Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e onere del datore di lavoro di prospettare al dipendente il reimpiego in mansioni inferiori

In materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, alla luce della nuova formulazione dell'art. 2103, c.c., come novellato dal d.lgs. n. 81 del 2015, è onere del datore di lavoro fornire la prova l'impossibilità del repêchage, e, in particolare, di aver prospettato al dipendente, in attuazione del principio di correttezza e buona fede, la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori compatibili con il suo bagaglio professionale, ai fini della sua utilizzazione alternativa.

La controversia trae origine da una impugnativa di licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, accolta all'esito dei due gradi di merito, per non essere stata provata l'offerta di reimpiego in mansioni anche inferiori, con il conseguente mancato assolvimento dell'obbligo datoriale di repêchage, configurabile pure per mansioni di tale natura, se rientranti nel bagaglio professionale del lavoratore e compatibili con l'assetto aziendale.

La questione da esaminare è accertare se, nella verifica circa la sussistenza della impossibilità del repêchage nell'ambito di una impugnativa di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, la nuova formulazione dell'art. 2103, c.c., come novellato dal d.lgs. n. 81 del 2015, nell'ampliare la possibilità per il datore di lavoro di impiegare il lavoratore in mansioni diverse da quelle inizialmente assegnate, abbia determinato un aggravamento dell'onere della prova a carico del datore stesso di fornire la prova dell'impossibilità del repêchage e, in particolare, se detto onere debba intendersi esteso anche ad eventuali posizioni lavorative alternative in mansioni inferiori disponibili in azienda e compatibili con la professionalità del dipendente.

Come è noto, gli estremi del giustificato motivo oggettivo di licenziamento non devono intendersi limitati alla soppressione in sé di un posto di lavoro per le ragioni di cui all'art. 3, l. n. 604 del 1966, ma devono estendersi anche all'assolvimento, da parte del datore di lavoro, dell'obbligo di repêchage ed al rispetto dei criteri di correttezza e buona fede nell'individuazione in concreto del lavoratore da licenziare (v. Cass., sez. lav., 23 febbraio 2012 n. 2712). In questa prospettiva, costituisce ius receptum che, in linea generale, se il licenziamento discende dalla soppressione di un ben individuato posto di lavoro (ad esempio, per la soppressione di un ufficio o di una mansione, della esternalizzazione di un settore produttivo ovvero della chiusura di una filiale o di un cantiere), il datore di lavoro è gravato, ex art.5,l. n. 604 del 1966, dell'onere “di fornire la prova di fatti e circostanze esistenti di tipo indiziario o presuntivo idonei a persuadere il giudice della veridicità di quanto allegato circa l'impossibilità di una collocazione alternativa del lavoratore nel contesto aziendale” (Cass., sez. lav., 4 dicembre 2018, n.31318; Cass., sez. lav., 2 maggio 2018, n.10435). Si tratta, come è evidente, di un presupposto introdotto dalla giurisprudenza per rimarcare il carattere di extrema ratio del recesso, con la conseguenza che, in assenza di tale prova, il licenziamento è da ritenersi illegittimo per violazione dell'obbligo di repêchage. Ciò a maggior ragione alla luce dell'orientamento recentemente espresso dal giudice di legittimità, in base al quale “spettano al datore di lavoro l'allegazione e la prova dell'impossibilità di repêchage del lavoratore licenziato, in quanto requisito del giustificato motivo di licenziamento, con esclusione di un onere di allegazione a carico del secondo” (Cass., sez. lav., 13 giugno 2016, n.12101; Cass., sez. lav., 22 marzo 2016, n.5592).

Nell'applicazione concreta, la questione della distribuzione degli oneri allegatori e probatori tra le parti in materia di repêchage è risultata assai controversa ed ha suscitato soluzioni contrastanti in giurisprudenza.

Ciò in particolar modo, a seguito della novella del'art. 2013,c.c., ad opera del d.lgs. n.81 del 2015 che, come è noto, ha previsto, al secondo comma, che “In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore purché rientranti nella medesima categoria legale”.

L'intervento del d.lgs. n. 81 del 2015 in materia di mansioni inferiori è stato uno degli aspetti che maggiormente ha caratterizzato l'intera riforma del lavoro di cui alla legge delega n. 183 del 2014: l'art. 1, comma 7, lett. e), della legge delega aveva individuato principi e criteri direttivi piuttosto generici prevedendo “limiti alla modifica dell'inquadramento” in caso di “processi di riorganizzazione, ristrutturazione o conversione aziendale individuati sulla base di parametri oggettivi”. Il decreto legislativo ha quindi innovato uno dei capisaldi del diritto del lavoro, passando da una situazione di divieto di assegnazione del lavoratore a mansioni inferiori ad una sostanziale liberalizzazione della possibilità di assegnare il lavoratore a mansioni di contenuto professionale inferiore rispetto a quelle tipiche dell'inquadramento categoriale formalmente riconosciutogli.

Nella vigenza del vecchio testo dell'art. 2103, c.c., che non faceva alcun riferimento alla possibilità di assegnare il prestatore a mansioni inferiori, la giurisprudenza aveva interpretato in senso relativo la nullità di eventuali patti contrari, limitandone l'operatività al solo esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro, ma ammettendoli in presenza di un interesse del lavoratore (ad esempio, per evitare il licenziamento). Si era cioè sostenuto che, in caso di recesso datoriale per giustificato motivo oggettivo, ove i lavoratori avessero accettato l'assegnazione a mansioni inferiori onde evitare il licenziamento, la prova dell'impossibilità di repêchage dovesse esserefornita anche con riferimento a tali mansioni, occorrendo, in quest'ultimo caso, che il patto di demansionamento fosse anteriore o coevo al licenziamento, senza che esso potesse essere contenuto in una dichiarazione del lavoratore espressa in epoca successiva al licenziamento e non accettata dal datore di lavoro (cfr. Cass. 18 marzo 2009 n.6552).

In talune circostanze, in realtà, era stato lo stesso legislatore ad ammettere, sempre configurandola quale alternativa al licenziamento, la possibilità di assegnare al lavoratore mansioni inferiori: l'art. 4, comma 11, l. n. 223 del 1991, prevede che gli accordi sindacali nel corso di una procedura di licenziamento collettivo possono stabilire, in deroga all'art. 2103, c.c., l'assegnazione del lavoratore a mansioni differenti da quelle svolte; gli artt. 7, 11 e 12 del d.lgs. n. 151 del 2001, consentono l'adibizione delle lavoratrici madri, durante la gestazione e fino a sette mesi successivi al parto, a mansioni inferiori qualora il mantenimento delle mansioni assegnate integri pericolo per la salute della madre o del bambino; l'art. 4, comma 4, l. n. 68 del 1999, stabilisce che il lavoratore divenuto inidoneo allo svolgimento delle mansioni affidate non possa essere licenziato qualora possa essere adibito a mansioni equivalenti o anche inferiori (cfr. Cass. 18 aprile 2011, n. 8832). Al di fuori di queste ipotesi, tutte accomunate dall'interesse del lavoratore alla prosecuzione del rapporto, l'art.2103, c.c., nella formulazione precedente al decreto legislativo, vietava l'assegnazione al lavoratore di mansioni inferiori.

Come si è detto, il secondo comma dell'art. 2103, c.c., come riformulato dall'art. 3, d.lgs. n. 81 del 2015, consente che il lavoratore possa essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore (la norma non fa riferimento a mansioni inferiori sotto il profilo qualitativo, ma esclusivamente a mansioni inferiori sotto il profilo dell'inquadramento formale) “in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore”. Pertanto, alla luce della modifica, la legittima assegnazione a mansioni inferiori non costituisce più un'ipotesi eccezionale, riservata ai casi in cui l'esercizio in peius dello ius variandi costituisca una alternativa alla perdita del posto di lavoro, ma rientra in una ordinaria ipotesi di riorganizzazione aziendale.

Il tenore della novella operata dal d.lgs. n. 81 del 2015 ha comportato, quale logico corollario, un considerevole ampliamento della possibilità per il datore di lavoro di impiegare il prestatore in mansioni diverse da quelle inizialmente assegnate ed un correlato aggravamento dell'onere della prova del corretto adempimento dell'obbligo di repêchage in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo (v. Tribunale Roma, sez. lav., 24 luglio 2017, Est. BUCONI).

In un simile contesto, la Suprema Corte ha costantemente ribadito, in realtà ancor prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 81 del 2015, che “L'art. 2103, c.c., si interpreta alla stregua del bilanciamento del diritto del datore di lavoro a perseguire un'organizzazione aziendale produttiva ed efficiente e quello del lavoratore al mantenimento del posto, in coerenza con la "ratio" di numerosi interventi normativi, quali l'art. 7, comma 5, d.lgs. n. 151 del 2001; l'art. 1, comma 7, l. n. 68 del 1999; l'art. 4, comma 11, d.lgs. n. 223 del 1991 anche come da ultimo riformulato dall'art. 3, comma 2, d.lgs. n. 81 del 2015, sicché, ove il demansionamento rappresenti l'unica alternativa al recesso datoriale, non è necessario un patto di demansionamento o una richiesta del lavoratore in tal senso anteriore o contemporanea al licenziamento, ma è onere del datore di lavoro, in attuazione del principio di correttezza e buona fede, prospettare al dipendente la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori compatibili con il suo bagaglio professionale” (Cass., sez. lav., 21 dicembre 2016, n.26467; Cass., sez. lav., 9 novembre 2016, n.22798; Cass., sez. lav., 8 marzo 2016, n.4509; Cass., sez. lav., 19 novembre 2015, n.23698; Cass., sez. lav., 22 maggio 2014, n.11395; Cass., sez. lav., 13 agosto 2008, n.21579).

A tale principio si è ispirata la sentenza in commento, la quale, sul presupposto fattuale che la Corte territoriale aveva escluso la prova di un'offerta datoriale di mansioni inferiori al lavoratore, ha ritenuto irrilevante accertare la sussistenza di un consenso del lavoratore ad un eventuale patto di demansionamento ovvero di una richiesta del lavoratore in tal senso anteriore o contemporanea al licenziamento, ribadendo che, quanto all'onere di repêchage, “il datore di lavoro ha l'onere di provare non solo che al momento del licenziamento non sussistesse alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa per l'espletamento di mansioni equivalenti, ma anche, in attuazione del principio di correttezza e buona fede, di aver prospettato al dipendente, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale (Cass. 13 agosto 2008, n. 21579; Cass. 8 marzo 2016, n. 4509; Cass. 6 dicembre 2018, n. 31653)” (v. negli stessi termini, Cass., sez. lav., 11 novembre 2019, n.29099; Corte appello Roma, sez. lav., 12 marzo 2018, n.842).

Come si è detto, prima della novella dell'art.2103,c.c., la verifica della possibilità di repêchage andava condotta esclusivamente con riferimento a mansioni equivalenti, salvo che nella ricerca di possibili nuovi impieghi del lavoratore licenziato, le parti non avessero preso in considerazione la possibilità di ricorrere consensualmente ad una dequalificazione concordata (c.d. “patto di demansionamento”).

A seguito della novella di cui al d.lgs. n. 81 del 2015, tenuto conto di quanto prevede il nuovo secondo comma dell'art. 2013, c.c., il licenziamento per giustificato motivo oggettivo può considerarsi legittimo solo se il datore di lavoro fornisca la prova dell'impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni non solo appartenenti al suo medesimo livello di inquadramento, ma anche riconducibili al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale (in tale prospettiva: F. Amendola, Mansioni superiori al tempo del Jobs Act, in La nuova disciplina delle mansioni dopo il Jobs Act , a cura di I. Piccinini-A. Pileggi-P. Sordi, Roma, 2016, 23; M. Brollo, Disciplina delle mansioni, in Commento al d. lgs. 15 giugno 2015, n.81: le tipologie contrattuali e lo jus variandi, a cura di F. Carinci, ADAPT, University Press, 2015, 42; C. Zoli, La disciplina delle mansioni, in Tipologie contrattuali e disciplina delle mansioni, a cura di Fiorillo-Perulli, Torino, 2015, 14; LISO, Brevi osservazioni sulla revisione della disciplina delle mansioni contenuta nel decreto legislativo n. 81/2015 e su alcune recenti tendenze di politica legislativa in materia di rapporto di lavoro, in C.S.D.L.E. “Massimo D'Antona”.IT, n. 257/2015, 12).

La suddetta disposizione prevede quindi una deroga al generale divieto di assegnare al dipendente mansioni inferiori, deroga ammissibile solamente in presenza di una modifica degli assetti organizzativi aziendali che incida sulla posizione del lavoratore. In realtà, posto che in tale ultimo concetto appare riconducibile qualsiasi ragione organizzativo-produttiva che integri gli estremi del giustificato motivo oggettivo, appare condivisibile l'affermazione secondo cui il nuovo secondo comma dell'art. 2013, c.c., introduce una facoltà unilaterale del datore di adibizione del lavoratore a mansioni inferiori, determinando, da un lato, un ampliamento dell'area del debito di prestazione da parte del lavoratore, e, dall'altro, un corrispondente proporzionale restringimento della facoltà di licenziare per motivi economici.

In un simile contesto, la sentenza in commento, nel prevedere che il datore di lavoro ha l'onere di provare di aver prospettato al dipendente, senza ottenerne il consenso, la possibilità di una sua utilizzazione alternativa in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale, si presta a qualche considerazione di ordine logico-sistematico.

In primo luogo, il quinto comma dell'art. 2103, c.c., nello stabilire che, in caso di adibizione a mansioni inferiori, “il lavoratore ha diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa”, dimostra come l'esercizio della facoltà di assegnare il prestatore a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore implichi un costo che il datore di lavoro è tenuto a sopportare a fronte di una sua decisione unilaterale, essendo egli tenuto ad erogare al lavoratore mantenuto in servizio un trattamento retributivo superiore rispetto a quello stabilito dal contratto collettivo per l'inferiore livello di inquadramento cui sono riconducibili le nuove mansioni di assegnazione. Tale maggiore onerosità, nell'obiettivo di trovare un punto di contemperamento tra il diritto al lavoro del prestatore e la libertà di iniziativa economica dell'imprenditore (art. 41, Cost.), costituisce una sorta di contro bilanciamento dell'assegnazione del dipendente a compiti di contenuto professionale inferiore, prevedendosi che il lavoratore, per poter conservare il posto di lavoro, non subisca ulteriori conseguenze pregiudizievoli sul piano del trattamento economico e giuridico.

In secondo luogo, l'aggravamento dell'onere gravante sul datore di lavoro in ordine all'impossibilità di repêchage in mansioni inferiori non può ritenersi assoluto, atteso che il reimpiego del lavoratore può avvenire solo in mansioni che non necessitino di specifica formazione, posto che il novellato terzo comma dell'art. 2103, c.c., prevede che il mancato adempimento dell'obbligo formativo non determina comunque la nullità dell'atto di assegnazione delle nuove mansioni, per cui deve escludersi che l'imprenditore debba sopportare l'onere economico derivante dall'attività di formazione necessaria affinché il lavoratore potenzialmente interessato dal recesso datoriale possa adeguatamente espletare le nuove mansioni (in questi termini, P. Sordi, Il nuovo art. 2103 c.c. Prime questioni interpretative, Relazione al Corso della Scuola Superiore della Magistratura in data 25 ottobre 2016, 18, ove si richiama Pisani, La nuova disciplina del mutamento delle mansioni, Torino, 2015, 150). L'obbligo di repêchage va dunque riferito limitatamente alle attitudini, al bagaglio professionale ed alla formazione di cui il lavoratore è dotato al momento del licenziamento, e cioè di mansioni che non siano disomogenee e incoerenti con la sua competenza, quindi con esclusione dell'obbligo del datore di lavoro di fornire a tale lavoratore un'ulteriore o diversa formazione per salvaguardare il suo posto di lavoro (v. Cass., sez. lav., 3 dicembre 2019, n. 31521; Tribunale Roma, sez. lav., 24 luglio 2017, Est. Buconi).

In terzo luogo, al datore di lavoro sarà consentito provare l'impossibilità del repêchage anche attraverso la dimostrazione della circostanza che le mansioni inferiori disponibili in azienda, pur corrispondenti al livello di inquadramento formale del lavoratore, siano tali da svuotarne completamente la professionalità, in violazione dell'art. 2103, c.c., rivelandosi palesemente svantaggiose per il suo sviluppo professionale tanto da poter essere considerate irragionevoli o pretestuose, o da configurarsi come abuso del diritto (in tale prospettiva, L. Perina, La tutela della professionalità nel nuovo art. 2103 c.c., in La nuova disciplina delle mansioni dopo il Jobs Act , a cura di I. Piccinini-A. Pileggi-P. Sordi, Roma, 2016, 89).

In ultima analisi, deve osservarsi che il sesto comma dell'art.2013, c.c., laddove prevede espressamente la possibilità di stipulare “accordi individuali di modifica delle mansioni, della categoria legale e del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell'interesse del lavoratore alla conservazione dell'occupazione, all'acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita”, non avrebbe ragion d'essere se si dovesse ritenere che, in caso di soppressione del posto di lavoro (e, dunque, nel caso in cui ricorre senz'altro l'«interesse del lavoratore alla conservazione dell'occupazione») il datore di lavoro sia comunque tenuto ad assegnare al dipendente interessato mansioni inferiori, se disponibili, con conservazione del livello. In effetti, non si vede come potrebbe sostenersi l'esistenza di un interesse del lavoratore a concludere un eventuale patto di demansionamento ai sensi del sesto comma dell'art. 2103, c.c., laddove egli avrebbe comunque diritto ad essere assegnato alle (medesime) mansioni inferiori, mantenendo il trattamento economico-giuridico già in godimento (così, P. Sordi, Il nuovo art. 2103 c.c. Prime questioni interpretative, Relazione al Corso della Scuola Superiore della Magistratura in data 25 ottobre 2016, 21).

Sembra allora che non possa sostenersi la sussistenza di un obbligo generalizzato del datore di lavoro di assegnare mansioni inferiori al dipendente da licenziare per soppressione del suo posto di lavoro, apparendo più corretto affermare che con la nuova disciplina di cui all'art.2103,c.c., prima di procedere al licenziamento, il datore di lavoro, nel caso in cui siano disponibili nell'ambito dell'assetto aziendale posti corrispondenti a mansioni inferiori (sempre che non necessitino di formazione), abbia esclusivamente l'onere di proporre al lavoratore interessato la stipula di un patto di demansionamento ai sensi del sesto comma dell'art.2103, c.c. e, solo in caso di rifiuto da parte del dipendente, possa procedere validamente a recedere dal rapporto, senza che sia ipotizzabile, a suo carico, un onere di assegnazione del lavoratore a mansioni inferiori ai sensi del secondo comma dello stesso articolo (in questo senso, P. Sordi, Il nuovo art. 2103 e il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in La nuova disciplina delle mansioni dopo il Jobs Act , a cura di I. Piccinini-A. Pileggi-P. Sordi, Roma, 2016, 132; M. L. Buconi, L'art. 2103 c.c., modifiche unilaterali e consensuali alle mansioni, relazione al corso della Scuola Superiore della Magistratura, Scandicci, 29 maggio 2017, 31).

In questa prospettiva, può dunque concludersi che l'art.2013 secondo comma c.c., da un lato, e l'art.3 l. n. 604 del 1966, dall'altro, si muovono su piani differenti, non comunicanti tra loro, trattandosi di situazioni (quella della scelta datoriale di attribuzione di mansioni inferiori a seguito di una modifica degli assetti organizzativi aziendali e quella del licenziamento per ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa) che rispondono a rationes differenti e tali da non consentire una qualche forma di influenza l'una sull'altra (in tali termini, P. Sordi, Il nuovo art. 2103 c.c.. Prime questioni interpretative, Relazione al Corso della Scuola Superiore della Magistratura in data 25 ottobre 2016, 21, in cui si richiama Franza, Prime considerazioni e alcuni dubbi di costituzionalità sulla nuova disciplina delle mansioni, in Mass. giur. lav., 2015, 663).