Il Giudice di legittimità alle prese con le nuove norme in tema di responsabilità degli amministratori e liquidazione del danno

È ammissibile la liquidazione del danno in via equitativa, sia nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l'attivo liquidato in sede fallimentare sia con ricorso al criterio presuntivo della “differenza dei netti patrimoniali”, in presenza degli stessi presupposti e nell'impossibilità di una ricostruzione analitica per l'incompletezza dei dati contabili o la notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento.

La questione ha tratto origine dal pronunciamento del Tribunale di Marsala, il quale ha accolto l'azione risarcitoria ex art. 146 l. fall. proposta dalla curatela del fallimento per mala gestio nei confronti dell'ex amministratore unico, poi deceduto (il quale a seguito dell'ispezione aveva già rivestito le cariche di commissario straordinario e amministratore delegato) e per omesso controllo nei confronti di tre sindaci.

La decisione è stata parzialmente riformata dalla Corte d'appello di Palermo, che, in accoglimento degli appelli principale e incidentale proposti dai sindaci, ha respinto la domanda nei loro confronti per difetto di prova del danno e del nesso di causalità, non essendo possibile individuare uno “specifico e determinato depauperamento del patrimonio aziendale ragionevolmente imputabile all'amministratore e, quindi, ai sindaci” (vedi, nello specifico, p. 2, § 2 della sentenza in commento).

Avverso la sentenza della corte di merito, la curatela ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo, cui i sindaci hanno resistito con controricorso, proponendo a loro volta un motivo di ricorso incidentale condizionato.

Con il ricorso principale, la curatela ha denunziato il vizio di “violazione e falsa applicazione dell'art. 2407 c.c. in relazione all'art. 2394 c.c. Violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c.” (per una maggiore contezza del motivo di ricorso, si veda la sentenza, specie p. 3, § 4). La curatela ha lamentato che, dopo aver dato atto degli accertamenti del tribunale (anche sulla scorta di c.t.u. e della relazione degli ispettori) circa la tenuta incompleta e irregolare delle scritture contabili, l'aggravamento del dissesto con occultamento delle perdite e l'esercizio di attività estranee all'oggetto sociale (con compimento di atti di gestione contrari alla legge, allo statuto e ai creditori, oltre che in conflitto di interessi con la stessa società), la Corte d'appello ha negato la sussistenza della responsabilità solidale omissiva dei sindaci ex art. 2407 c.c., in relazione alle condotte illecite poste in essere dall'amministratore unico, per difetto del nesso di causalità con il danno prodotto, trascurando però una serie di fatti decisivi ampiamenti provati, quali, per un verso, l'assoluta mancanza di rilievi critici o iniziative dei sindaci a fronte di una situazione di insolvenza risalente ad aprile 1991 (come emersa dall'ispezione governativa) e, per altro verso, la limitazione riduttiva del danno ai soli oneri finanziari maturati – peraltro con gravi errori giuridici in punto di interessi sui crediti ipotecari e interessi anatocistici – senza considerare la documentazione prodotta attestante l'esistenza di componenti diverse dagli interessi (ad es. debiti erariali e previdenziali) e la riconducibilità delle ingenti perdite e dell'aggravamento dei costi alle condotte gestionali illecite dell'amministratore. Di qui la totale legittimità della valutazione equitativa del danno adottata dal tribunale, con riferimento al noto “criterio differenziale dei netti patrimoniali” (la sentenza se ne occupa specificamente a p. 3, § 4).

Per la Suprema Corte, la censura prospettata, complessivamente considerata in base al suo effettivo tenore, ha superato i rilievi di inammissibilità sollevati nel controricorso e ha meritato accoglimento.

La Suprema Corte, nel prendere in esame la questione, ha affermato che la Corte territoriale, dopo aver confermato la mala gestio nei limiti già circoscritti dal tribunale, ha ritenuto “astrattamente configurabile una responsabilità omissiva dei sindaci, in relazione alle condotte illecite poste in essere dall'amministratore unico” (vedi p. 4, § 6 della sentenza) e ha ricordato che “il criterio equitativo di quantificazione del danno c.d. differenziale dei netti patrimoniali trova utilizzo specie in presenza di situazioni di prosecuzione dell'attività di impresa per un periodo di tempo considerevole, con conseguente difficoltà di ricostruire ex post le singole operazioni non conservative e di collegare ad esse un danno al netto dell'eventuale ricavo” (vedi p. 4, § 6 della sentenza) ha limitato la valutazione del danno da “aggravamento del dissesto” agli oneri finanziari derivanti dalla “capitalizzazione trimestrale degli interessi bancari”, in forza di clausole che anni dopo la giurisprudenza avrebbe qualificato nulle, nonché alla maturazione degli interessi ipotecari sugli immobili della cooperativa, per trarne, in maniera superficiale, la conseguenza che “nel determinare la differenza tra i patrimoni netti, non poteva tenersi conto delle somme non dovute e di tutti quegli oneri che sarebbero comunque maturati anche nel caso di pronta e tempestiva dichiarazione di fallimento”, “poiché gli oneri per capitalizzazione degli interessi bancari a debito non dovevano essere, comunque, riconosciuti e la declaratoria di fallimento non avrebbe escluso il maturare di interessi con riferimento ai crediti ipotecari, oneri ineliminabili (in quanto tali non imputabili a titolo di danno” (si veda p. 4 § 6 della sentenza).

La conclusione alla quale è prevenuta la corte di merito, ha affermato la Suprema Corte, oltre ad essere riduttiva [la S.C. ha evidenziato ancora come l'operato della corte del merito in relazione agli ulteriori fatti decisivi segnalati in ricorso sia stato approssimativo (ove, oltre agli artifizi contabili non menzionati nella sentenza impugnata, si valorizza il fatto che nonostante dall'ispezione del 1991 fosse emersa l'insolvenza, l'attività della cooperativa era proseguita sino al 1994, con raddoppio delle perdite e dismissione degli attivi)], è anche erronea, poiché non ha tenuto conto della disciplina degli interessi ipotecari (la S.C., in relazione agli interessi ipotecari, ha specificato che la loro disciplina è dettata dall'art. 54, comma 3, legge fall., che rinvia, a sua volta, all'art. 2855 cod. civ.. La Corte, pertanto, nel caso di specie, ha ribadito che vi sia error in iudicando anche in relazione alla quantificazione del danno risarcibile ex art. 146 l. fall).

La sentenza impugnata è stata cassata con rinvio, non solo per le ragioni già esposte supra, quanto piuttosto per le considerazioni e le argomentazioni che si articoleranno di seguito.

Preliminarmente va presa in considerazione la Relazione illustrativa al nuovo CCII, in merito alla responsabilità degli amministratori (art. 378 D.Lgs. n. 14/2019), secondo la quale “l'articolo menzionato dispone l'inserimento del comma 6 nell'articolo 2476 c.c. e del comma 3 nell'articolo 2486 c.c.”.

Con la prima disposizione (il nuovo art. 2476 c.c., co. 6, c.c. stabilisce che “essi (gli amministratori) rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale”. Vedi, sul punto, A. PISANO, Responsabilità amministratori s.r.l.: modifiche al codice civile, in FiscalFocus, 29 aprile 2019, 1-3), prosegue la Relazione, “si responsabilizzano maggiormente gli amministratori rispetto agli obblighi di conservazione del patrimonio sociale, in quanto si prevede espressamente che essi rispondono verso i creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti” (vedi, a tal proposito, A. PISANO, op. cit., p. 1, laddove l'autrice ritiene che “l'azione di responsabilità possa essere promossa anche da un solo creditore della società, così come può essere promossa anche da un singolo socio ai sensi del 3° comma dell'art. 2476 c.c. Questo si desume perché la nuova norma non specifica un numero minimo di creditori o un ammontare minimo dei crediti da essi rappresentati”). A tale riguardo, è d'uopo ricordare che anche gli amministratori di s.r.l. possono rispondere verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale, circostanza ad oggi avallata dalla giurisprudenza prevalente (si ricava, ad esempio, implicitamente dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 1641/2017 della Cassazione l'ammissibilità dell'azione dei creditori sociali nelle s.r.l.), ma prevista dal codice civile, espressamente, esclusivamente per gli amministratori di s.p.a. (cfr. art. 2394, commi 1 e 2, c.c.).

Viene, inoltre, chiarito a riguardo (anche in questo caso con norma in tutto e per tutto assimilata alle s.p.a. ex art. 2394, co. 3, c.c.), che la rinuncia all'azione da parte della società (si discorre, in tale ipotesi, di azione sociale) non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori.

La seconda (nuovo art. 2486, co. 3, c.c.. Vedi, in tema, L. DE ANGELIS, Nuovi poteri e doveri per amministratori e sindaci, in Diritto e Fisco, 15 febbraio 2019, 27; L. CASTELLI, S. MONTI, Il nuovo art. 2486, comma 3, c.c.: background, profili di continuità e di innovazione, impatto processuale, in il Societario, 14 ottobre 2019, laddove si analizzano i profili di continuità e di innovazione della novella e se ne prospetta il possibile impatto sui giudizi pendenti al 16 marzo 2019, ossia dalla data di entrata in vigore, e successivamente instaurati), come richiesto dalla legge delega, invece, “introduce un criterio di liquidazione dei danni conseguenti all'inosservanza dell'obbligo di gestire la società, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, al solo fine di preservare integrità e valore del patrimonio. La norma si fa carico di risolvere, anche in funzione deflattiva, il contrasto giurisprudenziale esistente in materia e l'obiettiva difficoltà di quantificare il danno in tutti i casi, nella pratica molto frequenti, in cui mancano le scritture contabili o le stesse sono state tenute in modo irregolare”.

Di ciò si è occupata la sentenza in commento (vedi pp. 5-6, § 7.2 della sentenza), la quale ha ricordato, per completezza, che i criteri sulla quantificazione del danno sono stati da ultimo recepiti ed anzi ampliati dal CCII, il cui art. 378, co. 2 ha aggiunto proprio nell'art. 2486 c.c. un terzo comma in base al quale “quando è accertata la responsabilità degli amministratori, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura, e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all'articolo 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell'irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura”.

La Relazione continua sottolineando che “la norma riguarda tutte le azioni di responsabilità, anche quando siano state promosse senza che si sia aperta una procedura concorsuale; per le stesse ragioni il criterio di liquidazione del danno deve trovare applicazione in caso di apertura di qualsiasi procedura regolata dal codice della crisi e dell'insolvenza. La legge n. 155/2017 sul punto (art. 14, comma 1, lettera e), non limita l'operatività della delega alle sole procedure concorsuali, ma impone semplicemente di disciplinare i criteri di quantificazione del danno risarcibile nei casi disciplinati dall'art. 2486 c.c.”.

La sentenza in commento ha dato l'occasione, dunque, di focalizzare l'attenzione su di un tema molto rilevante, ritornato alla ribalta all'indomani dell'entrata in vigore del nuovo Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (CCII), ovvero il criterio di quantificazione del danno derivante da accertata responsabilità degli amministratori o dei sindaci. La Corte di legittimità, infatti, nella sentenza (si veda, più nello specifico, l'argomentazione che fa la Corte a p. 5, § 7.1 della sentenza) ha chiarito che la sua stessa giurisprudenza ha già ritenuto ammissibile la liquidazione del danno in via equitativa, sia nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l'attivo liquidato in sede fallimentare [(…) qualora il ricorso a tale parametro, sottolinea la Corte, si palesi, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile, purché l'attore abbia allegato inadempimenti dell'amministratore astrattamente idonei a porsi quali cause del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore medesimo (…). Vedi, fra tutti, Cass. civ., sez. I, 1 febbraio 2018 n. 2500; Cass. civ., Sez. U, n. 9100/2015)] sia con ricorso al criterio presuntivo della “differenza dei netti patrimoniali”, in presenza degli stessi presupposti e nell'impossibilità di una ricostruzione analitica per l'incompletezza dei dati contabili o la notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento (vedi, in tal senso, Cass. civ., sez. I, n. 9983/2017).

Sulla scia della sentenza in commento, come già anticipato con le parole della Relazione illustrativa, va ricordato che il nuovo Codice interviene anche sui soci amministratori delle s.r.l. con l'introduzione dell'art. 377, infatti, la responsabilità degli amministratori della società a responsabilità limitata cambia e viene anche previsto un criterio di liquidazione dei danni in conseguenza dell'inosservanza dell'obbligo di gestire la società (F. BRIZZI, La mala gestio degli amministratori in prossimità dello stato di insolvenza e la quantificazione del danno risarcibile, in Giust. civ., 2009, 2441).

La norma regola, infine, l'ipotesi in cui, mancando o non essendo state tenute regolarmente le scritture contabili (per una maggiore ricostruzione della questione, soprattutto a livello giurisprudenziale, si tenga conto della sentenza a Sezioni Unite n. 9100/2015, secondo la quale “nell'azione di responsabilità promossa dal curatore a norma dell'art. 146, secondo comma, legge fall., la mancata (o irregolare) tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all'amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l'attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, sempreché il ricorso ad esso sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile e, comunque, l'attore abbia allegato un inadempimento dell'amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore medesimo”), risulti ardua l'adozione del criterio di liquidazione dei danni. In tale ipotesi, in difetto della possibilità di accertare i patrimoni netti (A. PATTI, La determinazione del danno risarcibile nell'azione di responsabilità per la perdita del capitale sociale: quale criterio? in Altalex, 2013, 172 ss., che predilige, per la liquidazione del danno, il criterio differenziale dei cd. “netti patrimoniali rettificato” con applicazione del principio contabile OIC. Per un approfondimento, in funzione di una valutazione del patrimonio netto, più corrispondente ai dati di realtà in ordine al criterio di valutazione, a date iniziale e finale, a valori di liquidazione e pertanto delle attività non più a costo storico, ma di realizzo per stralcio, al netto degli oneri e delle passività a valore di estinzione, al lordo di eventuali oneri, con appostamento di un fondo per costi e oneri di liquidazione (G. VERNA, La determinazione del danno causato dagli amministratori che continuano l'impresa dopo la perdita del capitale, in Le Società, 2011, p. 37, particolarmente 43 ss.), l'entità del danno sarà determinata dalla differenza fra l'attivo e il passivo accertati nella liquidazione giudiziale (A. PISANO, op. cit., 3).

Volendo fare una sintesi, si può dire che le principali novità per il consiglio di amministrazione sono le seguenti: sia gli amministratori delle società personali(le società personali possono operare indifferentemente in modalità disgiuntiva, congiunta e mista) sia quelli delle società di capitali, devono adoperarsi(si ricorda già dal 16 marzo 2019) per istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura ed alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale (L. DE ANGELIS, op. cit., 27). Tale assetto consentirà agli amministratori di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento(vedi il procedimento di composizione assistita dall'Ocri in primo luogo e altri strumenti concorsuali in seconda istanza) per l'eventuale superamento della crisi.

È d'uopo ricordare che, in merito ai sindaci e i revisori (M. POLLIO, S.r.l., Organi di controllo subito, in Diritto & Fisco, 31), questi devono essere nominati anche in s.r.l. medio piccole ai sensi del novellato art. 2477 c.c. Ne viene previsto un obbligo specifico di attivazione nei casi di esistenza di fondati indizi di crisi. Essi (ovviamente ciascuno nell'ambito delle proprie funzioni) devono attivare la procedura d'allerta prima nei confronti del c.d.a. e, nel caso di inerzia di quest'ultimo, dell'Ocri (cfr. art. 14 del nuovo Codice). Nel caso in cui vi sia la mancata attivazione della procedura, da questa potranno originare specifiche responsabilità, civili e penali, sull'organo di controllo e sul revisore.

L'aspetto di rilievo, alla luce di quanto esposto fin qui e da quanto dedotto dalla Suprema Corte, è rappresentato senz'altro dall'art. 378 del Codice che riscrive, per certi versi, ed integra, per altri, le disposizioni in materia di responsabilità degli amministratori (R. RORDORF, Doveri e responsabilità degli amministratori di società di capitali in crisi, in Società, 2013, 669; G. BOZZA, Diligenza e responsabilità degli amministratori di società in crisi, in Altalex, 2014, pp. 1098-1099; R. RORDORF, La responsabilità degli amministratori di s.p.a. per operazioni successive alla perdita del capitale, in Società, 2009, 279 ss.; M. MOZZARELLI, Attività di direzione e coordinamento e (insussistenza di) responsabilità per i debiti della controllata, in Altalex, 2016,. 468, in nota di commento a Cass. 12 giugno 2015, n. 12254, ivi, 2016, 462; G. LO CASCIO, La nuova legge delega sulle procedure concorsuali tra diritto ed economia, in Altalex, 2017, 1256; S. SERAFINI, Responsabilità degli amministratori non operativi: dal dovere di vigilanza al dovere di informarsi solo in presenza di segnali di allarme, in Società, 2017, 226 ss.; G. MILANO, La responsabilità degli amministratori non esecutivi: nuove e vecchie questioni, Commento a Trib. Milano 31 ottobre 2016, in Società, 2017, 885 ss.; L. BALESTRA, Concessione abusiva del credito e legittimazione del curatore: sulla non facile delimitazione perimetrale, in Altalex, 2017, 1163; A. ROSSI, L'esecuzione del concordato di risanamento, tra governance e conflitti, in questa Rivista, 2017, 1005, in particolare 1008 ss.; ; A. SOLIDORO, M. ROSMINO, Il sistema dei controlli societari: funzioni e profili di responsabilità del collegio sindacale alla luce della riforma della disciplina delle crisi d'impresa e dell'insolvenza, in Crisi e risanamento, n. 25/2017, 1-10. Tra gli ultimissimi contributi, soprattutto in relazione al nuovo Codice, si rinvia a G. RESCIO, Brevi note sulla gestione esclusiva dell'impresa da parte degli amministratori di s.r.l.: distribuzione del potere decisionale e doveri gestori, in Il Societario, 16 luglio 2019. Inoltre, è rilevante il rinvio alla Circolare n. 19/2019 di Assonime (Associazione fra le società italiane per azioni), dal titolo: “Le nuove regole societarie sull'emersione anticipata della crisi di impresa e gli strumenti di tutela”, specie 54 ss. e 85 ss. In ultima analisi, è opportuno rinviare a G. RIOLFO, Il nuovo Codice della crisi e dell'insolvenza e le modifiche al codice civile: il diritto societario tra “rivisitazione” e “restaurazione”, in Contratto e impresa, n. 2/2019, specie 407, 410, 412 e 417).

Altro aspetto di rilievo, come già detto dalla Relazione sopra richiamata, ed in via di sintesi, è l'aggiunta di un sesto comma all'art. 2476 c.c. (gli amministratori, quindi, rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale; l'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti; la rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali; la transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi).

Inoltre, rilevante è anche l'aggiunta, come evidenziato già in precedenza, di un terzo comma all'art. 2486 c.c. (il legislatore, come si è visto, intende affermare che quando è accertata la responsabilità degli amministratori, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibilesi presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all'articolo 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell'irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura. Vedi, tra i contributi recenti, D. GALLETTI, Azione di responsabilità e prova del danno da prosecuzione dell'attività di impresa, in ilfallimentarista.it, 15 dicembre 2016; vedi, ancora, D. GALLETTI, Ancora sulla valutazione del danno nelle azioni di responsabilità: un banco di prova per la coerenza dei concetti, in ilfallimentarista.it, 27 settembre e 7 novembre 2018; F. FALCO, Amministratori e nuove responsabilità: uno sguardo oltre il nuovo Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, Milano, 4 marzo 2019; F. LOZZI, Crisi d'impresa: nuovi obblighi e responsabilità degli amministratori, Milano, 15 gennaio 2019).

Ulteriore interessante aspetto, non preso in esame dalla Corte di legittimità nella sentenza de qua, ma rilevante dal punto di vista pratico-operativo, è rappresentato dalla natura giuridica delle norme del nuovo Codice. Esse sono applicabili o meno ai giudizi pendenti?

Alla domanda, possono darsi due risposte, determinate dall'attribuzione della natura interpretativa o innovativa alle norme. Nel primo caso, esse sarebbero applicabili ai giudizi già in corso; nel secondo, invece, non ci sarebbe la possibilità di applicazione (L. CASTELLI, op. cit.).

La Suprema Corte, con la sentenza in commento, sembra avere aderito alla prima soluzione, anche alla luce della Relazione innanzi riportata, conformemente a quanto ritenuto in dottrina (F. DIMUNDO, Responsabilità degli amministratori per violazione dell'art. 2486 c.c. e danni risarcibili, in Il Fallimento, 11, 2019, p. 1289 ss.).