Intervento chiarificatore della Cassazione in tema di difesa in giudizio di Agenzia delle Entrate – Riscossione

Impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, per la rappresentanza e la difesa in giudizio l'Agenzia delle Entrate - Riscossione si avvale: a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come ad essa riservati dalla convenzione con questa intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, R.d. 30 ottobre 1611, n. 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, ovvero, in alternativa e senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dal richiamato art. 43, comma 4, R.d. cit.; b) di Avvocati del libero foro - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi del comma 5 del medesimo art. 1 d.l. n. 193/2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio; (…) quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità.

Le Sezioni Unite della Cassazione intervengono su una questione di grande interesse, quella concernente la difesa in giudizio di un ente pubblico da poco istituito, la Agenzia delle Entrate – Riscossione: un intervento che, indubbiamente, ha il merito di chiarire, all'esito di una estesa disamina delle principali disposizioni normative che incidono sulla individuazione dei soggetti abilitati a svolgere la difesa in giudizio di tale ente, lo “stato dell'arte” sul punto; senza la pretesa, tuttavia, di offrire soluzioni “facili”, che avrebbero finito per non essere del tutto fedeli all'affastellato impianto normativo che regolamenta la materia.

Sulla fattispecie concreta sottoposta all'esame delle Sezioni Unite davvero non è il caso di soffermarsi, dal momento che nella sentenza in commento si dà atto della rinuncia da parte dell'Avvocatura dello Stato al proposto ricorso, insistendo per la sola pronuncia sul principio di diritto nell'interesse della legge ai sensi dell'art. 363 c.p.c.

Giova invece ripercorrere, sia pure sinteticamente e per cenni, le principali tappe che hanno scandito la vicenda da ultimo sottoposta all'esame delle Sezioni Unite.

Tutto ha origine, evidentemente, con la istituzione, per effetto del d.l. n. 193/2016 (convertito in legge, con modifiche, n. 225/2016), di Agenzia delle Entrate – Riscossione, ente pubblico economico che è succeduto alle società del Gruppo Equitalia.

In precedenza, prima cioè della istituzione di tale nuovo ente chiamato ad ereditare la posizione di agente della riscossione, non vi era alcun dubbio in merito alla possibilità per le società del Gruppo Equitalia S.p.a. di provvedere autonomamente alla propria difesa in giudizio, mediante nomina di legali del libero foro.

Con la istituzione di Agenzia delle Entrate – Riscossione, invece, le cose cambiano inevitabilmente, come viene peraltro espressamente sancito normativamente già dalla disciplina istitutiva dell'ente, la quale all'art. 1, comma 8, prevede che il neo-istituito ente sia autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'art. 43 R.d. n. 1611/1933, pur facendo salva, a certe condizioni, la possibilità di procedere alla nomina, per la difesa dell'ente, di avvocati del libero foro.

La disposizione sopra citata, tuttavia, non risulta di agevole ed immediata interpretazione, tanto da prestarsi alla possibilità di letture differenti.

Un primo filone interpretativo viene così introdotto da una pronuncia del 2018 che afferma che ai fini del valido conferimento, da parte della neo-istituita Agenzia, della procura ad un avvocato del libero foro sussiste per il difensore «l'onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell'atto di costituzione su di esso basato, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest'ultimo in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo conflitto di interessi, dall'avvocatura dello Stato»; tali fonti, poi, vanno rinvenute «congiuntamente (…) sia in atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro (…), sia in apposita motivata deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza, che indichi le ragioni che, nella concretezza del caso, giustificano tale ricorso alternativo (…)» (Cass. civ., n. 28741/2018).

In difetto di tali presupposti, stando a tale pronuncia, devono ritenersi irrimediabilmente viziati tanto la procura conferita, quanto l'atto di costituzione a firma dell'avvocato del libero foro.

In termini conformi si esprimono tanto Cass. civ., n. 28684/2018, quanto Cass. civ., n. 33639/2018, quanto, ancor più di recente, Cass.civ., n. 1992/2019.

Inutile dire che una tale rigida impostazione, da parte dei giudici di legittimità, rischia di produrre effetti davvero considerevoli sul davvero esteso contenzioso che vede come parte tale agente della riscossione: una volta ritenute viziate la procura alle liti e la comparsa di costituzione dell'ente di riscossione, ne discende, ove tali vizi non vengano tempestivamente sanati, un pregiudizio esiziale alla posizione processuale di tale ente.

In questo contesto si inserisce l'intervento del legislatore con una norma di interpretazione autentica del comma 8 dell'art. 1 d.l. n. 193/2016.

Viene così in rilievo l'art. 4-noviesd.l. n. 34/19 (conv. in legge n. 58/19), disposizione che ha il sicuro merito di valorizzare le eventuali convenzioni che dovessero intercorrere fra Agenzia delle Entrate – Riscossione ed Avvocatura dello Stato, stabilendo che le particolari formalità imposte dal comma 4 dell'art. 43 R.d. n. 1611/1933 siano richieste per la nomina di avvocati del libero foro solo con riguardo a quelle liti che siano espressamente devolute, su base convenzionale, alla difesa dell'Avvocatura dello Stato, con l'ulteriore precisazione che, anche con riguardo a tali ultime liti, non occorreranno le formalità di cui all'art. 43 appena citato, ogni qual volta l'Avvocatura dello Stato abbia manifestato la propria indisponibilità ad assumere la difesa dell'ente.

E nel medesimo contesto si inserisce anche l'ordinanza interlocutoria n. 18350/2019 resa dalla terza sezione civile della Cassazione che ha evidenziato l'esistenza di alcune criticità nella impostazione fornita dalle precedenti pronunce rese dalla sezione tributaria della Cassazione, proponendo la rimessione della questione all'esame delle Sezioni Unite, venendo in rilievo una questione di massima di particolare importanza.

Stando poi a quanto emerge dalla sintetica esposizione dello svolgimento del processo contenuta nella sentenza ora in commento, la Procura Generale ha anch'essa ravvisato una sicura criticità nella interpretazione che si era fatta largo a partire dalla citata sentenza n. 28684/2018, se è vero che la stessa nelle proprie conclusioni ha chiesto che sia affermata la mera facoltatività della difesa tecnica di Agenzia delle Entrate – Riscossione da parte dell'Avvocatura dello Stato.

La pronuncia delle Sezioni Unite si inserisce allora in questo contesto: di esso la sentenza dà puntualmente conto, giungendo infine ad una soluzione che forse non fornisce quel contributo di semplificazione della questione in esame da molti auspicato, ma che certamente contribuisce a chiarire la corretta interpretazione del quadro normativo a disposizione.

Un primo dato dal quale trae le mosse la sentenza in commento è quello concernente il superamento, da parte della norma istitutiva di Agenzia delle Entrate - Riscossione, del cosiddetto patrocinio “autorizzato” di cui all'art. 43 R.d. n. 1611/1933 (il quale prevede che le amministrazioni non statali e gli enti “sovvenzionati” possano essere assistiti dall'avvocatura erariale sulla base di espressa previsione normativa e, una volta intervenuta una tale previsione, la difesa da parte dell'Avvocatura dello Stato debba intendersi come organica ed esclusiva), dovendosi evidenziare come già in una tale disposizione istitutiva (si fa riferimento, in particolare, all'art. 1, comma 8, d.l. n. 193/2016) venisse prevista, assieme alla possibilità di difesa dell'ente da parte dell'avvocatura erariale, anche la possibilità di difesa da parte di avvocati del libero foro.

Deve allora, ritenersi, afferma la pronuncia in commento, che la difesa dell'ente da parte di avvocati del libero foro non si atteggi, nel caso di Agenzia delle Entrate - Riscossione, come una ipotesi di eccezione rispetto alla regola generale costituita dalla difesa da parte dell'Avvocatura dello Stato (come avverrebbe nella tradizionale impostazione del cosiddetto patrocinio “autorizzato”), ma piuttosto come un rapporto paritario, evincibile proprio dalla norma istitutiva dell'ente, restando rimesso alla libera iniziativa delle parti (ossia di Agenzia delle Entrate - Riscossione e di Avvocatura dello Stato) concordare, mediante apposita convenzione, i casi nei quali fare ricorso alla difesa tecnica da parte della Avvocatura dello Stato e quelli nei quali fare riferimento alla difesa tecnica da parte di avvocati del libero foro.

Afferma dunque la sentenza in esame che già sulla base della norma istitutiva del nuovo ente pubblico economico è possibile giungere alla conclusione che la difesa tecnica di tale ente non sia sottoposta al tradizionale meccanismo del patrocinio “autorizzato”, ma ad un più articolato sistema, in forza del quale assume preminente rilievo la convenzione eventualmente stipulata dall'ente, con l'effetto che in quei casi nei quali viene convenzionalmente prevista la difesa tecnica da parte dell'Avvocatura dello Stato, troverà applicazione in pienezza il rigido meccanismo di cui all'art. 43 R.d. n. 1611/1933, mentre nei casi in cui viene convenzionalmente prevista la difesa tecnica da parte di difensori del libero foro, sarà possibile senz'altro conferire incarico agli stessi, senza alcuna particolare formalità.

Rispetto a tali conclusioni, alle quali, ad avviso della Suprema Corte, sarebbe stato possibile giungere in via ermeneutica già soltanto sulla base della norma istitutiva dell'ente, si inserisce la norma di interpretazione autentica costituita dal già citato art. 4-noviesd.l. n. 34/19; disposizione, questa, che ha il merito di chiarire come anche in quei casi nei quali la difesa tecnica dell'ente sia convenzionalmente devoluta all'Avvocatura dello Stato, sia comunque possibile derogare ad una tale difesa ed avvalersi di avvocati del libero foro, senza necessità di rispettare le forme previste dal quarto comma dell'art. 43 R.d. n. 1611/1933, sempre che l'avvocatura erariale abbia manifestato la propria indisponibilità ad assumere l'incarico.

La Corte giunge così, sulla base delle esposte premesse, alla seguente conclusione, che appare utile citare testualmente: «a) se la convenzione riserva all'Avvocatura di Stato la difesa e rappresentanza in giudizio, l'Agenzia può evitarla solo in caso di conflitto, oppure alle condizioni dell'art. 43, comma 4, R.d. n. 1611/1933 (cioè adottando la delibera motivata e specifica e sottoposta agli organi di vigilanza), oppure ancora ove l'Avvocatura erariale si renda indisponibile; b) se, invece, la convenzione non riserva all'Avvocatura erariale la difesa e rappresentanza in giudizio, non è richiesta l'adozione di apposita delibera od alcuna altra formalità per ricorrere al patrocinio a mezzo di avvocati del libero foro (da scegliere in applicazione dei criteri generali di cui agli atti di carattere generale di cui al quinto comma e nel rispetto dei principi del codice dei contratti pubblici); c) in tutti i casi è in facoltà dell'Agenzia di avvalersi e farsi rappresentare anche da propri dipendenti delegati pure davanti ai giudici di pace e ai tribunali, per di più nulla essendo innovato quanto alle già raggiunte conclusioni per ogni altro tipo di contenzioso».

Emerge, dunque, da tali conclusioni, la sicura centralità che la Suprema Corte intende attribuire, sulla base dei dati normativi a disposizione, alla convenzione stipulata da Agenzia delle Entrate - Riscossione con l'Avvocatura dello Stato.

Al tempo stesso emerge anche la volontà, sulla base di una attenta lettura delle norme in esame, di non ritenere come sostanzialmente facoltativa la difesa da parte di avvocati del libero foro o da parte dell'Avvocatura dello Stato, optando, per l'appunto, per una valorizzazione del contenuto della convenzione stipulata, con l'effetto di ritenere che la difesa dell'ente da parte della Avvocatura dello Stato sia comunque necessaria (fatte salve le eccezioni previste dall'art. 43 R.d. n. 1611/1933 e il caso in cui l'Avvocatura dello Stato abbia manifestato la propria indisponibilità ad assumere l'incarico difensivo) ogni volta che nella Convenzione sia stato previsto, per una determinata tipologia di lite, che la difesa debba essere dalla stessa assunta.

È pur vero, poi, che, stando almeno ad un passaggio della motivazione della sentenza in commento, potrebbe sembrare che la sola circostanza che l'atto di costituzione in giudizio sia stato predisposto o dall'avvocatura erariale oppure da un avvocato del libero foro, sia sufficiente a far ritenere certamente riconducibile la lite in corso nell'ambito dell'una o dell'altra tipologia di liti di cui alla convenzione, senza necessità di alcuna specifica allegazione da parte dell'agente della riscossione; e, tuttavia, affermare che un tale automatismo trovi applicazione sempre e comunque, anche in presenza di una specifica contestazione circa la riconducibilità della lite in corso in una determinata tipologia di controversie di cui alla convenzione, finirebbe per condurre ad un esito poco ragionevole, stridente con le stesse conclusioni alle quali perviene la sentenza in esame.

Si diceva in precedenza che la pronuncia in commento non offre una soluzione “facile” a tutti i problemi che sembravano essersi aperti in merito alla difesa tecnica di Agenzia delle Entrate - Riscossione.

Essa, tuttavia, apporta elementi di maggiore chiarezza circa i principali punti di riferimento ai quali attenersi allorché sia parte in giudizio un tale ente pubblico economico di nuova istituzione.

Principalmente, come pure è stato in precedenza evidenziato, essa sottolinea l'importanza della convenzione intercorsa fra l'agente della riscossione e l'Avvocatura dello Stato, evidenziando come sia innanzi tutto a tale documento che occorra fare riferimento per discernere se la difesa tecnica dell'ente debba essere assunta dall'avvocatura erariale, ovvero da avvocati del libero foro.

Un caso di particolare interesse ed anche nella prassi particolarmente ricorrente, è quello dei procedimenti di opposizione all'esecuzione e agli atti esecutivi, sia preventivi (ossia introdotti prima dell'inizio dell'esecuzione), sia successivi (ossia avviati ad esecuzione già iniziata).

Occorre chiedersi infatti in quale categoria di liti possano essere sussunti tali procedimenti sulla base della convenzione attualmente in essere (si tratta del Protocollo d'Intesa fra Agenzia delle Entrate Riscossione ed Avvocatura dello Stato, menzionato anche nella sentenza di cui si tratta, stipulato in data 22.6.2017).

Con riguardo alla tipologia di liti in esame (si tratta davvero di un ampio spettro di controversie, concernente, solo per fare i più rilevanti esempi, le opposizioni a cartella di pagamento e le opposizioni a pignoramento esattoriale) i paragrafi di maggiore interesse del Protocollo di Intesa attualmente in essere sono il “3.4” (articolato in due sotto-paragrafi, il “3.4.1” ed il “3.4.2”) ed il “3.5”.

Il sotto-paragrafo “3.4.1” tratta del “Contenzioso afferente l'attività di Riscossione” ed affida alla difesa dell'Avvocatura dello Stato le seguenti tipologie di liti:

• azioni risarcitorie (con esclusione di quelle radicate innanzi al Giudice di Pace anche in fase di appello);
• azioni revocatorie, di simulazione e ogni altra azione ordinaria a tutela dei crediti affidati in riscossione;
• altre liti innanzi al Tribunale Civile e alla Corte di Appello Civile, nelle ipotesi in cui sia parte anche un ente difeso dall'Avvocatura dello Stato;
• liti innanzi alla Corte di Cassazione Civile e Tributaria.

Il successivo sotto-paragrafo “3.4.2” precisa come la difesa dell'ente di riscossione sia devoluta a funzionari delegati dell'ente, ovvero ad avvocati del libero foro con riguardo alle liti pendenti innanzi al Giudice di Pace, ovvero innanzi alle Sezioni Lavoro di Tribunale e Corte d'Appello, ovvero innanzi alle Commissioni Tributarie.

Non pare dubbio, invero, che i procedimenti di opposizione esecutiva, siano essi preventivi o successivi, laddove vedano come parte creditrice Agenzia delle Entrate Riscossione, siano sussumibili nell'ambito del contenzioso afferente alla riscossione.

Per l'effetto, deve ritenersi che in base al Protocollo di Intesa del 22.6.2017 non sia dubbia la possibilità per il neo-istituito ente di riscossione di avvalersi di avvocati del libero foro per i procedimenti dinanzi al Giudice di Pace (si pensi alle opposizioni a cartella di pagamento per le quali, per ragioni di valore o di materia, sia competente tale ufficio, ma si pensi anche alla fase di merito dei giudizi di opposizione all'esecuzione di cui all'art. 615, comma 2, c.p.c., allorché sia competente, sempre per ragioni di materia o di valore, tale ufficio), per quelli dinanzi al Tribunale o alla Corte d'Appello in funzione di giudice del lavoro (si pensi, così, alle opposizioni a cartelle in materia previdenziale, ma anche alla fase di merito dei procedimenti di opposizione all'esecuzione di cui all'art. 615, comma 2, c.p.c., ogni qual volta sia ravvisabile la competenza funzionale di tale giudice), nonché per quelli dinanzi alle Commissioni Tributarie.

Quanto, invece, alle opposizioni esecutive, tanto preventive quanto successive, pendenti dinanzi al Tribunale Civile (si tratta, ad esempio, delle opposizioni a cartella di pagamento per le quali non sia competente il Giudice di Pace, nonché delle fasi cautelari delle opposizioni all'esecuzione e agli atti esecutivi che si svolgano dinanzi al giudice dell'esecuzione, nonché dei giudizi di merito relativi a tali opposizioni allorché sia competente per materia o per valore il Tribunale Civile), le stesse sembrano riconducibili nella categoria individuata nel paragrafo “3.4.1” del Protocollo di Intesa alla voce “azioni revocatorie, di simulazione e ogni altra azione ordinaria a tutela dei crediti affidati in riscossione”, con l'effetto che tali liti devono necessariamente ritenersi devolute alla difesa tecnica dell'Avvocatura dello Stato.

Del resto, anche a voler opinare diversamente e a voler ritenere quindi che le opposizioni esecutive non rientrino fra le liti individuate al paragrafo “3.4.1” dovrebbe necessariamente ritenersi che le stesse rientrino nella categoria residuale individuata dal paragrafo “3.5” (il quale concerne il contenzioso non afferente alla riscossione), con l'effetto di ritenere che le stesse siano comunque devolute alla difesa tecnica dell'Avvocatura dello Stato, stando alla puntuale previsione contenuta in detto paragrafo.

Pare allora potersi giungere alla conclusione che, stando agli elementi attualmente a disposizione, ossia tanto alla interpretazione da ultimo fornita dalla Cassazione con la sentenza in commento, quanto al contenuto del Protocollo di Intesa stipulato in data 22.6.2017, debba ritenersi che le opposizioni esecutive, tanto preventive quanto successive, relativamente alle quali sussista la competenza del Tribunale Civile, siano attualmente attribuite alla difesa tecnica dell'Avvocatura dello Stato, con l'effetto che sarà possibile avvalersi di un difensore del libero foro, anziché della difesa erariale, soltanto in presenza di uno dei presupposti previsti dall'art. 43 R.d. n. 1611/1933, ovvero in presenza di una espressa manifestazione di indisponibilità ad assumere la difesa da parte dell'Avvocatura dello Stato e con l'ulteriore effetto che laddove Agenzia delle Entrate - Riscossione si costituisca, in uno di tali procedimenti, mediante un difensore del libero foro e non sani il ravvisato vizio della procura e della costituzione ai sensi dell'art. 182 c.p.c., tanto la procura alle liti conferita al difensore, quanto lo stesso atto di costituzione in giudizio dovranno ritenersi certamente viziati.

Si tratta di questione di sicura rilevanza per l'esteso contenzioso che vede coinvolta Agenzia delle Entrate – Riscossione dinanzi ai tribunali italiani e sulla quale è difficile al momento giungere a soluzioni del tutto univoche, per cui sarà importante esaminare, nel prossimo futuro, quali saranno le ulteriori prese di posizione da parte della giurisprudenza di legittimità e di merito nonché le eventuali evoluzioni o modifiche della convenzione attualmente in essere.

Un intervento, quello delle Sezioni Unite della Cassazione, che indubbiamente apporta maggiore chiarezza su una questione interpretativa che da subito era apparsa alquanto intricata e che era, ed è tutt'ora, gravida di importanti conseguenze per tutto l'esteso contenzioso che vede coinvolta Agenzia delle Entrate – Riscossione.

Una sentenza che sottolinea, ai fini della individuazione dei soggetti abilitati ad assumere la difesa tecnica di Agenzia delle Entrate – Riscossione, l'importanza della convenzione stipulata da tale ente con l'Avvocatura dello Stato, con l'inevitabile effetto che quanto più chiaro ed inequivoco risulterà il contenuto di tale convenzione, minori problemi applicativi si porranno nella concreta prassi degli uffici giudiziari.