La consulenza tecnica d'ufficio resa ex art. 696-bis c.p.c. in cui uno dei due convenuti non si costituisce, nel successivo giudizio di merito è opponibile al contumace?

La consulenza tecnica d'ufficio resa ex art. 696-bis c.p.c (come previsto dalla c.d. legge Gelli in tema di responsabilità medica), in cui uno dei due convenuti non si costituisce, nel successivo giudizio di merito è opponibile al contumace oppure va rinnovata? In particolare, nel successivo giudizio ex art. 702-bis entrambi i convenuti si costituiscono e quello contumace nell'ATP (struttura sanitaria privata) chiama in causa il medico. Entrambi eccepiscono la non opponibilità della CTU a loro.

Come noto, la l. 17 marzo 2017 n. 24, c.d. l. Gelli, prevede all'art. 8 la preliminare proposizione del ricorso ai sensi dell'art. 696-bis c.p.c. (consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite) quale condizione di procedibilità della domanda di risarcimento (commi 1 e 2). Il comma 4 prevede che la partecipazione al procedimento di ATP è obbligatorio per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazioni, al punto che in caso di mancata comparizione il giudice, col provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall'esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata in via equitativa, a favore della parte comparsa in conciliazione.

L'ATP in questione, oltre che lo scopo conciliativo, ha anche la funzione di acquisire preventivamente gli accertamenti finalizzati alla cognizione piena nel futuro ed eventuale giudizio di merito. L'ambito dell'ATP comprende tutti gli elementi conoscitivi considerati necessari per le valutazioni che dovranno essere effettuate nel giudizio di merito.

Dunque, la rilevanza probatoria della perizia, anche in caso di fallimento della conciliazione, è caratterizzata anche di una veste giurisdizionale, con funzione di anticipazione istruttoria e con conseguente applicazione delle garanzie proprie del principio del contraddittorio (RAGNI M., La nuova condizione di procedibilità ex art. 696-bis c.p.c. delle controversie di responsabilità medico-sanitaria, in Riv. trim. dir e proc. civ., 1 marzo 2019, 269 ss.).

A conferma, l'art. 696-bis comma 5 c.p.c. stabilisce che se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito.

Questione collegata è se l'atp conciliativa sia condizionata al duplice presupposto del fumus boni iuris e, soprattutto, del periculum in mora, che, proprio per la coesistente funzione conciliativa, pare assumere un ruolo non determinante.

Data la funzione di anticipazione di istruttoria, in termini generali nel successivo giudizio meritale la consulenza tecnica dovrebbe venire acquisita dal giudice senza che sia richieste formalità, onde trarne il proprio convincimento (Cass. civ., sez. II, 5 aprile 2016, n. 6591; Cass. civ., sez. II, 9 novembre 2009, n. 23693; Cass. civ., sez. II, 7 settembre 2004, n. 17990).

Anche il provvedimento di ammissione della consulenza tecnica a fini conciliativi condivide con gli altri istituti di istruzione preventiva il carattere di strumentalità e provvisorietà: è un atto istruttorio (che dispone la C.T.U.) funzionalmente collegato e strumentale al diritto di cui si chiederà la tutela nel successivo (eventuale) giudizio di merito; anche la consulenza tecnica espletata ex art. 696 bis c.p.c. non pregiudica le questioni relative alla sua "ammissibilità e rilevanza", né impedisce la sua "rinnovazione nel giudizio di merito" (art. 698 c.p.c.): Trib. Milano, sez. X, 13 aprile 2011; Cuomo Ulloa F., Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli – Parte II, in Resp. civ. e prev., 1 febbraio 2018, 654 ss.).

Quindi, in termini generali, l'ATP ha un valore istruttorio da acquisire nel successivo eventuale giudizio di merito, nel rispetto delle regole generali del contraddittorio. La semplice (legittima) contumacia non dovrebbe essere ragione di inopponibilità, pena vanificare lo spirito della legge e duplicare le attività processuali. D'altra parte, la scelta del convenuto di non partecipare, pur ritualmente citato, alla fase conciliativa e alle operazioni peritali e difensive rimane sotto la sua responsabilità e, dunque, l'esame tecnico non potrà non essergli opponibile.

Ritualmente evocato in giudizio, il soggetto assume la qualità di parte del procedimento di istruzione preventiva, come, del resto, avviene in caso di accertamento tecnico preventivo prima del giudizio, e gli è, comunque, garantita la possibilità di intervenire nel processo di istruzione preventiva per svolgere le proprie difese, sicché, se non interviene, imputet sibi (Cass. civ., sez. III 31 maggio 2005, n. 11598).

Solo nel caso di violazione di legge (consulenza disposta contra legem o effettuata d'iniziativa del consulente esorbitando i limiti dell'incarico) si presenta un vizio che integra la violazione del principio del contraddittorio, sanabile solo se le parti abbiano concretamente partecipato alle attività peritali oppure non abbiano immediatamente eccepito la nullità ai sensi dell'art. 157 c.p.c. Detta nullità può essere fatta valere dalla parte contumace all'atto di acquisizione del giudizio di merito di primo grado (Cass. civ., sez. III, 1 aprile 2004, n. 6390).

Pertanto, la consulenza preventiva dovrebbe essere acquisita dal giudice del merito, salvo non presenti vizi di nullità ritualmente eccepiti oppure richieda integrazioni.

Sotto altro profilo, tra i vizi si potrebbe discutere sull'eventuale necessità di una valutazione collegiale, prevista dall'art. 15 l. Gelli, ma senza un'espressa sanzione di nullità (sulla divergenza di vedute in ordine alle conseguenze, Mariotti P, Caminiti R., ATP ex art. 8 l. n. 24 del 2017 e legittimazione processuale dell'assicuratore della struttura sanitaria e del professionista, in GiustiziaCivile.com, 10 ottobre 2018).

Altra questione è la mancata evocazione nel giudizio di ATPdell'Assicurazione, che può portare a disporre una nuova perizia (contra, nel senso della non necessità della partecipazione della compagnia assicurativa nel procedimento di ATP, Bove M., Responsabilità sanitaria ed esperimento di ADR come condizione di procedibilità: su alcune questioni aperte, in Riv. arbitr., 1 settembre 2019, 587; diffusamente, nel senso della necessaria partecipazione, Trib. Verona, 10.5.2018, in Dir. e giust., 2 luglio 2018).