La disciplina dell'appalto di lavoro “genuino”, tra profili interpositori e questioni di rito

02 Gennaio 2020

Con specifico riguardo agli appalti c.d. “endoaziendali”, si osserva che essi sono caratterizzati dall'affidamento ad un appaltatore esterno di attività strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente; ebbene, il divieto d'intermediazione opera tutte le volte...
Massime

Con specifico riguardo agli appalti c.d. “endoaziendali”, si osserva che essi sono caratterizzati dall'affidamento ad un appaltatore esterno di attività strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente; ebbene, il divieto d'intermediazione opera tutte le volte in cui l'appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all'appaltatore di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto, ma senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo (cfr. Cass. n. 5648 del 2009). Occorre pertanto di volta in volta procedere ad una dettagliata analisi di tutti gli elementi che caratterizzano il rapporto instaurato tra le parti allo scopo di accertare se l'impresa appaltatrice, assumendo su di sé il rischio economico dell'impresa, operi in condizioni di reale autonomia organizzativa e gestionale rispetto all'impresa committente; se sia provvista di una propria organizzazione d'impresa (cfr., sul punto, anche Trib. Bari ord. n. 53915 del 2018); se in concreto assuma su di sé l'alea economica insita nell'attività produttiva oggetto dell'appalto; infine se i lavoratori impiegati per il raggiungimento di tali risultati siano effettivamente diretti dall'appaltatore ed agiscano alle sue dipendenze (v. Cass. n. 18281 del 2007 e n. 11957 del 2000). L'assenza di quest'ultimo elemento, quindi l'assoggettamento dei dipendenti dello pseudo-appaltatore al potere direttivo e di controllo dell'effettivo utilizzatore delle prestazioni lavorative costituisce, secondo quanto evidenziato in giurisprudenza, uno degli indici principali dell'interposizione e, quindi della non genuinità dell'appalto.

La differenza tra la somministrazione e l'appalto di lavoro, ammesso dal d.lgs. n. 276 del 2003 a date condizioni, risiede nell'effettivo esercizio del potere organizzativo della prestazione lavorativa e nell'organizzazione dei mezzi necessari all'impresa da parte dell'appaltatore, mentre è secondaria la mera sussistenza in capo a questi di un potere organizzativo di tipo amministrativo, come ad esempio in tema di ferie o permessi (cfr. Cass. n. 3178 del 2017, in motivazione). Anche nel regime di cui al d.lgs. n. 276 del 2003, così come già in quello di cui alla l. n. 1369 del 1960, per quanto la circostanza che il personale dell'appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell'appaltatore sia un indice dell'accordo fraudolento, ai fini della dimostrazione della sussistenza di quest'ultimo è necessario che dette disposizioni sono riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro anche in relazione alle effettive modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative (cfr. Cass. n. 15615 del 2011 e n. 9139 del 2018).

Non pare possa ipotizzarsi un centro unico di imputazione del rapporto di lavoro, trattandosi di fattispecie la quale postula che il collegamento economico-funzionale tra imprese sia tale da comportare l'utilizzazione contemporanea e indistinta della prestazione lavorativa da parte di diverse società (cfr. ex plurimis Cass. n. 7704 del 2018).

Nel rito speciale previsto dalla l. n. 92 del 2012, rientra nell'ambito di applicazione di cui all'art. 1, comma 47, della citata legge anche la domanda proposta nei confronti di un soggetto diverso dal formale datore di lavoro, di cui si chiede di accertare la effettiva titolarità del rapporto, dovendo il giudice individuare la fattispecie secondo il canone della prospettazione, con il solo limite di quelle artificiose, sicché, una volta azionata dal lavoratore una impugnativa di licenziamento postulando l'applicabilità delle tutele previste dall'art. 18, St. lav., il procedimento speciale deve trovare ingresso a prescindere dalla fondatezza delle allegazioni, senza che la veste formale assunta dalle relazioni giuridiche tra le parti ne possa precludere l'accesso.

Il caso

Nel caso in esame un operaio, assunto in qualità di addetto alla movimentazione merci presso i capannoni industriali di proprietà di altra società, proponeva ricorso ex art. 1, comma 47 ss., l. n. 92 del 2012, per impugnare il licenziamento comminatogli dalla datrice di lavoro, deducendo, per un verso, la fittizietà dei rapporti di lavoro intercorsi con le società cooperative succedutesi nella gestione del magazzino ove egli prestava la propria attività (e dunque invocando la ricorrenza di un appalto “non genuino” tra committente e cooperative, ovvero la somministrazione irregolare o fraudolenta di manodopera ovvero ancora l'esistenza di un unico centro di imputazione del rapporto lavorativo) con conseguente invalidità della risoluzione intimata da soggetto diverso dal reale datore; ed invocando, per altro verso ed in via gradata, l'illegittimità della decisione non conservativa del rapporto comminatagli, per l'insussistenza della giusta causa di licenziamento (in uno ad ulteriori subordinate stigmatizzazioni inerenti l'intempestività della sanzione, piuttosto che la non proporzionalità della stessa, l'omessa audizione o l'intervenuta intimazione durante il periodo di sospensione).

La questione

La decisione in esame, rappresenta davvero un importante coacervo di spunti di matrice giuslavoristica, in quanto plurime e tutte oltremodo rilevanti appaiono le questioni giuridiche sottese all'adozione della pronuncia in commento.

Il Tribunale di Bari, invero, dopo aver vagliato preliminarmente la fondatezza delle avanzate eccezioni in merito alla contestata competenza del Giudice del lavoro ed all'ammissibilità del ricorso al c.d. Rito Fornero per le ipotesi contestatorie inerenti la qualificazione del rapporto quale antecedente logico rispetto alla formale impugnativa di licenziamento, si concentra sul tema dell'appalto non genuino e sulla sostanziale diversificazione di tale istituto dalle “confinanti” tematiche della somministrazione fraudolenta di manodopera e dell'unicità del centro di imputazione degli interessi, quali forme interpositorie che realizzano specifici fenomeni di sfasatura, più o meno lecita, nella titolarità e configurazione dei rapporti di lavoro.

La soluzione giuridica

In prima battuta il Tribunale barese, dopo aver agevolmente rigettato l'eccezione preliminare di incompetenza sollevata dalle parti resistenti (le quali contestavano l'attrazione della vicenda al Giudice del lavoro, deducendone la spettanza alla Sezione specializzata in tema di imprese a norma dell'art. 3, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 168 del 2003, come modificato dal d.l. n. 1 del 2012) sul presupposto dell'intervenuta limitazione del giudizio alla mera impugnativa del comminato licenziamento con esclusione di qualsivoglia questione in merito all'illegittimità della delibera di esclusione del socio, ha ritenuto di dover rigettare anche l'eccezione di inammissibilità del ricorso in quanto proposto nelle forme del rito specifico di cui all'art. 1 della l. n. 92 del 2012.

Ad avviso del Giudice barese, invero, la questione relativa “alla qualificazione del rapporto” (nella fattispecie relativa alla denuncia di sussistenza di un appalto “non genuino”, ovvero di una interposizione fittizia di manodopera) si pone come antecedente logico necessario rispetto all'impugnativa di licenziamento, sicché rientra nell'ambito applicativo dell'art. 18, l. n. 300 del 1970, nuova formulazione e, pertanto, ai sensi del combinato disposto tra i commi 47 e 67 dell'art. 1, l. n. 92 del 2012, deve essere trattata con le forme e con le modalità del nuovo rito prescritte dall'art. 1, comma 48, l. n. 92 del 2012.

Rammenta, infatti, l'estensore della pronuncia in commento che, per costante giurisprudenza di merito e legittimità «Nel rito speciale previsto dalla l. n. 92 del 2012, rientra nell'ambito di applicazione di cui all'art. 1, comma 47, della citata legge anche la domanda proposta nei confronti di un soggetto diverso dal formale datore di lavoro, di cui si chiede di accertare la effettiva titolarità del rapporto, dovendo il giudice individuare la fattispecie secondo il canone della prospettazione, con il solo limite di quelle artificiose, sicché, una volta azionata dal lavoratore una impugnativa di licenziamento postulando l'applicabilità delle tutele previste dall'art. 18 dello Statuto, il procedimento speciale deve trovare ingresso a prescindere dalla fondatezza delle allegazioni, senza che la veste formale assunta dalle relazioni giuridiche tra le parti ne possa precludere l'accesso»

Così passando a trattare del merito della vicenda, il Giudice del lavoro del Tribunale di Bari deduce la non ravvisabilità, nella fattispecie posta al suo vaglio, né di una ipotesi di somministrazione irregolare (non essendo intercorso tra la committente e le diverse cooperative alcun contratto di somministrazione, sicché non potrebbe ipotizzarsi l'esistenza di un rapporto che esorbiti i limiti fissati dagli artt. 20 e 21 del d.lgs. n. 276 del 2003), né dell'esistenza di un centro unico di imputazione del rapporto di lavoro (trattandosi di fattispecie la quale postula che il collegamento economico-funzionale tra imprese sia tale da comportare l'utilizzazione contemporanea e indistinta della prestazione lavorativa da parte di diverse società, mentre nella specie il ricorrente non deduce di aver lavorato in contemporanea a favore di più soggetti in apparenza distinti, bensì di aver lavorato soltanto per il preteso committente, pur se formalmente assunto da altri), risultando la fattispecie descritta in ricorso propriamente riconducibile al fenomeno dell'appalto non genuino ed, in particolare, del c.d. appalto endoaziendale, la cui caratteristica peculiare è data dal fatto che l'esecuzione dell'appalto avviene all'interno dei luoghi di svolgimento dell'attività del committente.

Senonché, secondo il Giudicante, dall'istruttoria giudiziale non solo sarebbe emerso che le varie cooperative avevano assunto il rischio economico dell'impresa e avevano operato con sostanziale autonomia organizzativa e gestionale rispetto alla committente, ma, soprattutto, non sarebbe emerso alcun assoggettamento del ricorrente al potere direttivo e di controllo dei dipendenti della società committente (pretesa “utilizzatrice” delle sue prestazioni lavorative), dato assolutamente sintomatico della natura fraudolenta dell'appalto, in quanto la sottoposizione al potere direttivo e di controllo del committente è significativo del fatto che questi e non l'appaltatore può essere considerato l'effettivo datore di lavoro dei dipendenti del secondo.

Su tali presupposti, dunque, il Tribunale barese ha ritenuto di non poter condividere il primo motivo di impugnativa attorea, in quanto ancorata all'assunto per cui il licenziamento sarebbe stato intimato al lavoratore da soggetto diverso dal reale datore di lavoro, in ragione della stigmatizzata fittizietà dei rapporti di lavoro intercorsi tra il ricorrente e le società cooperative succedutesi nella gestione del magazzino della committente, illegittimità purtroppo non emersa in sede di causa.

Così respinto il primo profilo di censura dell'operata risoluzione datoriale, l'estensore della pronuncia in commento ha evidenziato la ricorrenza, nella fattispecie in esame, della giusta causa di licenziamento, sottolineando come la "gravità" della sanzione irrogata al ricorrente troverebbe la propria giustificazione nelle caratteristiche del comportamento di insubordinazione da questi tenuto, considerato anche con riferimento alle sue pregresse mancanze e tale da ledere irrimediabilmente il legame fiduciario con l'azienda resistente.

Il Giudicante, infatti, ricorda come “l'esercizio del diritto di critica da parte del lavoratore nei confronti del datore di lavoro deve avvenire nel rispetto dei limiti di continenza formale, il cui superamento integra comportamento idoneo a ledere definitivamente la fiducia che è alla base del rapporto di lavoro e può costituire giusta causa di licenziamento” posto che “Tale comportamento, oltre a contravvenire alle esigenze di tutela della persona umana di cui all'art. 2, Cost., può essere di per sé suscettibile di arrecare pregiudizio all'organizzazione aziendale, dal momento che l'efficienza di quest'ultima riposa in ultima analisi sull'autorevolezza di cui godono i suoi dirigenti e quadri intermedi e tale autorevolezza non può non risentire un pregiudizio allorché il lavoratore, con toni ingiuriosi, attribuisca loro qualità manifestamente disonorevoli”.

Per tali ragioni, il Tribunale di bari conclude riconoscendo “legittimo e proporzionato ai fatti il licenziamento” e disponendo, pertanto, come “Sulla scorta delle considerazioni innanzi rassegnate, la domanda va rigettata. Le predette argomentazioni sono dirimenti ed assorbono ulteriori questioni in fatto o in diritto eventualmente contestate tra le parti”.

Osservazioni

La pronuncia in commento ha senza dubbio il merito di offrire una “panciuta” disamina di alcune fondamentali tematiche ed istituti di assoluta rilevanza giuslavoristica, che vengono gradatamente analizzati in un apprezzabile alternanza di considerazioni giuridiche e giurisprudenziali, articolate su profili di merito e di rito di primario spessore.

Dovendo purtroppo prescindere, per ovvie ragioni di contenimento della trattazione, dalle pur importanti ed accattivanti osservazioni in merito alla riconosciuta utilizzabilità del rito speciale previsto dalla l. n. 92 del 2012 per le ipotesi di preventiva stigmatizzazione della concreta qualificazione, anche formale, del rapporto di lavoro (in quanto costituente antecedente logico necessario rispetto all'impugnativa di licenziamento) ovvero quelle afferenti la legittimità del licenziamento sotto il profilo della sussistenza della giusta causa e del rispetto dei principi di proporzionalità e tempestività, il presente intervento di commento vuole concentrarsi sul profilo della caratterizzazione sostanziale delle diverse forme di esternalizzazione dell'attività produttiva garantite dal nostro ordinamento giuridico, che comportino un meccanismo interpositorio di manodopera ovvero una sfasatura di titolarità dei rapporti di lavoro.

Come è noto, invero, nel mutevole contesto economico del mondo globalizzato, sempre più spesso le aziende si affidano allo strumento della flessibilità produttiva per garantire una riduzione dei costi e beneficiare di nuovi modelli di organizzazione del lavoro, finanche optando per importanti fenomeni di outsourcing di cospicue partizioni del ciclo produttivo.

A partire dalla l. n. 196 del 1997 contenente “Norme in materia di promozione dell'occupazione“ (ma meglio nota come Pacchetto Treu) e dal d.lgs. n. 276 del 2003 rubricata “Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla l. 14 febbraio 2003, n. 30“ (meglio nota come Riforma Biagi), infatti, locuzioni quali “somministrazione di lavoro” ed “appalto di lavoro” sono entrate nel nostro ordinamento giuridico e nello stesso linguaggio comune, quali forme legali di flessibilità lavorativa, accomunate dalla sostanziale assegnazione del prestatore di lavoro subordinato ad un sito produttivo che non fa parte dell'organizzazione d'impresa datoriale e/o dall'assoggettamento del lavoratore all'eterodirezione di un soggetto diverso dal titolare del rapporto di lavoro.

Va però sin da subito ricordato come una tale articolazione triangolare o bicefala del rapporto di lavoro fosse in passato apertamente vietata dall'ordinamento, se solo si considera che, ad esempio, la l. n. 1369 del 1960 sanzionava espressamente la cosiddetta fornitura di manodopera, in quanto ritenuta inammissibilmente foriera di comportamenti fraudolenti ed elusivi da parte dei datori di lavoro, i quali, spogliandosi delle proprie responsabilità giuridiche ed economiche in favore di compiacenti sodali privi di garanzie e solvibilità, riuscivano a lucrare in termini di costi ed oneri mediante una interposizione fittizia di manodopera.

Ma il legislatore nostrano, sulla scorta dell'esperienza d'oltralpe, ha inteso progressivamente superare gli ostacoli frapposti al decentramento funzionale della segmentazione produttiva, fino all'ammettere pieno diritto d'asilo nell'ordinamento a tipiche figure interpositorie e/o di attualizzazione dell'interesse datoriale alla flessibilizzazione lavorativa, quali l'appalto di lavoro genuino e la somministrazione di manodopera, se pur non sempre agevole risulta essere la concreta indicazione dei corretti criteri di distinguo tra le varie articolazioni, lecite e illecite, di tali strumenti operativi normativamente validati.

In pillole e senza presunzione di completezza, può al riguardo rilevarsi come il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'art. 1655 del c.c., si distingua dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, per l'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.

Dunque, mentre attraverso il contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro secondo lo schema dell'obbligazione di risultato; nel contratto di somministrazione, al contrario, l'agenzia invia in missione dei lavoratori, che svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore, secondo lo schema dell'obbligazione di mezzi, con la primaria conseguenza che, in genere, mentre nel contratto di appalto i lavoratori restano nella disponibilità della società appaltatrice, la quale ne cura la direzione ed il controllo, nella somministrazione è invece l'utilizzatore che dispone dei lavoratori, impartendo loro le direttive da eseguire.

Del resto, lo stesso Ministero del Lavoro, con circolare n. 5 del 2011 ha da tempo evidenziato la distinzione tra i due fenomeni interpositori, sancendo che l'appalto ha per oggetto un «fare», giacché l'appaltatore fornisce al committente un'opera o un servizio da realizzare tramite la propria organizzazione di uomini e mezzi, assumendosi il rischio d'impresa; mentre la somministrazione di lavoro ha invece per oggetto un «dare», in quanto il somministratore si limita a fornire a un terzo forza-lavoro da lui assunta, affinché questi ne utilizzi la prestazione secondo le proprie necessità, adattandole al proprio sistema organizzativo.

Appare, dunque, evidente come la natura di un affidamento vada indagata in concreto, esaminando gli elementi che caratterizzano il singolo rapporto contrattuale, tenendo presenti i tratti distintivi che connotano in modo tipico il contratto di appalto e valgono a distinguerlo dalla somministrazione di personale, così da delineare il perimetro di liceità all'interno del quale è consentito agli operatori economici di muoversi e smascherare, al contempo, le inammissibili ipotesi di interposizione illecita di manodopera, ricorrenti per i casi in cui lo pseudo-appaltatore si limiti a mettere a disposizione dello pseudo-committente le mere prestazioni lavorative dei propri dipendenti.

Ed in questo contesto di operazioni interpositorie, si colloca a pieno titolo finanche la figura del centro di imputazione unitario del rapporto di lavoro, siccome anch'essa caratterizzata dalla sussistenza di una sfasatura tra il piano formale dell'apparente titolarità del rapporto in capo ad un soggetto giuridico ed il piano sostanziale della simultanea titolarità del rapporto in capo a una pluralità di soggetti indicati come effettivi datori.

Sebbene, invero, il gruppo di imprese non venga considerato di per sé, dal nostro ordinamento, un fenomeno rilevante in chiave di soggettività, posto che “l'appartenenza dell'impresa a un gruppo economico e societario non ha alcuna efficacia unificante”, l'elaborazione evolutiva giurisprudenziale intervenuta in materia ha nondimeno evidenziato come, a determinate condizioni, si possa giudizialmente superare il diaframma societario, individuando l'effettivo datore di lavoro che prescinde dalla scomposizione delle personalità giuridiche delle singole imprese ed a cui riconnettere la piena titolarità del rapporto lavorativo, in considerazione del perseguimento di una finalità in fraudem legis.

Appare, allora, evidente come la relazione fra le imprese che può condurre a tale esito applicativo non sia unica, bensì declinabile in varie forme, che spaziano dal fenomeno dell'eccedenza nel controllo esercitato da una società (in posizione di capogruppo) rispetto al paradigma codicistico della direzione e del coordinamento (cui consegue la costituzione del rapporto di lavoro in capo ad un centro unitario rappresentato dalla capogruppo con la società controllata) ad operatività in cui il rapporto fra le diverse persone giuridiche risulti non di controllo ma di equi-ordinazione, e nondimeno appaiano evidenti “indici semantici di codatorialità” di conio giurisprudenziale.

Sarà allora possibile riconoscere l'esistenza di un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro tutte le volte in cui, nella vicenda lavorativa rimessa al vaglio dell'autorità giudiziaria, emergano profili di: unicità della struttura amministrativa, di stretta connessione funzionale fra le imprese e correlativo interesse comune, di coordinamento tecnico-amministrativo finanziario, di utilizzazione contemporanea delle prestazioni lavorative da parte delle varie società titolari di distinte imprese, tali da consentire al Giudice del lavoro una vera e propria operazione di piercing the corporate veil, così da consentire l'individuazione giudiziale di una persona giuridica unitaria e autonoma dietro il paravento di tante distinte legalentity.

Ed allora, è proprio facendo applicazione dei profili ed arresti giurisprudenziali sin qui sintetizzati, che il Tribunale di Bari ha ritenuto di poter addivenire alla soluzione decisionale sopra evidenziata, rilevando la non ravvisabilità, nella fattispecie posta al suo vaglio, né di una ipotesi di somministrazione irregolare (non essendo intercorso tra la committente e le diverse cooperative alcun contratto di tal fatta, sicché non potrebbe di certo ipotizzarsi l'esistenza di un rapporto triangolare tipico della disciplina de qua), né dell'esistenza di un centro unico di imputazione del rapporto di lavoro (non avendo il ricorrente dedotto di aver lavorato in contemporanea a favore di più soggetti in apparenza distinti, bensì di aver lavorato soltanto per il preteso committente, pur se formalmente assunto da altri) e nemmeno di un fenomeno interpositorio riconducibile alla sussistenza di un appalto non genuino, posto che dall'istruttoria giudiziale non solo sarebbe emerso che le varie cooperative avevano assunto il rischio economico dell'impresa e avevano operato con sostanziale autonomia organizzativa e gestionale rispetto alla committente, ma, soprattutto, non sarebbe emerso alcun assoggettamento del ricorrente al potere direttivo e di controllo dei dipendenti della società committente (pretesa “utilizzatrice” delle sue prestazioni lavorative), dato assolutamente sintomatico della natura fraudolenta dell'appalto di lavoro altrimenti legittimo.