Brevi riflessioni sull'azione sociale di responsabilità promossa dal collegio sindacale

L'azione sociale di responsabilità trova origine nell'inadempimento, da parte degli amministratori, di doveri specificamente contenuti in disposizioni di legge e di statuto e del più generale dovere di amministrare la società con lealtà e diligenza (art. 2392 c.c.). Tale azione è, quindi, volta a far valere la responsabilità dell'organo gestorio per quelle violazioni del suo dovere che abbiano provocato un pregiudizio patrimoniale alla società ed ha quale obiettivo la reintegrazione del patrimonio sociale che sia stato danneggiato dal comportamento omissivo degli amministratori.

In particolare, l'azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale ; ed è indirizzata ad ottenere il risarcimento dei danni che siano conseguenza della mala gestio degli amministratori per violazione dei doveri loro imposti dalla legge e dallo statuto (sul tema v., per tutte, Cass. 23 gennaio 2017 n. 1641, in Società, 2017, 595 e ss.,con nota di G. Fauceglia, Brevi note sul risarcimento dei danni per pagamenti preferenziali).

Come noto, ai sensi dell'art. 2393 c.c. l'azione sociale di responsabilità:

• è esercitata a seguito di una deliberazione dell'assemblea ordinaria dei soci, anche se la società è in liquidazione (comma 1).
  Al riguardo, è utile evidenziare che la delibera assembleare non costituisce un presupposto preliminare alla proposizione dell'azione, ma condizione dell'azione medesima che può verificarsi in qualsiasi fase del giudizio di responsabilità, purché prima del passato in giudicato della sentenza (cfr., per tutti, C. Silvetti, M. Marulli, Amministratori, in G. Cavalli, M. Marulli, C. Silvetti, Le società per azioni. Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da W. Bigiavi, II; tomo II, Torino, 1996, 601 ss.).
  Da ciò consegue la possibilità di proporre l'azione dinanzi all'autorità giudiziaria senza una previa delibera, a condizione, tuttavia, che l'organo assembleare intervenga successivamente a ratificare l'azione già avviata;
• deve essere espressamente prevista tra gli argomenti all'ordine del giorno, salvo venga presa in occasione della discussione del bilancio, qualora si tratti di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio stesso (comma 2);
• si prescrive nel termine di cinque anni dalla cessazione dalla carica degli amministratori contro cui è rivolta (comma 4);
• determina la revoca automatica degli amministratori contro cui è proposta, sempre che sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale (comma 5);
• può essere oggetto di rinuncia o accordo transattivo, a condizione che la rinuncia e la transazione siano approvate con espressa delibera assembleare e sempre che non via sia il voto contrario della minoranza dei soci che rappresenti almeno il venti per cento del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale (comma 6).
  Sulla questione, secondo la giurisprudenza di merito, la rinuncia preventiva all'azione di responsabilità e la transazione alla predetta azione devono essere deliberate espressamente, non potendo essere desunte da espressioni generiche contenute in verbali di assemblea aventi altro oggetto o, ancora, da fatti concludenti (Trib. Cagliari 28 giugno 2016, n. 2039, in ilquotidianogiuridico.it).

Tra i soggetti legittimati all''esercizio della suddetta azione rientra, altresì, l'organo di controllo. Ai sensi dell'art. 2393, comma 3, c.c., infatti, l'azione di responsabilità può essere promossa anche a seguito di deliberazione dal collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.

Al riguardo, giova osservare, preliminarmente, che tale disposizione non era contenuta nel testo dell'art. 2393 c.c. licenziato dalla riforma del diritto societario del 2003, ma è stata introdotta nel nostro ordinamento dalla L. 28 dicembre 2005, n. 262 (legge per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari).

Una disposizione analoga, al contrario, è stata prevista con l'anzidetta riforma del 2003 per le società per azioni che adottano il sistema di governance dualistico per le quali l'art. 2409-terdecies, comma 1, lett. d), c.c., prevede che il consiglio di sorveglianza promuove l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione (per A. Picciau, Commento sub art. 2393 c.c., in AA.VV. Amministratori, a cura di F. Ghezzi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da PG. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano 2005, 587 s., il potere dell'organo di controllo è concorrente ed autonomo rispetto a quello dell'assemblea dei soci).

A ben vedere, il potere di promuovere l'azione di responsabilità costituisce un rilevante rafforzamento della posizione del collegio sindacale suscettibile di incrementare anche la funzione di moral suasion di questo organo sociale. Allo stesso tempo, però, tale potere implica un correlativo dovere del collegio sindacale e finisce per modificarne il ruolo e le responsabilità, introducendo indirettamente una nuova fattispecie di responsabilità per omissione, nel caso in cui, avendo accertate o potendo accertare le responsabilità, il collegio non si sia attivato (sul punto, A.A. Rinaldi, Alcune riflessioni in tema di governance delle società nella legge sul risparmio, in Società, 2006, 1343. In senso analogo, Trib. Catania 13 novembre 2014, in ilcaso.it, secondo cui quanto disposto dall'art. 2407, comma 2, c.c., in tema di responsabilità solidale in capo ai componenti del collegio sindacale per i fatti e le omissioni degli amministratori, deve essere intesa nel senso che i sindaci rispondono anche quando, attivandosi in conformità ai loro obblighi, tra i quali quello di deliberare l'azione sociale di responsabilità ai sensi del terzo comma dell'art. 2393 c.c., il danno, ancorché non del tutto eliminato, si sarebbe comunque ragionevolmente ridotto).

Sull'argomento è stato osservato che “l'esercizio di tale prerogativa da parte del collegio sindacale postula l'inerzia dell'assemblea” (S. Ambrosini, I poteri del collegio sindacale, in AA.VV. Il nuovo diritto delle società, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, Torino, 3, 2007, 50).

A parere di chi scrive, tuttavia, la legittimazione all'azione di responsabilità - concorrente con quella dell'organo assembleare - non può essere limitata alla sola ipotesi di inerzia dell'assemblea; ma, al contrario, è esercitabile anche nei casi in cui l'organo assemblare deliberi di non votare a favore di tale azione (in conseguenza, a titolo esemplificativo, di precedenti accordi in tal senso contenuti nel contratto di cessione di partecipazioni societarie) o di rinunciare alla medesima ex art. 2393, comma 6, c.c. (in senso conforme, Trib. Firenze 27 giugno 2019, n. 2062 e 15 luglio 2019, n. 2273, inedite)

L'azione di responsabilità ex art. 2393, comma 3, c.c., è altresì autonoma dall'azione sociale promossa dall'assemblea ordinaria dei soci, rappresentando un diritto/dovere da parte dell'organo di controllo che, qualora non venga esercitata, può originare una responsabilità dei medesimi ai sensi dell'art. 2407 c.c. (a tal fine, v. supra).

A questa opinione si contrappone quella fondata sulla prevalenza della volontà dell'assemblea dei soci, in base alla quale la decisione del collegio sindacale sull'esercizio dell'azione di responsabilità sarebbe comunque superata da una deliberazione assembleare di diverso contenuto. In questo senso si sono espressi i giudici di merito toscani nelle due sentenza sopra richiamate che - partendo dal presupposto che la delibera con la quale i soci hanno rinunciato all'azione costituisce un atto di disposizione del diritto sostanziale (esercizio dell'azione di responsabilità), che è destinato ad imporsi nei confronti di tutti i soggetti legittimati ad esercitare l'azione - hanno considerato l'intervenuta delibera del collegio sindacale ai sensi del terzo comma dell'art. 2393 c.c. superflua ed inefficace, avendo autorizzato l'esercizio di un'azione già rinunciata dalla società e, quindi, non più nella disponibilità della medesima.

Tale opinione, secondo lo scrivente, non pare convincente dal momento che subordina la legittimazione all'esercizio dell'azione di responsabilità del collegio sindacale alla volontà dell'organo assembleare rendendo, di fatto, priva di effetti la decisione del collegio sindacale medesimo di agire in giudizio verso l'organo gestorio nel caso di diversa deliberazione dell'assemblea dei soci.

Il potere all'esercizio dell'azione di responsabilità da parte del collegio sindacale, al contrario, è autonomo e, quindi, indipendente dalla decisione della maggioranza dei soci. Da ciò consegue che, ove l'assemblea decida di non promuovere l'azione di responsabilità verso gli amministratori o rinunci alla medesima, il collegio sindacale in presenza di comportamenti dell'organo gestorio ritenuti non conformi alla legge o allo statuto deve (pena responsabilità ai sensi dell'art. 2407 c.c.) deliberare l'azione di responsabilità ai sensi del più volte menzionato terzo comma dell'art. 2393 c.c.; delibera che produrrà i suoi effetti indipendentemente dalla volontà espressa dall'assemblea ordinaria dei soci

Il collegio sindacale, pur titolare del diritto di esercitare l'azione sociale di responsabilità, non ha però la facoltà di rinunciare, né di transigere.

Da un punto di visto operativo, infine, il collegio sindacale deve limitarsi a deliberare la promozione dell'azione, poichè l'affidamento del mandato giudiziario resta compito del legale rappresentante della società. L'azione sociale di responsabilità, infatti, anche se deliberata dall'organo di controllo è unica ed è esercitata sempre e comunque in nome della società, la quale sarà presente in giudizio in persona dei suoi rappresentanti legali, salvo che questi ultimi figurino tra i convenuti o siano comunque in conflitto d'interessi, nel qual caso dovrà essere nominato un curatore speciale ai sensi dell'art. 78 c.p.c.

Il potere di promuovere l'azione sociale di responsabilità costituisce pertanto un rafforzamento della posizione del collegio sindacale e, allo stesso tempo, origina una maggiore responsabilizzazione di tale organo, a garanzia del buon funzionamento della società.

Tale potere implica però un correlativo dovere dell'organo di controllo e finisce per modificarne il ruolo e le responsabilità, introducendo indirettamente una nuova fattispecie di responsabilità per omissione, qualora, avendo accertate o potendo accertare le responsabilità, il collegio sindacale non si sia attivato.

Anche per questa ragione, pare lecito ritenere che la legittimazione all'azione sociale di responsabilità di cui all'art. 2393, comma 3, c.c. – esercitabile non soltanto in caso di inerzia dell'assemblea dei soci, ma anche qualora l'organo assembleare deliberi di non votare a favore di tale azione o di rinunciare alla stessa ai sensi del quinto comma dell'art. 2393 c.c. – non è subordinata alla volontà dell'assemblea degli azionisti essendo un potere autonomo ed indipendente dalla decisione della maggioranza dei soci.