Le irregolarità contabili ai fini della denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c.

Il decreto in esame (Tribunale di Venezia, 6 febbraio 2019) respinge la denuncia di gravi irregolarità ex art. 2409 c.c., presentata da un socio nei confronti di amministratori e sindaci di una società per azioni. Le irregolarità denunciate concernono il procedimento di formazione del bilancio e alcune voci specifiche dello stesso.

Sotto il primo profilo, il ricorrente, lamenta di aver inviato una richiesta di chiarimenti su alcune voci del progetto di bilancio in vista della discussione dello stesso in assemblea e di aver poi proposto denuncia al collegio sindacale ai sensi dell'art. 2408 c.c., senza ricevere in entrambi i casi alcun riscontro.

Con riguardo al secondo profilo, il socio assume che la delibera di approvazione del bilancio fosse invalida e che aveva già provveduto a impugnarla evidenziando quali vizi della stessa: (i) insufficiente descrizione della nota integrativa al bilancio; (ii) mancata svalutazione delle partecipazioni nelle controllate e dei crediti verso le stesse; (iii) mancanza di informazione sulla natura dei rapporti di consulenza dei amministratori e sull'ammontare dei compensi stabiliti.

Da ultimo, la parte ricorrente censura il fatto che il bilancio sarebbe stato redatto in un'ottica di continuità aziendale anziché in una prospettiva liquidatoria.

Amministratori e sindaci convenuti, nonché la società, si costituiscono in giudizio facendo presente che nel frattempo (i) era stato approvato il bilancio dell'anno successivo in cui erano state fornite le ulteriori informazioni richieste; (ii) le partecipazioni nelle società controllate era stata svalutata; (iii) la continuità aziendale era dimostrata tra l'altro dalla crescita dei ricavi e che (iv) con l'approvazione del successivo bilancio era stato nominato il nuovo collegio sindacale e, poco dopo, erano stati rinnovati anche il consiglio di amministrazione e il revisore.

Come anticipato, il Tribunale rigetta il ricorso adducendo, da una parte, l'inidoneità delle irregolarità denunciate a fondare una richiesta ai sensi dell'art. 2409 c.c. in ragione della mancanza del requisito dell'attualità e della dannosità per la società delle stesse, dall'altra, la residualità del procedimento ex art. 2409 c.c.

Secondo il Tribunale, una considerazione autonoma merita, invece, l'omessa rilevazione della perdita della continuità aziendale che, seppur non riconosciuta nel caso di specie, potrebbe, sempre a dire del provvedimento in commento, integrare una grave violazione produttiva di danno per la società valorizzabile ai sensi dell'art. 2409 c.c.

Il decreto in oggetto fornisce una panoramica chiara e completa di tutti i presupposti necessari ai fini dell'intervento del tribunale ai sensi dell'art. 2409 c.c.

In particolare, il Tribunale di Venezia richiama, anzitutto, la finalità dello strumento in commento che si conferma quella di “consentire all'Attività giudiziaria il ripristino della legalità e la regolarità della gestione”; al contrario, il rimedio di cui all'art. 2409 c.c. non può estendersi a profili di opportunità e convenienza della gestione societaria né può assumere rilievo sanzionatorio (proprio invece dell'azione di responsabilità).

In secondo luogo, il decreto richiama i presupposti, ormai pacifici per dottrina e giurisprudenza, richiesti per l'esperibilità del ricorso e, più nello specifico, la presenza di gravi irregolarità che siano (i) attuali; (ii) coinvolgenti l'intera attività della società e (iii) idonee a produrre una potenziale lesione patrimoniale per la società.

Il provvedimento del Tribunale di Venezia si sofferma in particolar modo sulle irregolarità contabili oggetto di censura nel caso di specie e dedica una specifica considerazione all'omessa rilevazione della perdita della continuità aziendale.

In questa sede non è possibile sviluppare tutti i molteplici spunti di indagine che il decreto in oggetto fornisce in ordine al tema della denuncia al tribunale, pertanto, i paragrafi seguenti, premessi brevi cenni sui presupposti di attivazione dello strumento di cui all'art. 2409 c.c., si concentreranno sulla rilevanza delle irregolarità di bilancio e su come tali vizi denunciati si riflettano nella residualità dello strumento in commento.

Come noto, i soggetti legittimati possono presentare denuncia al tribunale ai sensi dell'art. 2409, comma 1, c.c., qualora “vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate”. Tradizionalmente, e anche prima della riforma del 2003 (il testo dell'art. 2409 c.c., riformato a seguito del d.lgs. 6/2003, richiede un elemento ulteriore, la potenzialità dannosa delle irregolarità denunciate, per poter ricorrere al tribunale. Il vecchio testo di tale norma, al comma 1, prevedeva “Se vi è fondato sospetto di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale”), dottrina e giurisprudenza hanno interpretato tale norma nel senso che l'irregolarità, presupposto per poter ricorrere al Tribunale, sia un'irregolarità attuale, potenzialmente dannosa per la società ed espressione di una condotta assunta complessivamente dagli amministratori.

E così, anzitutto, per poter attivare il rimedio di cui all'art. 2409 c.c., è necessario che i comportamenti censurati degli amministratori consistano in fatti commissivi o omissivi, in violazione di legge o di statuto, che siano attuali, ossia che siano tali da poter ancora esplicare i loro effetti potenzialmente dannosi.

In altre parole, l'attualità non attiene ai comportamenti irregolari denunciati, che possono essere anche piuttosto datati, ma alle conseguenze degli stessi, essendo preclusa l'adozione di provvedimenti giudiziari in ipotesi in cui le irregolarità abbiano già esaurito i loro effetti ovvero non siano più rimediabili.

Pertanto, sotto questo primo profilo, il controllo giudiziario sulla gestione sarà attivabile fino a quando non siano state rimosse le irregolarità denunciate e fino a quando queste non abbiamo esaurito i loro effetti (in giurisprudenza, tra le altre, si vedano App. Milano 29 giugno 2012, in Le Società, 2013, 380; Trib. Novara, 21 maggio 2012, in ilcaso.it; Trib. Verona 12 gennaio 2012, in Le Società, 2013, 911 e ss.; App. Napoli 13 maggio 2002, in Le Società 2002, 1123 e ss. In dottrina, cfr., per tutti, L. Nazzicone, Il controllo giudiziario sulle irregolarità di gestione, in Teoria e pratica del diritto, Milano 2005, 110).

In secondo luogo, al fine di individuare le condotte rilevanti ex art. 2409 c.c., è oggi la stessa norma a richiedere la potenzialità dannosa delle gravi irregolarità rispetto alla società o alle sue controllate. Con la riforma del diritto societario è stato, infatti, introdotto espressamente il presupposto, già prima del 2003 ritenuto necessario dalla giurisprudenza, della potenzialità dannosa delle irregolarità per l'intervento del tribunale.

Pertanto, le irregolarità denunciate, come stabilito dalla norma riformata, sono rilevanti soltanto se sono riconosciute dal giudice, tramite un giudizio prognostico, come possibili fonti di danno esclusivamente per la società o per una o più società controllate.

Da ultimo, il ricorso al tribunale ai sensi dell'art. 2409 c.c. si giustifica soltanto di fronte a una complessiva attività di violazione delle norme e delle clausole statutarie. In effetti, affinché il soggetto legittimato possa ricorrere al tribunale ex art. 2409 c.c. non è sufficiente “l'eventuale illegittimità di un singolo atto”, ma è necessario denunciare una condotta assunta complessivamente dagli amministratori che denoti una conduzione dell'impresa sociale non coerente con le regole per essa dettate (cfr. R. Bencini, Commento sub art. 2409 cod. civ., in Codice delle Società, Torino, 2016, 1227).

Anticipati sommariamente i presupposti per poter attivare l'intervento del tribunale ex art. 2409 c.c. – considerato che dopo la riforma è lo stesso legislatore a richiedere (i) che le gravi irregolarità devono essere compiute dagli amministratori “nella gestione” della società e, (ii) che le stesse devono essere potenzialmente dannose per la società – si pone una questione con riferimento alle irregolarità contabili.

In particolare, la precisazione di cui al punto (i) non sembra porre un limite con riferimento alla denuncia di irregolarità nella redazione del bilancio. In effetti, come osservato dalla dottrina (G. Giannelli, Commento sub art. 2409 cod. civ., in Le Società per azioni,diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Milano, 2016, 1745; L. Nazzicone, cit., 93), il riferimento agli “atti di gestione” non è da intendersi in senso oggettivo (e quindi con riferimento agli atti di gestione operativi degli amministratori) ma in senso soggettivo, con la conseguenza che potranno essere rilevanti tutti gli atti compiuti dagli amministratori e quindi anche quelli attinenti al bilancio.

Ammesso che astrattamente le irregolarità contabili possono essere ricomprese nella nozione di atti di gestione, più problematico è, invece, considerare quale possa essere la potenzialità dannosa per la società di dette irregolarità, stante la loro natura informativa.

Anzitutto, come osservato da alcuni autori, in certi casi l'irregolarità della tenuta delle scritture contabili potrebbe giovare alla società (si pensi all'ipotesi di irregolarità contabili da cui traspare una maggior solidità patrimoniale della società così da consentire più facilmente l'ottenimento di finanziamenti); sul punto, cfr. S. Ambrosini, L'amministrazione e i controlli nella società per azioni, in Giurisprudenza commerciale, I, 2003, 331, secondo cui “tutte le situazioni – irregolare tenuta della contabilità, redazione di un bilancio falso o di una situazione patrimoniale inveritiera – in rapporto alle quali la configurabilità di un danno potenziale appare problematica (la falsità dei documenti contabili, anzi, è di regola preordinata a conseguire un vantaggio, seppur illecito, per la società)”. In senso conforme, si vedano, tra gli altri, M.G. Paolucci, Commento sub art. 2409, in Il nuovo diritto delle società a cura di A. Maffei Alberti, II, Padova, 2005, 976; F. Accettella, Il «nuovo» controllo giudiziario: presupposti oggettivi e interessi tutelati, in Giur. Comm., II, 2006, 961. Del resto, non manca chi, al contrario, sostiene come una potenzialità dannosa debba essere riconosciuta anche in tali ipotesi dal momento che una conduzione della società in violazione delle norme di legge la esporrebbe comunque alla possibilità di sanzioni e di richieste risarcitorie conseguenti all'accertamento di comportamenti illeciti (L. Nazzicone, cit., 97 e, in senso dubitativo, M. Bussoletti, Il procedimento ex art. 2409 cod. civ., in Rivista delle Società, 2003, 1216).

Ad ogni modo, a prescindere da tali considerazioni, la giurisprudenza di merito (Trib. Milano, ord. 18 ottobre 2012, in giurisprudenzadelleimprese.it; Trib. Verona 12 gennaio 2011, in Le società 2013, 911 ss.), salvo qualche precedente contrario (Trib. Mantova, 15 ottobre 2009, in ilcaso.it e Trib. Salerno. 22 febbraio 2011, in Le Società, 2011, 909), ritiene difficile poter affermare la potenzialità dannosa per la società di un'irregolarità di natura informativa quale quella attinente alla redazione del bilancio.

Anche il provvedimento in commento è allineato a questo orientamento e rileva espressamente come, in linea generale, “il riferimento alla potenzialità del danno per la società preclude la possibilità di denunciare tutte le irregolarità c.d. informative, quali sono quelle configurabili nei bilanci d'esercizio, ancorché possano costituire un fatto di rilevante gravità”.

Pertanto, secondo l'interpretazione appena ricordata, non potrebbero considerarsi rilevanti ai sensi dell'art. 2409 c.c. le violazioni non gravi delle norme di redazione del bilancio e le irregolarità meramente informative (come, ad esempio, l'insufficiente descrizione della nota integrativa).

Si segnala inoltre che, secondo un risalente precedente, non potrebbero essere considerate irregolarità rilevanti neppure quelle attinenti a poste di bilancio che presuppongono delle valutazioni da parte degli amministratori di natura tecnico – giuridica (cfr. Trib. Milano 16 luglio 1990, in Le Società, 1990, 1638, in ordine alla contabilizzazione dei canoni di leasing secondo il metodo finanziario. Il Tribunale, dal momento che la correttezza di una tale contabilizzazione dipende dalla qualificazione giuridica - e, quindi, dai conseguenti effetti contabili ed economici - del contratto di leasing finanziario, non ha ritenuto censurabile la contabilizzazione effettuata nel caso di specie dagli amministratori).

Premesso ciò, il decreto in commento precisa che un'autonoma riflessione meriterebbe la violazione dell'art. 2423 bis c.c. in ordine alla questione dell'omessa rilevazione della perdita della continuità aziendale. Più in particolare, secondo l'interpretazione proposta dal Tribunale di Venezia, una tale irregolarità contabile sarebbe valorizzabile ai sensi dell'art. 2409 c.c. poiché essa rileva “non solo con riferimento alla tecnica di redazione del bilancio secondo criteri liquidatori, ma si pone anche come causa del verificarsi dei danni che il prosieguo dell'attività aziendale ha consentito e può integrare una violazione grave e produttiva di danno, valorizzabile ai sensi dell'art. 2409 c.c.”.

In realtà, la portata innovativa di tale pronuncia non deve essere sopravvaluta.

In effetti, da una parte, già nel 2012, la Sezione Specializzata in materia di impresa del Tribunale di Milano aveva pronunciato un principio sovrapponibile rilevando come le irregolarità informative riguardanti il bilancio di esercizio sianodi norma irrilevanti ex art 2409 c.c., “ma solo se dette irregolarità informative non siano funzionali ad occultare una situazione patrimoniale non compatibile con la continuità aziendale”. Viceversa, “quando esse invece evidenzino indirettamente quella grave irregolarità della gestione che consiste nel non assumere i provvedimenti che la legge impone in caso di perdita del capitale sociale […] il Tribunale ben può intervenire ex art. 2409 c.c.”.

D'altra parte, il provvedimento in oggetto – conformemente al precedente meneghino appena richiamato – correttamente, non legittima tout court il ricorso al tribunale ex art. 2409 c.c. ogni qualvolta gli amministratori abbiano omesso di rilevare l'insussistenza del presupposto della continuità aziendale, ma soltanto quando la perdita del presupposto del going concern sia “causa del verificarsi di danni”.

Pertanto, come tutte le gravi irregolarità rilevanti ai sensi dell'art. 2409 c.c., anche la mancata rilevazione della perdita di continuità aziendale potrà essere rilevante soltanto quando, apprezzate le caratteristiche del caso di specie, da tale irregolarità possa derivare un danno alla societàsu un piano strettamente patrimoniale per il fatto che, in mancanza di equilibrio reddituale e finanziario, la società continui a operare finendo per essere esposta a una sempre maggiore erosione del patrimonio. Una potenzialità dannosa così descritta non potrà essere presunta, una volta accertata l'insussistenza della continuità aziendale, ma dovrà essere oggetto di ulteriore specifico accertamento da parte del Giudice.

Inoltre, al netto delle difficoltà pratiche circa l'accertamento della perdita della continuità aziendale, è necessario tenere in considerazione che, talvolta, il mutamento di prospettiva ex art. 2423 bis c.c. potrebbe derivare anche soltanto dalla scorretta appostazione di una singola posta di bilancio. Il che, ai sensi dell'art. 2409 c.c., potrebbe comportare ulteriori questioni.

In primo luogo, occorre ricordare che l'intervento del giudice non può entrare nel merito delle valutazioni proprie degli amministratori, seppure aleatorie. Pertanto, come anticipato, potrebbe essere sostenuto che non siano sindacabili le valutazioni di natura tecnico-giuridica compiute dagli amministratori in ordine a talune poste di bilancio, e ciò, forse, anche quando una tale scelta sia idonea a compromettere la continuità aziendale della società.

In secondo luogo, l'irregolarità di una singola posta di bilancio, seppur idonea a esplicare i propri effetti sulla prospettiva della continuità aziendale, sembrerebbe mal conciliarsi con la necessità, sopra richiamata, di denunciare gravi irregolarità che coinvolgano la gestione sociale nel suo complesso e non singoli atti illegittimi. A tale ultimo proposito è opportuno allora considerare che il nostro ordinamento offre altri strumenti di tutela che potrebbero rivelarsi, a tal fine, più idonei (cfr. infra).

Il provvedimento in commento offre un ulteriore spunto di riflessione in ordine alla residualità dello strumento di cui all'art. 2409 c.c. con riguardo alle condotte denunciate. In effetti, secondo il Tribunale di Venezia, le irregolarità rilevanti “devono involgere l'intera attività della società, non assumendo rilievo l'illegittimità di sinoli atti, autonomamente impugnabili, posto che, in caso contrario difetterebbe il requisito della residualità del procedimento ex art. 2409 cod. civ.”.

È noto che il ricorso ex art. 2409 c.c. sia considerato un rimedio sostanzialmente residuale, connotato da finalità e presupposti peculiari, differenti sia dall'azione di responsabilità sia dall'impugnazione di delibere assembleari. Il procedimento per controllo giudiziario è destinato a trovare applicazione solo nei casi in cui non siano esperibili altri rimedi previsti dall'ordinamento societario atti ad offrire un'idonea tutela al ricorrente (Trib. Napoli, 22 giugno 2004, in Giur. Comm., 2006, 949).

Come affermato anche dal provvedimento in commento, tale natura residuale della denuncia al tribunale – affermata anche in considerazione delle relative finalità di tutela, come noto, ritenute latamente cautelari (App. Milano, 27 febbraio 1992, in Giur. It., 1992, I, sez. II, 592 ss.) – si riflette nella particolarità delle condotte rilevanti.

In effetti, con riferimento a censurate irregolarità della gestione di natura contabile (quali i vizi attinenti alla redazione del bilancio), potrebbe ben accadere che i fatti posti a fondamento della denuncia integrino sia gravi irregolarità gestorie sia vizi della deliberazione assunta dall'assemblea in approvazione del bilancio. In tali casi, è pacifico che possano essere avviati due distinti e autonomi procedimenti (sul punto, cfr. F. Accettella, cit., 964), restando comunque fermo che, con riferimento ai vizi di redazione del bilancio, “la via maestra sia quella contenziosa”, ovverosia il procedimento ex art. 2434 bis c.c. (cfr. L. Nazzicone, cit., 94 e App. Napoli 13 maggio 2002, in Le Società, 2002, 1123).

Se quindi è pur vero che il procedimento di impugnazione e quello di cui all'art. 2409 c.c. non sono astrattamente incompatibili, è altresì evidente come sia possibile proporli entrambi solo se siano integrati tutti i presupposti necessari per l'intervento del tribunale ex art. 2409 c.c.

In altre parole, secondo quanto sembra affermare il Tribunale di Venezia – posto che, affinché il soggetto legittimato possa ricorrere al tribunale ai sensi dell'art. 2409 c.c., non è sufficiente l'illegittimità di un singolo atto, ma è necessario denunciare una condotta assunta complessivamente dagli amministratori – con riferimento a denunce aventi ad oggetto delle irregolarità contabili, non è ammissibile un ricorso che lamenti la contestazione di una singola posta di bilancio o la violazione di una singola regola di redazione dello stesso.

Il provvedimento in commento sembra, quindi, suggerire che il discrimine tra impugnazione ai sensi dell'art. 2434 bis c.c. e ricorso ex art. 2409 c.c., come del resto già talvolta evidenziato in dottrina (L. Nazzicone, cit., 482), risieda nel diverso ambito di valutazione proprio dei due procedimenti: nel primo rileva ogni violazione delle norme di redazione del documento contabile, onde anche l'irregolarità o l'imprecisione di una singola posta contabile; nel secondo, invece, è necessario che sussistano violazioni coinvolgenti l'intero documento contabile e, in ogni caso, dedotte sempre insieme ad altre condotte censurabili, così da determinare il sospetto di gravi irregolarità nella condotta gestoria.

In definitiva, quindi la residualità del procedimento ex art. 2409 c.c. risulta evidente soltanto con riferimento alla particolarità delle condotte denunciate: qualora sia allegato un unico fatto eventualmente illecito o sia dedotta l'eventuale erroneità di una singola posta di bilancio è possibile ottenere tutela mediante autonoma impugnazione della delibera assembleare e non è praticabile contestualmente la denuncia al tribunale (cfr., in questo senso, anche Trib. Pavia, 10 febbraio 2012, in Le Società, 2013, che ha rigettato un ricorso ex art. 2409 c.c. in cui veniva denunciata, oltre il resto, un'irregolarità contabile inerente alla valutazione del magazzino. Con riferimento a questo specifico punto il Tribunale sostiene che “criteri, modalità ed effetti della valutazione del magazzino sono attualmente oggetto di controversie concernenti le impugnative di bilancio […] e verranno adeguatamente valutate in quella sede”). Viceversa, potranno essere promossi entrambi i procedimenti con la precisazione che quando (come spesso accade nella prassi) la medesima contestazione sia fatta valere nell'ambito di un'impugnativa del bilancio e al contempo sia proposto ricorso ex art. 2409 c.c., il rimedio ex art. 2434 bis c.c. sembrerebbe costituire la sede più idonea in cui possano trovare spazio tali censure. In effetti, il giudizio di impugnazione potrebbe fornire una tutela più appropriata, dal momento che la relativa cognizione è piena. Ad esempio, in quella sede sarà possibile svolgere tutti gli approfondimenti necessari, anche di natura tecnica per il tramite di consulenti tecnici d'ufficio e di parte all'uopo nominati. Mentre, come rilevato dalla giurisprudenza, un simile approfondimento non sembra compatibile con la natura e le finalità del procedimento ex art. 2409 c.c. (App. Napoli, cit.).