La società silente del diritto societario tedesco

In Germania esistono diverse soluzioni giuridiche che consentono agli investitori di partecipare al successo di un'azienda, senza necessariamente diventarne soci, e agli imprenditori di ottenere finanziamenti da parte di investitori senza dovere rendere nota al pubblico l'imminente necessità finanziaria. Risponde ai tali fini l'istituto della c.d. società silente (stille Gesellschaft), disciplinata dal § 230 Handelsgesetzbuch (Codice di Commercio tedesco, di seguito soltanto “HGB”).

La società silente, a seconda della sua configurazione, assicura a terzi il diritto di partecipare alla distribuzione degli utili e/o anche al patrimonio della società.

Il Libro Secondo del HGB dedica un intero capo alla società silente, senza però fornirne alcuna definizione. I §§ 230 – 236 HGB contengono l'indicazione degli elementi salienti della fattispecie, dai quali si possono ricavare i criteri di base di questo tipo di partecipazione societaria. A fronte del silenzio normativo, la giurisprudenza e la dottrina hanno elaborato una definizione standard di società silente che può essere sintetizzata come segue: “qualora tra il titolare di un'attività commerciale e un terzo (il socio silente) sia concluso un contratto associativo, con l'obbiettivo di raggiungere uno scopo comune, grazie al quale il terzo - senza la costituzione di un patrimonio sociale con contestuale conferimento nella società - è autorizzato a partecipare alla distribuzione degli utili, si configura una società silente ai sensi del HGB” (v. Karsten Schmidt, Münchener Kommentar zum HGB, 4° edizione 2019, § 230, punto 29). È opportuno evidenziare che nella prassi si riscontrano varianti della fattispecie-base che vanno ben oltre l'astratta definizione soprarichiamata, ancorata saldamente alle formulazioni letterali previste dalle norme del HGB. Dal punto di vista sistematico, la società silente è classificata nella rubrica delle società, ma non è un'impresa commerciale e viene, di fatto, trattata come una variante della società interna disciplinata dai §§ 705 ss. Codice Civile Tedesco (Bürgerliches Gesetzbuch, di seguito soltanto “BGB”) e, quindi, come una sorta di società semplice, la cui base è costituita da un contratto associativo tra le parti. Il requisito essenziale perché possa ritenersi costituita una società silente consiste, quindi, nella stipulazione di un contratto associativo tra almeno due persone con il quale le parti contraenti si impegnano a perseguire un determinato scopo comune e ad adempiere alle obbligazioni ivi connesse.

Essendo una società interna, la società silente non ha capacità giuridica, non può essere parte di un processo civile, non è tassabile e non è soggetta ai procedimenti d'insolvenza. Di conseguenza, la società silente non è titolare di alcun patrimonio sociale. L'aspetto che più rileva, almeno per la maggior parte degli investitori che scelgono questo tipo di partecipazione o anche per i titolari di aziende che coinvolgono soci silenti al fine di ricevere i necessari finanziamenti, è il fatto che si tratta - di regola - di una partecipazione occulta, in quanto né della società silente né del socio silente viene data notizia a mezzo di pubblicazione nel registro delle imprese. L'occultamento della partecipazione viene, però, meno qualora il socio abbia i poteri di controllo previsti dalla legge antiriciclaggio (Geldwäschegesetz), che obbligano la società a registrarlo nel registro di trasparenza (Transparenzregister) come titolare effettivo (per maggiori informazioni sul registro di trasparenza in Germania, si veda anche: Magers, Diritto societario internazionale: l'attuazione della IV Direttiva Antiriciclaggio in Germania, in questo portale).

Un'ulteriore eccezione che fa venir meno l'occultamento della partecipazione si verifica nel caso previsto dai §§ 292, 294 della Legge sulle Società per Azioni (Aktiengesetz), che impongono l'obbligo di dare pubblica notizia nel registro delle imprese dell'esistenza di contratti aventi ad oggetto la parziale distribuzione di utili (Teilgewinnabführungsvertrag). In questo caso, quindi, l'obbligo di pubblicità non riguarda direttamente la società silente o il socio silente, ma il contratto di distribuzione degli utili che ne è alla base (v. Karsten Schmidt, Münchener Kommentar zum HGB, 4° edizione 2019, § 230, punto 11).

Per gli affari conclusi dalla società che abbia un socio silente risponde soltanto la società e, nel caso di partecipazione silente in un'impresa commerciale, il titolare. Non sussiste, pertanto, nessuna responsabilità esterna del socio silente. Il diritto di amministrare la società spetta esclusivamente al titolare dell'azienda e non ai soci della società silente. Il socio silente, a meno che non sia esplicitamente previsto nel contratto associativo (in tal caso si tratta di società silente atipica, v. punto 2.), non ha il potere di veto sulle operazioni straordinarie. È però opinione dominante in dottrina che il socio silente non sia costretto ad accettare negozi conclusi in contrasto con i fondamenti dell'impresa, come per esempio variazioni dell'oggetto dell'impresa o l'integrazione della società in un gruppo, perché la conservazione dei fondamenti della società viene considerata una delle obbligazioni di base del titolare dell'azienda. In questi casi il rimedio può risiedere soltanto in un diritto del socio silente di recedere senza preavviso dal contratto e di ottenere il risarcimento dei danni insorti; le operazioni concluse, tuttavia, rimangono valide nei confronti di terzi.

Come accennato, la società silente nella forma prevista dalla legge configura una sorta di partecipazione occulta che consente al titolare di un'azienda di ottenere finanziamenti e al socio silente il diritto di partecipare alla distribuzione di utili. Tale fattispecie rappresenta la “società silente tipica” (typische stille Gesellschaft). La circostanza che le parti abbiano la totale autonomia nella costruzione e formulazione del contratto associativo ha comportato che la prassi conosca numerose varianti della società silente, le c.d. “società silenti atipiche” (atypische stille Gesellschaft). Non ogni differenza, però, consente di classificare come atipica la società silente tipica: la dottrina più attenta suggerisce di fare una differenziazione sulla base degli effetti legali conseguiti con la costituzione della società silente (v. Karsten Schmidt, Münchener Kommentar zum HGB, 4° edizione 2019, § 230, punto 74).

Nella prassi esistono due metodi di classificazione delle società silenti in tipiche e atipiche: (i) quello fiscale e (ii) quello fondato sulle norme del diritto societario.

Secondo il metodo fiscale, il principale criterio di distinzione tra la società silente tipica e atipica è il ruolo assunto dal socio silente. Ove il socio silente ottenga veri e propri poteri imprenditoriali, siamo di fronte a una società silente atipica; se la partecipazione del socio silente è comparabile a un investimento di capitale che lo autorizza solo a ricevere dividendi, si tratta di società silente tipica. Sulla base della costante giurisprudenza della Corte Federale Tributaria (Bundesfinanzhof, qui di seguito solo “BFH”), un socio silente può essere considerato munito di poteri imprenditoriali qualora sulla base del contratto associativo abbia il diritto di intraprendere iniziative gestionali e contestualmente sia obbligato a condividere i rischi inerenti all'impresa (v. Sentenza (i) BFH 141, p. 405 ss, (ii) BFH 178, p. 178 ss., (iii) BFH 192, p. 100 ss.). Per poter assumere iniziative imprenditoriali il socio silente deve avere il diritto di partecipare attivamente alle decisioni imprenditoriali (v. Sentenza BFH 141, p. 404 ss.), un potere che si considera essere conferito qualora il socio silente abbia diritti direttivi (v. Sentenza BFH 187, p. 250). Il criterio della condivisione dei rischi imprenditoriali è soddisfatto qualora il socio silente partecipi agli utili e alle perdite dell'impresa così come alle riserve occulte (v. Sentenza (i) BFH 171, p. 510 ss., (ii) BFH 178, p. 180; (iii) BFH 190, p. 204 ss.).

In base al secondo metodo (diritto societario), la società silente è atipica quando il contratto associativo conferisce al socio silente diritti e/o obblighi che vanno oltre ciò che è stabilito nei §§ 230 ss. HGB (Karsten Schmidt, Münchener Kommentar zum HGB, 4° edizione 2019, § 230, punto 76). I casi più frequenti riguardano il conferimento al socio silente di (i) poteri amministrativi e di direzione nonché (ii) del diritto alla partecipazione al patrimonio.

È opinione dominante in dottrina e giurisprudenza che il conferimento di poteri amministrativi e direttivi al socio silente sia lecito. Nella prassi succede spesso che al socio silente vengano concessi diritti di contestazione, di voto, direttivi e diritti di consenso. Di conseguenza per essere qualificata società silente atipica non basta che il contratto associativo replichi i diritti del socio silente già stabiliti dal HGB, ma occorre che i diritti conferiti siano più vasti rispetto a quest'ultimi (v. Sentenza della Corte di Appello Saarbrücken pubblicata nella rivista giuridica NZG 1999, p. 155 ss.; Karsten Schmidt, Münchener Kommentar zum HGB, 4° edizione 2019, § 230, punto 77). La Corte di Cassazione tedesca (Bundesgerichtshof, qui di seguito soltanto “BGH”) ha stabilito che è classificata come società silente atipica quella società al cui socio silente sia assegnato un determinato settore del business aziendale (v. Sentenza del BGH pubblicata nella rivista giuridica WM 1966, p. 29 ss.). Va evidenziato che è addirittura possibile munire il socio silente di poteri di rappresentanza, conferendogli ad esempio procura; questa alternativa però è meno diffusa nella prassi.

La partecipazione del socio silente al patrimonio sociale ha solo effetti obbligatori in quanto il socio silente comunque non detiene quote (v. Sentenza del BGH 7, p. 174, Karsten Schmidt, Münchener Kommentar zum HGB, 4° edizione 2019, § 230, 80). Tale partecipazione obbligatoria al patrimonio sociale pertanto non ha effetti nei confronti di terzi.

Si può affermare, in conclusione, che la partecipazione silente è un metodo efficace per partecipare occultamente in società senza diventare soci. Le differenti alternative offerte dalle diverse fattispecie di società silenti sono così vaste che le parti riescono a raggiungere molti obiettivi e volendo possono accordare al socio silente diritti quasi equiparati e/o equiparabili a quelli di socio. Resta però inteso che si tratta sempre e solo di diritti obbligatori e che più potere di controllo viene ad assumere il socio silente, più aumenta il rischio che possa essere considerato titolare effettivo della società, con la conseguenza che la sua partecipazione dovrà essere pubblicata nel registro di trasparenza ai fini della normativa antiriciclaggio.