la vigilanza su base consolidata nei confronti, tra le altre, di società bancarie, finanziarie e strumentali non comprese in un gruppo bancario, ma controllate dalla persona fisica o giuridica che controlla un gruppo bancario o una singola banca e di società che controllano almeno una banca; oppure deve trattarsi di società aventi sede legale in Italia incluse nella vigilanza consolidata in un altro Stato membro (articolo 2 D.L.,vo 180/2015).

Perché si applichi il bail-in è necessario che tali soggetti siano sottoposti a risoluzione nella misura necessaria al rispetto dei requisiti prudenziali e che sia idonea a ristabilire la fiducia del mercato. Ragionando a contrario, dalla rinuncia da parte del sistema bancario al salvataggio della banca in difficoltà, evidentemente motivata dalla assenza della pur minima chance di risollevarsi per la banca, si potrebbe desumere la sussistenza di uno stato di insolvenza (Tribunale Civile di Vicenza, 09 gennaio 2019, n.n., Banca pop. Vicenza, in Repertorio Foro Italiano 2019, Liquidazione coatta amministrativa e ammin. straord., n. , in Fallimento 2019, 225, con nota di FALCONE).

Il bail-in si applica inoltre se, anche unitamente alle misure di riorganizzazione aziendale, è sufficiente a prospettare il risanamento dei soggetti interessati o, in caso di cessione di beni e rapporti giuridici, per ridurre il valore nominale delle passività cedute, inclusi i titoli di debito, o per convertire queste passività in capitale.

Nei confronti del soggetto al quale viene applicato il bail-in può essere disposta la trasformazione della forma giuridica, anche successivamente alla chiusura della risoluzione. Non si applicano gli articoli 2437 e 2497 quater del codice civile in tema di diritto di recesso, l'articolo 2545 undecies in tema di relazione annuale sul carattere mutualistico delle cooperative, e le disposizioni della Sezione I del Capo X del Titolo V del Libro V del codice civile in tema di trasformazione dell'ente, ad eccezione degli articoli 2498 e 2500, che si applicano in quanto compatibili. Tali articoli stabiliscono, rispettivamente, che con la trasformazione l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione; e che la trasformazione in società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni previste dalla legge per l'atto di costituzione del tipo adottato. L'atto di trasformazione è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato ed alle forme di pubblicità relative, nonché alla pubblicità richiesta per la cessazione dell'ente che effettua la trasformazione. Essa ha effetto dall'ultimo dei predetti.

Passività escluse dal bail-in

Prima di iniziare a trattare il tema delle passività escluse dal bail-in è bene fare un cenno al sistema di garanzia dei depositi bancari, cioè di quelle somme di denaro detenute dai clienti presso le banche. Nell'ambito dell'Eurozona i sistemi di garanzia dei depositi - sebbene in ambito europeo siano stati opportunamente previsti standard minimi di tutela che garantiscono i depositi fino a un importo di 100.000 euro per depositante - sono stati ab origine organizzati individualmente dai singoli Paesi. Ciò ha lasciato inevitabilmente scoperto il fianco dell'intera Unione Europea nel caso in cui un sistema nazionale di garanzia non fosse stato in grado di coprire le perdite dei depositanti, con il rischio che l'onere di ripianare le perdite ricadesse sui contribuenti. Per questo, vista anche la forte crisi finanziaria dell'intera Eurozona e le interconnessioni che questa ha provocato tra i vari Stati, i Paesi europei hanno deciso cooperare al fine di creare un sistema di garanzie che possa tutelare sia i contribuenti che i depositanti. E' stato così creato il “Meccanismo di vigilanza unico”, costituito dalla BCE e dalle autorità nazionali di vigilanza, che viglia sulla grandi banche dell'unione bancaria che insieme rappresentano oltre l'80% degli attivi bancari dell'area dell'euro. Ed è stato creato il “Meccanismo di risoluzione unico” che gestisce la risoluzione delle crisi bancarie, cioè il processo di ordinata ristrutturazione in caso di dissesto o rischio di dissesto (Fonte Banca Centrale Europea - Eurosistema). La direttiva 2014/59/UE, recepita dal legislatore italiano, ha previsto forme di tutela per evitare che gli strumenti di risoluzione delle crisi bancarie si abbattano senza reti di protezione sui contribuenti e sui depositanti.

L'articolo 49 del D. L.vo 180/2015 ha fatto un elenco tassativo di passività escluse dal bail-in prevedendo espressamente che siano soggette ad esso tutte, escluse le seguenti:

a) i depositi protetti (dal sistema di garanzia dei depositi, ossia quelli di importo fino a 100.000 euro per depositante);

b) le passività garantite, incluse le obbligazioni bancarie garantite, le passività derivanti da contratti derivati di copertura dei rischi dei crediti e dei titoli ceduti a garanzia delle obbligazioni, nel limite del valore delle attività poste a garanzia delle stesse, nonché le passività nei confronti dell'amministrazione tributaria ed enti previdenziali, se i relativi crediti sono assistiti da privilegio o altra causa legittima di prelazione;

c) qualsiasi obbligo derivante dalla detenzione da parte dell'ente sottoposto a risoluzione di disponibilità dei clienti, inclusa la disponibilità detenuta nella prestazione di servizi e attività di investimento e accessori ovvero da o per conto di organismi d'investimento collettivo o fondi di investimento alternativi, a condizione che questi clienti siano protetti nelle procedure concorsuali applicabili;

d) qualsiasi obbligo sorto per effetto di un rapporto fiduciario tra l'ente sottoposto a risoluzione e un terzo, in qualità di beneficiario, a condizione che quest'ultimo sia protetto nelle procedure concorsuali applicabili;

e) passività con durata originaria inferiore a sette giorni nei confronti di banche o SIM non facenti parte del gruppo dell'ente sottoposto a risoluzione;

f) passività con durata residua inferiore a sette giorni nei confronti di un sistema di pagamento o di regolamento titoli o di una controparte centrale, nonché dei suoi gestori o partecipanti, purché le passività derivino dalla partecipazione dell'ente sottoposto a risoluzione ai sistemi;

g) passività nei confronti dei seguenti soggetti:

i) dipendenti, limitatamente alle passività riguardanti la retribuzione fissa, i benefici pensionistici o altra componente fissa della remunerazione. Il bail-in è applicato alla componente variabile della remunerazione, salvo che essa sia stabilita da contratti collettivi. In ogni caso, esso è applicato alla componente variabile della remunerazione del personale più rilevante identificato ai sensi del Regolamento (UE) n. 604/2014;

ii) fornitori di beni o servizi necessari per il normale funzionamento dell'ente sottoposto a risoluzione;

iii) sistemi di garanzia dei depositanti, limitatamente ai contributi dovuti dall'ente sottoposto a risoluzione per l'adesione ai sistemi.

Possono eccezionalmente essere escluse, del tutto o in parte, dall'applicazione del bail-in passività diverse da quelle sopra elencate quando si verifica almeno una delle seguenti condizioni:

a) non sarebbe possibile applicare il bail-in a tali passività in tempi ragionevoli;

b) l'esclusione è strettamente necessaria e proporzionata per:

i) assicurare la continuità delle funzioni essenziali e delle principali linee di operatività dell'ente sottoposto a risoluzione, in modo da consentirgli di preservare la propria operatività e la fornitura di servizi chiave;

ii) evitare un contagio che perturberebbe gravemente il funzionamento dei mercati finanziari e delle infrastrutture di mercato con gravi ricadute negative sull'economia di uno Stato membro o dell'Unione europea;

c) l'inclusione di tali passività nell'applicazione del bail-in determinerebbe una distruzione di valore tale che gli altri creditori sopporterebbero perdite maggiori rispetto a quelle che essi subirebbero in caso di esclusione di tali passività dall'applicazione del bail-in.

Le predette esclusioni previste in via eccezionale, sono disposte avendo riguardo a:

a) il principio secondo cui le perdite sono sostenute dagli azionisti e, solo successivamente, dai creditori dell'ente sottoposto a risoluzione, secondo il rispettivo ordine di priorità applicabile in sede concorsuale; le passività escluse dal bail-in possono ricevere un trattamento più favorevole rispetto a quello che spetterebbe a passività ammissibili dello stesso grado o di grado sovraordinato se l'ente sottoposto a risoluzione fosse liquidato, secondo la liquidazione coatta amministrativa disciplinata dal Testo Unico Bancario o altra analoga procedura concorsuale applicabile;

b) la capacità di assorbimento delle perdite dell'ente sottoposto a risoluzione che ne risulterebbe;

c) la necessità di mantenere risorse adeguate per il finanziamento di altre procedure di risoluzione;

d) quanto previsto negli atti delegati adottati dalla Commissione Europea ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 11 della direttiva 2014/59/UE;

e) la natura dei titolari delle passività, ivi inclusi i titolari dei depositi di cui all'articolo 91, comma 1 bis, lettera a), numero 1), del Testo unico bancario.

L'esclusione di tali passività eccezionali è preventivamente notificata dalla Banca d'Italia alla Commissione Europea. Se l'esclusione richiede il contributo del fondo di risoluzione o di una fonte alternativa di finanziamento, la Banca d'Italia dispone l'esclusione, salvo che la Commissione Europea, entro 24 ore dal momento in cui è stata informata dalla Banca d'Italia, o entro il diverso termine concordato con quest'ultima, comunichi il proprio divieto o chieda di apportare modifiche. Negli altri casi l'esclusione è disposta senza indugio.

Se è disposta l'esclusione in via eccezionale di cui sopra, le perdite che le passività escluse avrebbero dovuto assorbire sono trasferite, alternativamente o congiuntamente, su:

a) i titolari delle altre passività soggette a bail-in mediante la loro riduzione o conversione in capitale, fatto salvo l'articolo 22, comma 1, lettera c) del D.Lgs. 180/2015 in base al quale nessun azionista e creditore subisce perdite maggiori di quelle che subirebbe se l'ente sottoposto a risoluzione fosse liquidato secondo la liquidazione coatta amministrativa disciplinata dal Testo Unico Bancario o altra analoga procedura concorsuale applicabile;

b) il fondo di risoluzione, il quale, in tal caso, effettua conferimenti nel capitale dell'ente sottoposto a risoluzione in misura almeno sufficiente a portare a zero il patrimonio netto o da ripristinare il coefficiente di capitale primario di classe 1.

Il capitale primario di classe 1 è il capitale di qualità primaria - così definito dall'art. 4 del regolamento UE/2013/575 (Capital Requirements Regulation, CRR) - costituito dagli elementi e dagli strumenti di capitale computabili, al netto delle rettifiche e detrazioni previste (Banca d'Italia – Eurosistema. Glossario). E' bene precisare che secondo gli accordi di Basilea al capitale sono assegnate determinate classi in funzione della qualità e del rischio. Il capitale di classe 1 è suddiviso in Capitale primario di classe 1 e in Capitale aggiuntivo di classe 1. Il capitale primario di classe 1 (capitale Tier 1 o patrimonio di base) è il capitale in situazione di continuità aziendale e come tale consente a una banca di proseguire le sue attività mantenendone la solvibilità. Dunque, il capitale Tier 1 di qualità elevatissima è definito capitale primario di classe 1 (CET 1). Il capitale Tier 2 (o patrimonio supplementare) è invece il capitale in caso di cessazione di attività e consente a un ente di rimborsare i depositanti e i creditori privilegiati nel caso una banca diventi insolvibile. L'importo totale del capitale che le banche e le imprese di investimento sono obbligate a detenere dovrebbe essere almeno pari all'8% delle attività ponderate per il rischio. La percentuale di capitale di qualità elevatissima - capitale primario di classe 1 - dovrebbe rappresentare il 4,5% delle attività ponderate per il rischio (Consiglio europeo - Consiglio dell'Unione europea. Requisiti patrimoniali per il settore bancario).

L'intervento del fondo di risoluzione può essere disposto a condizione che:

a) il contributo al ripianamento delle perdite e alla ricapitalizzazione dell'ente sottoposto a risoluzione fornito dalle riserve, dai suoi azionisti, dai detentori di altre partecipazioni o di strumenti di capitale e dai detentori di passività soggette a bail-in sia pari ad almeno l'otto per cento delle passività totali, inclusi i fondi propri, dell'ente;

b) il contributo del fondo di risoluzione non superi il 5 per cento delle passività totali, inclusi i fondi propri, dell'ente sottoposto a risoluzione.

Il contributo del fondo di risoluzione può essere finanziato da:

a) i contributi ordinari;

b) i contributi straordinari che il fondo può riscuotere in tre anni;

c) se gli importi indicati alle lettere a) e b) sono insufficienti, le altre forme di sostegno finanziario previste dall'articolo 78, comma 1, lettera c) del D.Lgs. 180/2015 e quindi prestiti e altre forme di sostegno finanziario, quando i contributi ordinari non sono sufficienti a coprire le perdite, i costi o le altre spese sostenuti e i contributi straordinari non sono prontamente disponibili o sufficienti.

In deroga a quanto disposto dal comma 6, lettera a) secondo cui l'intervento del fondo di risoluzione può essere disposto a condizione che il contributo al ripianamento delle perdite e alla ricapitalizzazione dell'ente sottoposto a risoluzione fornito dalle riserve, dai suoi azionisti, dai detentori di altre partecipazioni o di strumenti di capitale e dai detentori di passività soggette a bail-in sia pari ad almeno l'otto per cento delle passività totali, inclusi i fondi propri, dell'ente, l'intervento del fondo di risoluzione può essere disposto a condizione che:

a) il contributo al ripianamento delle perdite e alla ricapitalizzazione dell'ente sottoposto a risoluzione fornito dalle riserve, dagli azionisti, dai detentori di altre partecipazioni o di strumenti di capitale e dai detentori di passività soggette a bail-in sia pari ad almeno il 20 per cento delle attività ponderate per il rischio dell'ente;

b) il fondo di risoluzione disponga di un importo pari ad almeno il tre per cento dei depositi protetti, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 96 bis.1, comma 4, del testo unico bancario [Il limite di 100.000 euro per ciascun depositante non si applica, nei nove mesi successivi al loro accredito o al momento in cui divengono disponibili, ai depositi di persone fisiche aventi ad oggetto importi derivanti da: a) operazioni relative al trasferimento o alla costituzione di diritti reali su unità immobiliari adibite ad abitazione; b) divorzio, pensionamento, scioglimento del rapporto di lavoro, invalidità o morte; c) il pagamento di prestazioni assicurative, di risarcimenti o di indennizzi in relazione a danni per fatti considerati dalla legge come reati contro la persona o per ingiusta detenzione.], di tutte le banche italiane e le succursali italiane di banche extracomunitarie derivante da contributi ordinari e l'ente sottoposto a risoluzione abbia un attivo su base consolidata inferiore a 900 miliardi di euro.

In casi straordinari, si possono reperire ulteriori finanziamenti da fonti alternative a condizione che:

a) il contributo del fondo di risoluzione abbia raggiunto il limite del cinque per cento delle passività totali, inclusi i fondi propri, dell'ente sottoposto a risoluzione;

b) siano state interamente ridotte o convertite tutte le passività chirografarie soggette a bail-in, fatta eccezione per i depositi ammissibili al rimborso.

Al ricorrere delle predette condizioni previste per i casi straordinari, possono inoltre essere utilizzate eventuali disponibilità del fondo di risoluzione derivanti da contributi ordinari anche oltre il limite del 5 per cento delle passività totali, inclusi i fondi propri, dell'ente sottoposto a risoluzione.

Passività soggette a bail-in

Esiste un requisito minimo di passività soggette a bail-in che le banche rispettano, su base individuale e consolidata, per assicurarne l'applicabilità.

Il requisito da rispettare su base individuale è determinato dalla Banca d'Italia, se necessario previa consultazione con la Banca Centrale Europea quale autorità competente, avendo riguardo a:

a) la necessità di assicurare che la banca possa essere sottoposta a risoluzione in modo da conseguire gli obiettivi indicati all'articolo 21 del D.Lgs. 180/2015. Tale norma prevede che la Banca d'Italia esercita i poteri ad essa attribuiti dal decreto avendo riguardo alla continuità delle funzioni essenziali dei soggetti di cui all'articolo 2, alla stabilità finanziaria, al contenimento degli oneri a carico delle finanze pubbliche, alla tutela dei depositanti e degli investitori protetti da sistemi di garanzia o di indennizzo, nonché dei fondi e delle altre attività della clientela. Nel perseguire i predetti obiettivi si tiene conto dell'esigenza di minimizzare i costi della risoluzione e di evitare, per quanto possibile, distruzione di valore. E' da precisare che ai sensi dell'art. 17, 1º comma, lett. b), D.Lgs.. n. 180 del 2015, le azioni di risoluzione delle banche possono essere disposte quando non si possano ragionevolmente prospettare misure alternative che permettono di superare la situazione di dissesto o di rischio di dissesto in tempi adeguati, tra cui l'intervento di uno o più soggetti privati o di un sistema di tutela istituzionale, o un'azione di vigilanza, che può includere misure di intervento precoce o l'amministrazione straordinaria ai sensi del Testo Unico Bancario (T.A.R. Lazio, II, 07 gennaio 2017, n. n. 165, Codacons c. Banca d'Italia, in Repertorio Foro Italiano 2017, Banca, credito e risparmio, n. 198, in Foro amm. 2017, 176). In presenza dei presupposti di cui all'articolo 17, ai sensi del successivo articolo 20, l'autorità competente procede anzitutto alla “riduzione o conversione di azioni, di altre partecipazioni e di strumenti di capitale emessi dalla banca”, operazione denominata solitamente “write down”, e se ciò non è sufficiente a rimediare al dissesto, alla risoluzione vera e propria, ovvero alla liquidazione coatta amministrativa; in particolare procede alla risoluzione quando essa è necessaria e proporzionata per conseguire gli obiettivi propri di essa, e la liquidazione coatta amministrativa non consentirebbe di realizzare questi obiettivi nella stessa misura. Il write down quindi può essere applicato in due modi: o come misura autonoma o come parte di un programma di risoluzione (Consiglio di Stato, Sezione VI, 22 gennaio 2019, n. 551).

b) la necessità di assicurare che la banca, in caso di applicazione del bail-in, abbia passività sufficienti per assorbire le perdite e per assicurare il rispetto del requisito di capitale primario di classe 1 previsto per l'autorizzazione all'esercizio dell'attività bancaria, nonché per ingenerare nel mercato una fiducia sufficiente in essa;

c) la necessità di assicurare che, se il piano di risoluzione prevede che certe categorie di passività possono essere escluse dal bail-in, la banca abbia passività sufficienti per assorbire le perdite e assicurare il rispetto del requisito di capitale primario di classe 1 previsto per l'autorizzazione all'esercizio dell'attività bancaria;

d) le dimensioni, le caratteristiche operative, il modello di finanziamento e il profilo di rischio della banca;

e) la misura del contributo al finanziamento della risoluzione da parte di un sistema di garanzia dei depositi ai sensi dell'articolo 86 del D.Lgs. 180/2015 (Intervento dei sistemi di garanzia dei depositanti nel contesto della risoluzione);

f) le ripercussioni negative sulla stabilità finanziaria che deriverebbero dal dissesto della banca, anche per effetto del contagio di altri enti.

La Banca d'Italia, con provvedimenti di carattere generale o particolare adottati, eventualmente previa consultazione con la Banca Centrale Europea quale autorità competente, può chiedere il rispetto del requisito minimo di passività su base individuale anche da parte dei soggetti indicati all'articolo 2, diversi da banche. Per le società non finanziarie di cui all'articolo 65, comma 1, lettera h), del Testo Unico Bancario e cioè le società che controllano almeno una banca, la facoltà può essere esercitata solo nella misura in cui essa sia assolutamente indispensabile per conseguire gli obiettivi della risoluzione.

Salvo il caso di soggetti facenti parte di un gruppo con componenti aventi sede legale in altri Stati membri o con succursali significative stabilite in altri Stati membri per i quali la determinazione del requisito minimo di passività soggette a bail-in è effettuata a norma dell'articolo 70 del D.Lgs. 180/2015 (Collegi di risoluzione), di cui parleremo in seguito, la Banca d'Italia, con provvedimenti di carattere generale o particolare:

a) determina, in qualità di autorità di risoluzione di gruppo, sentita, se del caso, la Banca Centrale Europea quale autorità competente, il requisito minimo su base consolidata il cui rispetto deve essere assicurato dalla capogruppo, avendo anche riguardo alla possibilità che le società controllate aventi sede legale in Stati terzi debbano essere sottoposte a misure di risoluzione distinte secondo quanto previsto dal piano di risoluzione;

b) determina il requisito minimo applicabile su base individuale che deve essere rispettato dalle società controllate aventi sede legale in Italia;

c) può disporre, nei casi di esenzione dal rispetto dei requisiti individuali previsti dal Regolamento (UE) n. 575/2013, l'esenzione dall'obbligo di rispettare il requisito minimo su base individuale per le banche capogruppo o che controllano una banca in un altro Stato membro e per le società controllate aventi sede legale in Italia.

Come già anticipato, in caso di soggetti facenti parte di un gruppo con componenti aventi sede legale in altri Stati membri o con succursali significative stabilite in altri Stati membri, la determinazione del requisito minimo di passività soggette a bail-in è effettuata secondo quanto previsto dall'articolo 70 del D.Lgs. 180/2015 in tema di collegi di risoluzione. Tale norma prevede che in caso di soggetti facenti parte di un gruppo con componenti aventi sede legale in altri Stati membri o con succursali significative stabilite in altri Stati membri, la redazione dei piani di risoluzione, la valutazione della risolvibilità, la determinazione delle misure volte ad affrontare o rimuovere gli impedimenti alla risolvibilità, la determinazione del requisito minimo di passività soggette a bail-in, nonché la predisposizione e l'approvazione dei programmi di risoluzione, quando riguardano il gruppo, avvengono nell'ambito dei collegi di risoluzione previsti dagli articoli 88 -–si intende per procedura di risoluzione in un paese terzo un'azione, ai sensi della legge di un paese terzo, per gestire il dissesto di un ente di un paese terzo che è comparabile, in termini di obiettivi e di risultati attesi, alle azioni di risoluzione di cui alla direttiva2014/59/UE - e 89 – si intende succursale nell'Unione una succursale di un ente di un paese terzo situata in uno Stato membro - della direttiva 2014/59/UE e in conformità alle norme tecniche di regolamentazione adottate dalla Commissione Europea. A tal fine, la Banca d'Italia istituisce collegi di risoluzione e collegi europei di risoluzione, partecipa ai collegi istituiti da altre autorità e attua le decisioni assunte in seno a questi ultimi nei casi e con le modalità previste dall'ordinamento dell'Unione Europea.

Per le predette finalità le banche e le capogruppo italiane controllate da una società estera inclusa nella vigilanza consolidata della Banca d'Italia provvedono alla trasmissione alla Banca d'Italia di atti, informazioni, documenti e ogni altro dato relativi alla società estera controllante. Ancora, le società aventi sede legale in Italia che controllano una banca soggetta a vigilanza in un altro Stato membro collaborano con l'autorità di risoluzione di questo Stato per assicurare la trasmissione di atti, informazioni, documenti e ogni altro dato relativi alla banca controllata.

La Banca d'Italia disciplina le caratteristiche delle passività computabili e le modalità secondo cui esse sono computate. Se una passività è disciplinata dal diritto di uno Stato terzo, essa è computabile a condizione che la società interessata abbia dimostrato alla Banca d'Italia che l'eventuale applicazione del bail-in alle passività sarebbe efficace nell'ordinamento di quello Stato. In ogni caso, la Banca d'Italia può disciplinare le modalità con cui questa condizione può essere soddisfatta.

La determinazione del requisito minimo di passività soggette a bail-in e la verifica sul rispetto di questo requisito sono effettuate nell'ambito dell'attività di predisposizione o aggiornamento del piano di risoluzione, individuale o di gruppo. La Banca d'Italia comunica all'ABE le determinazioni assunte.

Importo del bail-in e trattamento di azionisti e creditori

L'importo del bail-in è determinato in base alla valutazione effettuata ai sensi del Capo I, Sezione II del D.Lgs. n. 180/2015 che prevede una valutazione equa, prudente e realistica delle attività e passività dei soggetti di cui all'articolo 2 del medesimo Decreto legislativo, operata da un esperto indipendente nominato dalla Banca d'Italia, e tiene conto:

a) della necessità di ristabilire nel mercato una fiducia sufficiente nei confronti dell'ente sottoposto a risoluzione o nell'ente-ponte e di permettere a tali enti di rispettare per almeno un anno i requisiti prudenziali;

b) di una stima prudente del fabbisogno di capitale della società veicolo per la gestione delle attività, se il programma di risoluzione prevede la cessione a essa ai sensi dell'articolo 46 del D.Lgs. n. 180/2015 in tema di cessione di diritti, attività o passività dell'ente sottoposto a risoluzione o dell'ente-ponte a una o più società veicolo per la gestione delle attività;

c) del contributo del fondo di risoluzione erogato ai sensi dell'articolo 49, comma 5, lettera b) del D.Lgs. n. 180/2015 secondo cui il fondo di risoluzione, in tal caso, effettua conferimenti nel capitale dell'ente sottoposto a risoluzione in misura almeno sufficiente a portare a zero il patrimonio netto o da ripristinare il coefficiente di capitale primario di classe 1.

Se la valutazione effettuata ai sensi del Capo I, Sezione II predetta, è provvisoria e l'importo del bail-in in essa indicato risulta superiore a quello risultante dalla valutazione definitiva, il valore dei crediti, delle azioni, delle altre partecipazioni e degli strumenti di capitale può essere ripristinato per la differenza.

Il bail-in è attuato allocandone l'importo secondo l'ordine di seguito indicato:

a) sono ridotti, fino alla concorrenza delle perdite quantificate dalla valutazione prevista dal Capo I, Sezione II del D.Lgs. n. 180/2015:

i) le riserve e il capitale rappresentato da azioni, anche non computate nel capitale regolamentare, nonché dagli altri strumenti finanziari computabili nel capitale primario di classe 1, con conseguente estinzione dei relativi diritti amministrativi e patrimoniali;

ii) il valore nominale degli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1, anche per la parte non computata nel capitale regolamentare;

iii) il valore nominale degli elementi di classe 2, anche per la parte non computata nel capitale regolamentare;

iv) il valore nominale dei debiti subordinati diversi dagli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1 o dagli elementi di classe 2 (il capitale di classe 2 contiene strumenti che possono assorbire parte delle perdite della banca in caso di situazioni di crisi o liquidazione) [Borsa Italiana. Glossario Finanziario – Patrimonio di vigilanza];

v) il valore nominale delle restanti passività ammissibili;

b) una volta assorbite le perdite, o in assenza di perdite, gli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1 sono convertiti, in tutto o in parte, in azioni computabili nel capitale primario di classe 1;

c) se le misure precedenti non sono sufficienti, gli elementi di classe 2 sono convertiti, in tutto o in parte, in azioni computabili nel capitale primario di classe 1; per i depositi ammissibili al rimborso si tiene conto della compensazione di eventuali debiti del depositante nei confronti della banca, se esigibili alla data dell'avvio della risoluzione, nella misura in cui la compensazione è possibile a norma delle disposizioni di legge o di previsioni contrattuali applicabili;

d) se le misure precedenti non sono sufficienti, i debiti subordinati diversi dagli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1 o dagli elementi di classe 2 sono convertiti in azioni computabili nel capitale primario di classe 1;

e) se le misure precedenti non sono sufficienti, le restanti passività ammissibili sono convertite in azioni computabili nel capitale primario di classe 1.

Le suddette misure sono disposte:

a) in modo uniforme nei confronti di tutti gli azionisti e i creditori dell'ente appartenenti alla stessa categoria, proporzionalmente al valore nominale dei rispettivi strumenti finanziari o crediti, secondo la gerarchia applicabile in sede concorsuale e tenuto conto delle clausole di subordinazione, salvo quanto previsto dall'articolo 49, commi 1 e 2 del D.Lgs. 180/2019 in tema di passività escluse dal bail-in di cui si è detto;

b) in misura tale da assicurare che nessun titolare degli strumenti, degli elementi o delle passività ammissibili riceva un trattamento peggiore rispetto a quello che riceverebbe se l'ente sottoposto a risoluzione fosse stato liquidato nel momento in cui è stata accertata la sussistenza dei presupposti per l'avvio della risoluzione, secondo la liquidazione coatta amministrativa disciplinata dal Testo Unico Bancario o altra analoga procedura concorsuale applicabile;

c) tenendo conto del valore nominale degli strumenti finanziari o dei crediti, al netto dell'eventuale compensazione tra crediti e debiti, purché i relativi effetti siano stati fatti valere da una delle parti prima dell'avvio della risoluzione; resta ferma l'applicazione degli articoli 54 in tema di derivati e 91 sulla tutela dei contratti di garanzia finanziaria, degli accordi di compensazione e di netting previsti dal D.Lgs. n. 180/2015, cioè degli accordi in virtù dei quali determinati crediti o obbligazioni possono essere convertiti in un unico credito netto, compresi gli accordi di netting per close-out di cui all'articolo 1, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 21 maggio 2004, n. 170 (Attuazione della direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria) e cioè la clausola di un contratto di garanzia finanziaria o di un contratto che comprende un contratto di garanzia finanziaria oppure, in mancanza di una previsione contrattuale, una norma di legge in base alla quale, in caso di evento determinante l'escussione della garanzia finanziaria: 1) le obbligazioni diventano immediatamente esigibili e vengono convertite nell'obbligazione di versare un importo pari al loro valore corrente stimato, oppure esse sono estinte e sostituite dall'obbligazione di versare tale importo, ovvero 2) viene calcolato il debito di ciascuna parte nei confronti dell'altra con riguardo alle singole obbligazioni e viene determinata la somma netta globale risultante dal saldo e dovuta dalla parte il cui debito è più elevato, ad estinzione dei reciproci rapporti;

d) in caso di passività contestate, sull'ammontare riconosciuto dall'ente sottoposto a risoluzione; definita la contestazione, il bail-in è esteso sull'eventuale eccedenza e il valore delle passività nei confronti delle quali è stato attuato il bail-in è ripristinato per la differenza.

Le misure relative all'ordine di allocazione dell'importo del bail-in sono adottate anche nei confronti dei titolari di azioni o di altre partecipazioni, emesse o attribuite:

a) in virtù della conversione di titoli di debito in azioni o altre partecipazioni, a norma delle condizioni contrattuali dei medesimi titoli di debito, al verificarsi di un evento precedente o simultaneo al provvedimento di avvio della risoluzione;

b) in virtù della conversione degli strumenti di capitale in azioni computabili nel capitale primario di classe 1 a norma del Capo II (Riduzione o conversione di azioni, di altre partecipazioni e di strumenti di capitale) del D.Lgs. n. 180/2015.

Prima di applicare la riduzione del valore nominale delle restanti passività ammissibili o la conversione delle restanti passività ammissibili in azioni computabili nel capitale primario di classe 1, è ridotto o convertito, secondo l'ordine dovuto, il valore nominale di tutti gli altri strumenti che contengono clausole - non ancora attivate - in base alle quali il loro valore nominale è ridotto o convertito in strumenti di capitale primario di classe 1 al verificarsi di eventi relativi alla situazione finanziaria, alla solvibilità o al livello dei fondi propri dell'ente sottoposto a risoluzione. Se il valore nominale di uno strumento è stato ridotto, ma non azzerato, l'ammontare residuo è soggetto all'applicazione del bail-in.

La riduzione di cui al comma 1, lettera a) dell'articolo 52 del D.Lgs. 180/2015 ha effetto definitivo e ha luogo senza che sia dovuto alcun indennizzo, fatto salvo quanto stabilito dagli articoli 51, comma 2, e 89, comma 1. L'articolo 51 comma 2, già trattato, prevede che se la valutazione effettuata ai sensi del Capo I, Sezione II, è provvisoria e l'importo del bail-in in essa indicato risulta superiore a quello risultante dalla valutazione definitiva, il valore dei crediti, delle azioni, delle altre partecipazioni e degli strumenti di capitale può essere ripristinato per la differenza. L'articolo 89 comma 1 dispone che ciascun azionista o creditore, incluso il sistema di garanzia dei depositanti, che sulla base della valutazione di cui all'articolo 88 (Valutazione della differenza di trattamento) risulti aver subito perdite maggiori di quelle che avrebbe subito in una liquidazione coatta amministrativa o altra analoga procedura concorsuale applicabile, ha diritto a ricevere, a titolo di indennizzo, esclusivamente una somma equivalente alla differenza determinata ai sensi del predetto articolo 88. Gli azionisti e i creditori perdono ogni diritto, fatta eccezione per quelli già maturati e per l'eventuale diritto al risarcimento del danno in caso di esercizio illegittimo dei poteri di risoluzione.

L'articolo 88 prima citato prevede che a seguito delle azioni di risoluzione, un esperto indipendente incaricato dalla Banca d'Italia effettua senza indugio una valutazione per determinare: a) il trattamento che gli azionisti e i creditori - incluso, se del caso, il sistema di garanzia dei depositanti - avrebbero ricevuto se, nel momento in cui è stata accertata la sussistenza dei presupposti per l'avvio della risoluzione, l'ente sottoposto a risoluzione fosse stato liquidato secondo la liquidazione coatta amministrativa disciplinata dal Testo Unico Bancario o altra analoga procedura concorsuale applicabile e le azioni di risoluzione non fossero state poste in essere; b) l'eventuale differenza rispetto al trattamento ricevuto da costoro in concreto per effetto delle azioni di risoluzione. La predetta valutazione è distinta dalla valutazione di cui al Titolo IV, Capo I, Sezione II del D.Lgs. n. 180/2015 relativo alla risoluzione ed alle altre procedure di gestione della crisi e può essere svolta dal medesimo esperto. Ancora, la valutazione non tiene conto dell'eventuale erogazione di sostegno finanziario pubblico straordinario in favore dell'ente sottoposto a risoluzione.

In caso di conversione, il numero di azioni da attribuire ai titolari di strumenti di capitale è determinato secondo quanto previsto dall'articolo 55 del D.Lgs. 180/2015 di cui si dirà più avanti.

Salvo patto contrario, in caso di passività oggetto di bail-in, questo non pregiudica il diritto del creditore nei confronti dei condebitori in solido, dei fideiussori o di altri terzi a qualunque titolo tenuti a rispondere dell'adempimento della passività oggetto di riduzione. L'eventuale azione di regresso nei confronti dell'ente sottoposto a risoluzione o di una componente del gruppo di cui esso fa parte è ammessa nei limiti di quanto dovuto da questi ultimi a seguito del bail-in.

In deroga a quanto previsto dalle disposizioni in materia di autorizzazioni e comunicazioni relative all'acquisto o all'incremento di partecipazioni qualificate, se l'applicazione del bail-in determina l'acquisizione o l'incremento di una partecipazione qualificata ai sensi dell'articolo 19del Testo Unico Bancario in tema di autorizzazioni per le partecipazioni delle banche, le valutazioni ivi previste sono effettuate tempestivamente in modo da non ritardare l'applicazione dello strumento del bail-in, né impedire il conseguimento degli obiettivi della risoluzione. Se non sono state completate le valutazioni previste dall'articolo 19 del Testo Unico Bancario alla data di applicazione del bail-in, si applica l'articolo 41 (Autorizzazioni), commi 3, 4 e 5 del D.Lgs. 180/2015.

All'assunzione di partecipazioni conseguente alla conversione non si applicano:

a) gli articoli 2527 e 2528 del codice civile in tema di società cooperative;

b) gli articoli 106, comma 1 in tema di offerta pubblica d'acquisto totalitaria, e 109, comma 1 in tema di acquisto di concerto, del Testo Unico della Finanza. Tali norme prevedono (art. 106 co. 1) che chiunque, a seguito di acquisti o di maggiorazione dei diritti di voto, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del trenta per cento oppure a disporre di diritti di voto in misura superiore al trenta per cento dei medesimi è tenuto a promuovere un'offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i possessori di titoli sulla totalità dei titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato in loro possesso. A tali obblighi soggiacciono (art. 109 co. 1) anche coloro che agiscono di concerto quando vengano a detenere, a seguito di acquisti effettuati anche da uno solo di essi, una partecipazione complessiva superiore alla predetta percentuale. I medesimi obblighi sussistono in capo a coloro che agiscono di concerto, a seguito di maggiorazione, anche a favore di uno solo di essi, dei diritti di voto, qualora essi vengano a disporre di diritti di voto in misura superiore alle percentuali indicate nell'articolo 106.

c) eventuali limiti di possesso azionario e requisiti di prossimità territoriale previsti da disposizioni legislative o statutarie, ivi compresi i limiti previsti dagli articoli 30 e 34 del Testo Unico Bancario rispettivamente per i soci di banche popolari e per i soci di banche di credito cooperativo.

Nel caso in cui e il bail-in sia stato disposto nei confronti di una banca popolare o di una banca di credito cooperativo, la Banca d'Italia stabilisce il termine entro il quale deve essere ristabilito il rispetto dei limiti di possesso azionario e dei requisiti di prossimità territoriale previsti da disposizioni legislative o statutarie, ai sensi del Testo Unico Bancario. Se il termine decorre inutilmente, la Banca d'Italia dispone la trasformazione in società per azioni ai sensi dell'articolo 48, comma 2 di cui si è già trattato.

I derivati

I derivati sono quei prodotti il cui valore deriva dall'andamento del valore di una attività o dal verificarsi nel futuro di un evento osservabile oggettivamente. L'attività o l'evento di qualsiasi natura o genere costituiscono il “sottostante” del prodotto derivato.

Questi strumenti sono utilizzati, fondamentalmente, per finalità cosiddette di copertura (o anche hedging), speculative o di arbitraggio. Con la finalità di copertura si punta a ridurre il rischio finanziario di un portafoglio già esistente; con la finalità speculativa ci si espone al rischio finalizzato al conseguimento di un profitto; con la finalità di arbitraggio si vuole conseguire un profitto privo di rischio attraverso transazioni combinate sul derivato e sul sottostante guadagnando sulle possibili differenze di valorizzazione.

Il problema più ostico dei prodotti derivati è sempre stato quello della determinazione del loro valore (rectius: della loro stima), posto che il loro valore varia sulla base dell'andamento del sottostante, secondo singole relazioni rappresentate da funzioni matematiche.

Orbene, nel caso di una passività risultante da un prodotto derivato il bail-in è disposto solo al momento del close-out del derivato stesso o successivamente ad esso. A tal fine, salva l'applicazione dell'articolo 49, comma 2 sulle passività eccezionalmente escluse, del tutto o in parte, dall'applicazione del bail-in, la Banca d'Italia dispone che qualsiasi contratto derivato da cui risulti una passività oggetto di bail-in sia sciolto e liquidato per close-out ai sensi dell'articolo 60, comma 1, lettera l) del D.lvo 180/2015 sui poteri generali di risoluzione spettanti alla Banca d'Italia. Tra questi vi è il potere di annullare, se necessario, i titoli di debito emessi dall'ente sottoposto a risoluzione, ad eccezione delle passività garantite di cui all'articolo 49, comma 1, lettera b) e cioè le passività garantite, incluse le obbligazioni bancarie garantite, le passività derivanti da contratti derivati di copertura dei rischi dei crediti e dei titoli ceduti a garanzia delle obbligazioni, nel limite del valore delle attività poste a garanzia delle stesse, nonché le passività nei confronti dell'amministrazione tributaria e degli enti previdenziali, se i relativi crediti sono assistiti da privilegio o altra causa legittima di prelazione.

Se poi le operazioni su derivati sono soggette a un accordo di netting, la Banca d'Italia (o un esperto indipendente da essa nominato) determinano la passività risultante da tali operazioni su base netta conformemente ai termini dell'accordo.

La Banca d'Italia determina il valore delle passività risultanti da derivati secondo:

a) metodologie appropriate per determinare il valore delle classi di derivati, comprese le transazioni soggette ad accordi di netting;

b) principi per stabilire il momento appropriato in cui determinare il valore di una posizione su derivati;

c) metodologie adeguate per confrontare la complessiva distruzione di valore che deriverebbe dal close-out di derivati con l'importo delle perdite che sarebbero sostenute dai loro titolari in un bail-in.

Va precisato che il tasso di conversione compensa adeguatamente il creditore per le perdite subite a seguito della riduzione o della conversione. Se poi la conversione è disposta quando il patrimonio netto del soggetto al quale è applicato il bail-in ha valore positivo, il tasso di conversione è definito in modo da diluire in maniera significativa l'incidenza delle azioni e delle altre partecipazioni esistenti.

La Banca d'Italia può applicare tassi di conversione diversi a categorie di passività aventi posizione diversa nell'ordine di priorità applicabile in sede concorsuale. Se si applicano tassi di conversione diversi, il tasso di conversione applicabile alle passività sovraordinate in tale ordine è maggiore di quello applicabile alle passività subordinate.

Il piano di riorganizzazione aziendale

Se il bail-in è applicato per ricapitalizzare un ente sottoposto a risoluzione il D.Lgs. n. 180/2015 prevede che sia redatto e attuato un piano di riorganizzazione aziendale da uno o più commissari speciali nominati ai sensi dell'articolo 37 (Commissari speciali) o dall'organo di amministrazione dell'ente stesso, se non decaduto. Il piano contiene gli elementi indicati dalla Banca d'Italia con provvedimenti di carattere generale o particolare e ad essa va trasmesso entro un mese dall'applicazione del bail-in. In casi eccezionali il termine può essere prorogato di un mese.

Se poi il bail-in è applicato a due o più componenti di un gruppo e non sono stati incaricati della redazione del piano i commissari speciali, il piano è elaborato dalla capogruppo con riguardo alle banche e alle SIM che continuano a far parte del gruppo anche dopo l'applicazione del bail-in. In questo caso il piano è redatto secondo la procedura prevista per la redazione dei piani di risanamento di gruppo, di cui agli articoli 69 quinquies e 69 sexies del Testo Unico Bancario si cui si dirà più avanti. Quando la Banca d'Italia è l'autorità di risoluzione di gruppo, essa trasmette il piano alle altre autorità di risoluzione interessate e all'ABE.

Entro un mese dalla data di presentazione del piano, la Banca d'Italia, d'intesa con la Banca Centrale Europea quando questa è l'autorità competente, valuta l'adeguatezza del piano a ripristinare la sostenibilità economica a lungo termine dell'ente sottoposto a risoluzione; in caso positivo, approva il piano. In caso contrario, la Banca d'Italia comunica all'organo di amministrazione o ai commissari speciali i propri rilievi e chiede di modificare il piano in modo da tenerne conto.

Entro due settimane dalla ricezione della comunicazione del piano, l'organo di amministrazione o i commissari speciali sottopongono un piano modificato alla Banca d'Italia. Essa lo valuta e, nel termine di una settimana, comunica all'organo di amministrazione o ai commissari speciali la propria decisone. La Banca d'Italia approva il piano modificato se ritiene che le modifiche tengano adeguatamente conto dei rilievi espressi. In caso contrario non approva il piano e formula la richiesta di apportarvi ulteriori modifiche, fissando un termine per adempiere.

L'organo di amministrazione o i commissari speciali attuano il piano approvato dalla Banca d'Italia e presentano alla stessa almeno ogni sei mesi una relazione sui progressi compiuti nell'attuazione dello stesso. Se la Banca d'Italia lo ritiene necessario, d'intesa con la Banca Centrale Europea quando questa è l'autorità competente, l'organo di amministrazione o i commissari speciali rivedono il piano e sottopongono le eventuali revisioni all'approvazione della Banca d'Italia.

Quando è applicabile la disciplina dell'Unione europea in materia di aiuti di Stato, il piano deve essere compatibile con il piano di ristrutturazione che l'ente sottoposto a risoluzione è tenuto a presentare alla Commissione europea. Nel caso in cui il piano di riorganizzazione venga notificato alla Commissione europea sulla base della disciplina della stessa Unione europea in materia di aiuti di Stato, la Banca d'Italia può prorogare il periodo relativo al piano di riorganizzazione aziendale fino a un massimo di due mesi o fino al termine previsto dalla disciplina degli aiuti di Stato, se più breve.

I piani di risanamento di gruppo disciplinati dal testo unico bancario

La capogruppo italiana di un gruppo bancario deve dotarsi di un piano di risanamento di gruppo che individui misure coordinate e coerenti da attuare per sé, per ogni società del gruppo e, se di interesse non trascurabile per il risanamento del gruppo stesso, per le società italiane ed estere incluse nella vigilanza consolidata quali società bancarie, finanziarie e strumentali non comprese in un gruppo bancario, ma controllate dalla persona fisica o giuridica che controlla un gruppo bancario o una singola banca e società che controllano almeno una banca. Non è tenuta a dotarsi di un piano di risanamento di gruppo la capogruppo di un gruppo bancario soggetto a vigilanza consolidata in un altro Stato comunitario, salvo che ciò non sia a essa specificamente richiesto in conformità dell'articolo 69-septies del Testo Unico Bancario in tema di rapporti con le altre autorità e decisioni congiunte sui piani di risanamento.

Il piano di risanamento di gruppo è finalizzato a ripristinare l'equilibrio patrimoniale e finanziario del gruppo bancario nel suo complesso e delle singole banche che ne facciano parte e deve contenere almeno le informazioni richieste da provvedimenti di carattere generale o particolare della Banca d'Italia e da regolamenti della Commissione europea. Ove siano stati conclusi tra le società del gruppo accordi ai sensi del capo 02-I (Sostegno finanziario di gruppo) del Testo Unico Bancario, il piano di risanamento contempla il ricorso al sostegno finanziario di gruppo conformemente ad essi. Inoltre, esso individua i possibili ostacoli all'attuazione delle misure di risanamento, inclusi gli impedimenti di fatto o di diritto all'allocazione tempestiva di fondi propri e al pronto trasferimento di attività nonché al rimborso di passività fra società del gruppo. Il piano di risanamento di gruppo è approvato dall'organo amministrativo della capogruppo e sottoposto alla Banca d'Italia, in conformità dell'articolo 69-septies se il gruppo ha articolazioni in altri Stati comunitari.

La Banca d'Italia trasmette il piano di risanamento di gruppo: a) alle autorità competenti interessate rappresentate nei collegi delle autorità di vigilanza o con le quali sia stato stipulato un accordo di coordinamento e cooperazione; b) alle autorità competenti degli Stati comunitari in cui le banche incluse nel piano abbiano stabilito succursali significative; c) alle autorità di risoluzione delle società controllate incluse nel piano di risanamento di gruppo, nonché all'autorità di risoluzione a livello di gruppo.

Il piano di risanamento di gruppo è riesaminato e, se necessario, aggiornato almeno annualmente o con la maggiore frequenza richiesta dalla Banca d'Italia. Si procede comunque al riesame e all'eventuale aggiornamento del piano in caso di significativo mutamento della struttura giuridica o organizzativa del gruppo o della sua situazione patrimoniale o finanziaria.

Quanto poi alla valutazione dei piani di risanamento, sia di gruppo che individuali, la Banca d'Italia, entro sei mesi dalla presentazione del piano e sentite, per le succursali significative, le autorità competenti degli Stati comunitari in cui esse siano stabilite, ne verifica la completezza e adeguatezza in conformità dei criteri indicati nelle pertinenti disposizioni dell'Unione europea. Il piano di risanamento è trasmesso all'autorità di risoluzione per la formulazione di eventuali raccomandazioni sui profili rilevanti per la risoluzione della banca o del gruppo bancario.

Se all'esito della verifica emergono carenze o impedimenti al conseguimento delle finalità del piano, la Banca d'Italia può, fissando i relativi termini: a) richiedere alla banca o alla capogruppo di presentare un piano modificato; b) indicare modifiche specifiche da apportare al piano; c) ordinare modifiche da apportare all'attività, alla struttura organizzativa o alla forma societaria della banca o del gruppo bancario o ordinare altre misure necessarie per conseguire le finalità del piano. Resta ferma la possibilità di adottare, qualora le circostanze lo richiedano, una o più delle misure previste dagli articoli 53-bis e 67-ter del Testo Unico Bancario sui poteri d'intervento della Banca d'Italia.

Gli effetti del bail-in

La riduzione o la conversione in capitale dei diritti degli azionisti e dei creditori sono pienamente efficaci dal momento individuato ai sensi dell'articolo 32, comma 2del D.Lgs. n. 180/2015 - l'approvazione del Ministro dell'economia e delle finanze è condizione di efficacia del provvedimento. La Banca d'Italia, ricevuta la comunicazione dell'approvazione del Ministro, determina la decorrenza degli effetti del provvedimento, anche in deroga all'articolo 21 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 - indipendentemente dall'esecuzione di qualsiasi adempimento amministrativo o procedurale connesso, ivi inclusi:

a) la modifica di registri, albi o elenchi rilevanti;

b) l'esclusione di azioni o altre partecipazioni o strumenti di debito dalla negoziazione nelle rispettive sedi di negoziazione;

c) l'ammissione di nuove azioni o altre partecipazioni alle negoziazioni in una sede di negoziazione;

d) la riammissione alle negoziazioni in mercati regolamentati o in altri sistemi di negoziazione di eventuali strumenti di debito che sono stati oggetto di riduzione senza il requisito di pubblicare un prospetto.

Gli adempimenti amministrativi e procedurali sono eseguiti anche su iniziativa della Banca d'Italia. Quando una passività è interamente cancellata, gli obblighi a carico dell'ente sottoposto a risoluzione sorti in relazione alla passività sono estinti a tutti gli effetti e il loro adempimento non può essere richiesto nell'ambito di successive procedure relative all'ente sottoposto a risoluzione, né al suo avente causa.

Se invece una passività è ridotta solo parzialmente, lo strumento o il contratto dal quale deriva la passività originaria resta efficace in relazione al debito residuo, salve le modifiche dell'importo degli interessi da pagare conseguenti alla riduzione e alle altre modifiche dei termini contrattuali ai sensi dell'articolo 60, comma 1, lettera i) del D.Lgs. 180/2015. In base a tale norma la Banca d'Italia può modificare la scadenza dei titoli di debito e delle altre passività ammissibili emessi dall'ente sottoposto a risoluzione, può modificare l'importo degli interessi maturati in relazione a questi strumenti e passività e può modificare la data a partire dalla quale gli interessi divengono esigibili, anche sospendendo i relativi pagamenti per un periodo transitorio. Tale potere è escluso per le passività garantite di cui all'articolo 49, comma 1, lettera b) e quindi, oltre che per le passività garantite incluse le obbligazioni bancarie garantite, per le passività derivanti da contratti derivati di copertura dei rischi dei crediti e dei titoli ceduti a garanzia delle obbligazioni, nel limite del valore delle attività poste a garanzia delle stesse, nonché per le passività nei confronti dell'amministrazione tributaria ed enti previdenziali, se i relativi crediti sono assistiti da privilegio o altra causa legittima di prelazione.

Le assemblee delle banche e delle società di cui all'articolo 2 del D.Lgs. n. 180/2015 delegano gli organi di amministrazione a deliberare l'aumento di capitale necessario per consentire, in caso di bail-in, la conversione di passività in azioni computabili nel capitale primario di classe 1. Non si applicano i limiti previsti dall'articolo 2443 (Delega agli amministratori), commi 1 e 2 del codice civile secondo i quali lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell'iscrizione della società nel registro delle imprese. Tale facoltà può prevedere anche l‘adozione delle deliberazioni di cui al quarto e quinto comma dell'articolo 2441 (Diritto di opzione); in questo caso si applica in quanto compatibile il sesto comma dell'articolo 2441 e lo statuto determina i criteri cui gli amministratori devono attenersi. Tale facoltà può essere attribuita anche mediante modificazione dello statuto, per il periodo massimo di cinque anni dalla data della deliberazione.

Non si applicano neppure gli articoli 2438 (Aumento di capitale), comma 1 del codice civile secondo il quale un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate e 2441 (Diritto di opzione) sempre del codice civile e le altre limitazioni previste dalla legge, dai contratti o dallo statuto che possono ostacolare la conversione.

Resta ferma la possibilità per la Banca d'Italia di disporre direttamente l'aumento di capitale, ai sensi dell'articolo 60, comma 1, lettera h) del D.Lgs. 180 del 2015 che gli attribuisce il potere di disporre che l'ente sottoposto a risoluzione o la società che lo controlla emetta nuove azioni, altre partecipazioni o altri strumenti di capitale, compresi strumenti convertibili in capitale.

Clausola contrattuale di riconoscimento del bail-in

Quando una passività soggetta a bail-in è disciplinata dal diritto di uno Stato terzo, le banche o le società includono nel contratto una clausola mediante la quale il creditore riconosce che la passività è assoggettabile a un eventuale bail-in disposto dalla Banca d'Italia e accetta di subirne gli effetti. La clausola si considera in ogni caso inserita di diritto nel contratto, anche in sostituzione di clausole difformi eventualmente apposte dalle parti, senza che sia dovuto alcun indennizzo per la sua mancata previsione. Tale norma si applica alle passività contratte dopo il 1° gennaio 2016 come previsto dall'articolo 106 del D.Lgs. 180/2015. La Banca d'Italia può chiedere all'emittente di fornire un parere legale relativo all'applicabilità e all'efficacia della clausola contrattuale inserita.

Il predetto obbligo di inserimento della clausola contrattuale non si applica se, in base alla legislazione dello Stato terzo o a un trattato concluso con esso, risulta che il bail-in disposto dalla Banca d'Italia produce i suoi effetti sulle passività del creditore. Il bail-in è comunque disposto e determina i suoi effetti in via definitiva anche in caso di assenza o inefficacia della clausola contrattuale.

In conclusione

La logica sottesa al bail-in è che coloro i quali investono secondo un indice di rischio più alto – in parole povere, coloro che rischiano di più e che, quindi, beneficiano dei rendimenti più alti - devono farsi carico per primi delle perdite cui va incontro la banca. Esiste perciò un ordine gerarchico in base al quale solo dopo aver esaurito la categoria degli investitori in prodotti finanziari o in altre forme di investimento di natura finanziaria ad alto rischio è possibile rivolgersi agli altri.

Vengono pertanto sacrificati per primi gli interessi degli azionisti esistenti, con la diminuzione o con l'azzeramento del valore delle loro azioni. Successivamente, dopo aver esaurito la categoria degli azionisti della banca, si interviene su gli altri creditori ed in primo luogo sui possessori di titoli di capitale convertibili in azioni o che è possibile diminuire nel loro valore. A scalare, vengono sacrificati gli interessi dei creditori subordinati, dei creditori chirografari e dei titolari di depositi il cui importo superi i centomila euro.

L'ultimo a pagare è il fondo di garanzia dei depositi il quale viene chiamato al posto dei depositanti protetti (al posto di coloro, cioè, che detengono depositi per importi inferiori a 100.000 euro e che sono espressamente esclusi dal bail-in).

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