La disciplina del lavoro subordinato applicabile alle collaborazioni ex art. 2, d.lgs. n. 81 del 2015, comprende anche quella sui licenziamenti?

Ai rapporti di collaborazione di cui all'art. 2 del d.lgs. n. 81 del 2015, pur non riconducibili ad un “tertium genus” intermedio tra lavoro autonomo e subordinazione, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato, senza necessità di ulteriori indagini, tutte le volte in cui, integrandosi il requisito della etero-organizzazione nella fase funzionale di esecuzione del rapporto, le modalità di coordinamento della prestazione, personale e continuativa, del collaboratore, siano imposte dal committente.

Alcuni lavoratori assunti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di attività di fattorino (cd. “riders”) agiscono in giudizio per l'accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro nonché per la declaratoria di illegittimità del licenziamento di cui assumono l'avvenuta intimazione. In primo grado le domande vengono rigettate.

Il giudice del gravame, in parziale accoglimento dell'appello proposto dai lavoratori, nega la sussistenza della subordinazione e afferma l'applicabilità, al caso, dell'art. 2 del d.lgs. n. 81 del 2015, come richiesto in via subordinata dai lavoratori medesimi, con conseguente riconoscimento, in loro favore, delle differenze retributive calcolate sulla base del Ccnl logistica trasporto merci; viene invece respinto il motivo d'appello concernente l'illegittimità del licenziamento, anche sulla base dell'insussistenza dell'estromissione dei lavoratori in data antecedente alla scadenza naturale dei rapporti.

La Cassazione rigetta il ricorso del datore di lavoro, confermando la pronuncia del giudice di appello, ma con diversa motivazione.

La questione in esame è la seguente: l'art. 2, d.lgs. n. 81 del 2015 - “ratione temporis” applicabile - del (recante “Collaborazioni organizzate dal committente”, ove era previsto che “A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”) è una disposizione: a) apparente, ossia sovrapponibile all'art. 2094, c.c., che stabilisce la nozione di subordinazione, oppure; b) introduttiva di una nuova forma di collaborazione nel panorama del lavoro autonomo, o ancora; c) espressiva di un “terzium genus” (cd. lavoro “etero-organizzato”, non riconducibile al rapporto di lavoro subordinato né alle collaborazioni coordinate e continuative ex art. 409, n. 3, c.p.c.), nell'ambito del quale l'applicabilità delle disposizioni sul rapporto di lavoro subordinato presuppone una verifica di compatibilità, o, infine; d) di “disciplina”, che correla l'applicabilità dell'apparato normativo in tema di subordinazione alla ricorrenza dei presupposti normativamente previsti?

La S.C. opta per la soluzione sub d), sulla base dei seguenti rilievi: 1) la previsione del citato art. 2 non può rappresentare una norma apparente, poiché nel sistema del “Jobs Act” è venuta meno una normativa che, prevedendo vincoli e sanzioni, comportava determinate garanzie per il lavoratore, mentre è stata ripristinata una tipologia contrattuale più ampia che, come tale, comporta il rischio di abusi; sicché il legislatore, in una prospettiva antielusiva, ha inteso limitare le possibili conseguenze negative, prevedendo l'applicazione della disciplina del rapporto di lavoro subordinato a forme di collaborazione, continuativa e personale, realizzate con l'ingerenza funzionale dell'organizzazione predisposta unilateralmente da chi commissiona la prestazione; 2) il legislatore, consapevole della complessità e varietà delle nuove forme di lavoro e della difficoltà di ricondurle ad unità tipologica, e conscio degli esiti talvolta incerti e variabili delle controversie qualificatorie ai sensi dell'art. 2094, c.c., si è limitato a valorizzare alcuni indici fattuali ritenuti significativi (personalità, continuità, eterorganizzazione) e sufficienti a giustificare l'applicazione della disciplina dettata per il rapporto di lavoro subordinato, esonerando da ogni ulteriore indagine il giudice che ravvisi la concorrenza di tali elementi nella fattispecie concreta e senza che questi possa trarre, nell'apprezzamento di essi, un diverso convincimento nel giudizio qualificatorio di sintesi; 3) in una prospettiva così delimitata, non ha decisivo senso interrogarsi sul se tali forme di collaborazione siano collocabili nel campo della subordinazione ovvero dell'autonomia, perché ciò che conta è che per esse l'ordinamento ha statuito espressamente l'applicazione delle norme sul lavoro subordinato, disegnando una norma di disciplina; 4) quando l'eterorganizzazione, accompagnata dalla personalità e dalla continuità della prestazione, è marcata al punto da rendere il collaboratore comparabile ad un lavoratore dipendente, si impone una protezione equivalente e, quindi, il rimedio dell'applicazione integrale della disciplina del lavoro subordinato; 5) si tratta di una scelta di politica legislativa volta ad assicurare al lavoratore la stessa protezione di cui gode il lavoro subordinato, in coerenza con l'approccio generale della riforma, al fine di tutelare prestatori evidentemente ritenuti in condizione di “debolezza” economica, operanti in una zona grigia tra autonomia e subordinazione, ma considerati meritevoli comunque di una tutela omogenea; 6) l'intento protettivo del legislatore appare confermato dalla recente novella (d.l. 3 settembre 2019, n. 101, conv. in l. 2 novembre 2019, n. 128), la quale va nel senso di rendere più facile l'applicazione della disciplina del lavoro subordinato, stabilendo la sufficienza - per l'applicabilità della norma - di prestazioni “prevalentemente” e non più “esclusivamente” personali, menzionando esplicitamente il lavoro svolto attraverso piattaforme digitali e, quanto all'elemento dell'etero-organizzazione, eliminando le parole “anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”, così mostrando chiaramente l'intento di incoraggiare interpretazioni non restrittive di tale nozione.

In buona sostanza, secondo la Corte, una volta riscontrata, da parte del giudice, la ricorrenza dei presupposti indicati dalla norma, si applica la disciplina dettata in materia di subordinazione.

L'indagine dell'interprete, pertanto, potrebbe essere, in astratto, agevole, poiché dovrebbe risolversi, in un primo momento, in un'opera di qualificazione della fattispecie e, in un secondo, ove siano ravvisabili gli estremi della “eteroorganizzazione”, nell'applicazione, a seconda del profilo esaminato in giudizio, dell'istituto pertinente ricavato dalla disciplina vigente dettata in materia di rapporto di lavoro subordinato.

Nella realtà, tuttavia, la problematica potrebbe essere più complessa, poiché - al di là della difficoltà insita nel giudizio qualificatorio, che meriterebbe un adeguato approfondimento non consentito, per ragioni di spazio, in questa sede - rimane dubbio se l'applicabilità della disciplina del rapporto di lavoro subordinato possa avvenire integralmente, o debba, in qualche modo, essere filtrata da una preliminare verifica di compatibilità.

Infatti, dalla sentenza della Corte la problematica non sembra essere definita in modo nitido e risolutivo, poiché se, da un lato, si legge che “il legislatore […] ha, poi, stabilito che quando l'etero-organizzazione, accompagnata dalla personalità e dalla continuità della prestazione, è marcata al punto di rendere il lavoratore comparabile ad un lavoratore dipendente, si impone una protezione equivalente e, quindi, il rimedio dell'applicazione integrale della disciplina del lavoro subordinato”, e che “la norma non contiene alcun criterio idoneo a selezionare la disciplina applicabile, che non potrebbe essere affidata ex post alla variabile interpretazione dei singoli giudici”, dall'altro è affermato che “Non possono escludersi situazioni in cui l'applicazione integrale della disciplina della subordinazione sia ontologicamente incompatibile con le fattispecie da regolare, che per definizione non sono comprese nell'ambito dell'art. 2094, c.c., ma si tratta di questione non rilevante nel caso sottoposto all'esame di questa Corte”.

Ovviamente, come è agevole intuire, il profilo maggiormente critico concerne l'applicabilità, o meno, alla fattispecie, della disciplina del licenziamento.

Alcuni commentatori avevano optato per la soluzione negativa sulla scorta di tre centrali argomentazioni: 1) il licenziamento è compatibile solo con la subordinazione in senso tecnico; non è, ad esempio, ipotizzabile un licenziamento per mancanze, perché il potere disciplinare è tipico ed esclusivo dell'area della subordinazione; 2) l'art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 81 del 2015 estende alla etero-organizzazione solo la disciplina “del rapporto di lavoro subordinato”, e da questa esula quella sui licenziamenti, poiché la fase “estintiva” è fuori dallo svolgimento del rapporto; 3) l'art. 2, comma 2, del predetto decreto legislativo, dispone che “La disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione con riferimento: a) alle collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore”; il che dovrebbe attestare che, potendo cadere la deroga operata dalla contrattazione solo sul “trattamento economico e normativo”, che non comprende la materia dei licenziamenti, quest'ultima non può risultare contenuta neppure nel primo comma dell'articolo in questione.

Sorvolando per ora sulla prima argomentazione, su cui ci si intratterrà di qui a poco, occorre prendere posizione sin da subito sulle altre due.

L'espressione “disciplina del rapporto di lavoro subordinato” non sembra poter identificare inequivocabilmente la regolamentazione della fase del rapporto in essere, con esclusione di quella sul licenziamento; basterebbe rilevare che la sezione III, capo I, titolo II, del libro V, del codice civile reca il titolo “Del rapporto di lavoro”, il quale comprende il § 4, concernente l'estinzione del rapporto di lavoro.

Del resto, nella sentenza in esame spesso ricorre la locuzione “disciplina della subordinazione”, a riprova del fatto che lo stesso giudice di legittimità ha inteso le due menzionate espressioni (i.e.: “rapporto di lavoro subordinato” e “subordinazione”) in senso sostanzialmente equivalente.

Senza contare, infine, che alla locuzione “gestione del rapporto”, contenuta nell'art. 27 del d.lgs. n. 276 del 2003 in tema di somministrazione di lavoro, la Cassazione, con due sentenze (v. Cass. 13 settembre 2016, n. 17969 e Cass. 7 marzo 2019, n. 6668), ha attribuito un significato ampio, comprensivo dell'estinzione del rapporto.

Più stringente è invece la riportata argomentazione sub 3), poiché, in effetti, la previsione dell'art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 81 del 2015, assegna alla contrattazione collettiva il potere di derogare “in toto” a quella del comma 1, ma mediante l'introduzione di “discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo”; pertanto sembrerebbe ragionevole ritenere che la deroga possa operare con riferimento a discipline sovrapponibili ed omogenee, restando fuori quella sul licenziamento; non avrebbe infatti senso ipotizzare che una qualsiasi disciplina concernente il trattamento normativo di natura negoziale possa annientare quella legale concernente una materia ulteriore, ossia quella dell'estinzione del rapporto.

Ma anche qui potrebbe replicarsi che la locuzione “trattamento […] normativo” abbia una portata più ampia di quella comunemente considerata, sì da comprendere anche la regolamentazione dei licenziamenti.

Ove volesse ritenersi che la Suprema Corte abbia lasciato dei margini di “non applicabilità” della disciplina della subordinazione, in ragione di un nesso di incompatibilità “ontologica”, avremmo che la ricostruzione operata nella sentenza in commento non sarebbe, agli effetti pratici, molto diversa da quella imperniata sul “terzium genus”, poiché il nesso in questione sarebbe pur sempre l'effetto di un'operazione selettiva.

E, come anticipato, la verifica potrebbe avere ad oggetto l'applicabilità, o meno, della disciplina del licenziamento.

Va però preliminarmente sottolineato che, in astratto, l'incompatibilità potrebbe essere ravvisata - tentando qui di sviluppare la sopra riportata argomentazione sub 1) - con riferimento al licenziamento disciplinare, in ragione della ipotizzata insussistenza di un dovere di obbedienza del collaboratore (sulla quale è però lecito nutrire qualche dubbio, poiché anche egli è tenuto a mantener fede agli impegni, una volta presi, e, quindi, ad uniformarsi alle indicazioni fornitegli) nei confronti del committente; ma non sembrano individuabili ragioni per cui non possa concepirsi un licenziamento discriminatorio o per giustificato motivo oggettivo.

Certo è che non sembra operazione lineare quella di estendere alle collaborazioni ex art. 2 del d.lgs. n. 81 del 2015 solo una parte della disciplina sui licenziamenti (ossia, ad esempio, quella del g.m.o. o della nullità e non quella sul licenziamento per mancanze).

Tuttavia, la prospettiva da considerare sembra, in concreto, un'altra.

Nella pratica è ben difficile imbattersi in un rapporto “formalizzato” di collaborazione continuativa ex art. 2, d.lgs. n. 81 del 2015, l'applicabilità della disciplina del rapporto di lavoro subordinato dovrebbe infatti indurre il datore che voglia formalizzare il rapporto a prediligere direttamente la via tradizionale, e regolamentare, quindi, il rapporto stesso nel segno della subordinazione (salvo ritenere che alle collaborazioni non si applichi il trattamento previdenziale connesso al rapporto di lavoro subordinato, sì da ottenere, il committente, un risparmio di spesa); l'applicabilità del predetto art. 2 sarà, così, per lo più, l'effetto della riqualificazione di un rapporto non formalizzato.

In tal quadro il datore si asterrà, plausibilmente, nel corso del rapporto, dal formulare contestazioni disciplinari o licenziare ritualmente il collaboratore, poiché, così facendo, si esporrebbe ad una riqualificazione del rapporto in termini, a questo punto, di lavoro subordinato.

Il licenziamento che verrà allora in considerazione sarà il classico allontanamento (od estromissione) che integra, ove non ricognitivo di una scadenza del termine, la fattispecie di licenziamento orale, assumendo così decisivo rilievo i profili attinenti agli oneri di allegazione e prova.

Ciò posto, occorre evidenziare che l'applicabilità della disciplina della subordinazione alle collaborazioni ex art. 2, d.lgs. n. 81 del 2015, potrebbe giocare in modo rilevante anche in altri ambiti, tra cui, ad esempio, quello dell'interposizione in senso lato.

Si tratta infatti di stabilire se l'appalto possa essere ritenuto non genuino, con conseguente operatività della costituzione del rapporto in capo al committente/utilizzatore, anche solo in presenza della ricorrenza degli elementi di cui al più volte richiamato art. 2, d.lgs. n. 81 del 2015, mediante l'esercizio di un potere di coordinamento del committente nei confronti dei dipendenti dello pseudo-appaltatore. Ed al quesito potrebbe darsi risposta positiva ove si ammetta che è la sola applicabilità della disciplina della subordinazione, e non la subordinazione in sé, a radicare il diritto del lavoratore di ottenere la costituzione del rapporto di lavoro subordinato con l'utilizzatore.

Qualche ulteriore interrogativo.

Ove si ritenga che nella disciplina del rapporto di lavoro subordinato sia ricompresa anche quella sul licenziamento, è possibile ipotizzare che quest'ultima rimanga ferma qualora i contratti collettivi, eventualmente intervenuti, abbiano disposto sul trattamento economico e normativo senza nulla dire quanto al licenziamento? Oppure bisogna ritenere che in tal caso, tenuto conto del tenore letterale della norma, anche l'applicabilità della disciplina sul licenziamento viene meno? Ed ancora, potrebbero i contratti collettivi modificare la disciplina legale sul licenziamento anche in senso migliorativo?

Sembra, invece, di agevole soluzione l'altra questione concernente - sempre ove fosse confermata l'applicabilità del regime sui licenziamenti alle collaborazioni di cui al più volte citato art. 2, d.lgs. n. 81 del 2015 - la possibilità di considerare, o meno, i “riders”, nel computo del numero dei dipendenti di cui all'art. 18, comma 8, St. lav.; essa va infatti risolta in senso negativo, poiché detti collaboratori non sono lavoratori subordinati ex art. 2094, c.c., ma solo destinatari – il che è cosa diversa – della disciplina sul rapporto di lavoro subordinato.

Per riferimenti sul tema, v. A. Perulli, Subordinazione, lavoro autonomo e i contratti di collaborazione, ne “Fonti e tipologie dei contratti di lavoro”, I, Lavoro, Pratica Professionale, diretto da P. Curzio, L. Di Paola e R. Romei, Giuffré, 2017, 164 ss.; v., altresì, F. Meiffret, Riders: per la Cassazione si applica la disciplina del lavoro subordinato ma il loro rapporto non costituisce un “tertium genus”, in il Giuslavorista, giurisprudenza commentata 11 febbraio 2010.