La qualità del debitore principale non attrae quella del fideiussore consumatore (c.d. professionista "di rimbalzo")

È esclusa la rilevanza dell'attività svolta dal debitore principale per la qualificazione della posizione (di consumatore o no) del fideiussore. Il criterio per l'identificazione di un fideiussore quale consumatore richiede di valutare « se il rapporto contrattuale di cui alla fideiussione rientri, oppure no, nell'ambito di attività estranee all'esercizio della eventuale professione specificamente svolta dal soggetto che ha prestato la garanzia ».

Il caso sottoposto all'attenzione della Cassazione riguarda le clausole regolatrici della competenza territoriale di un contratto di mutuo e di fideiussione. Il fideiussore possiede la veste di persona fisica consumatore. Il Tribunale, sul presupposto che, «quando si tratta di fideiussione che accede a contratti bancari, la qualità del debitore principale attrae quella del fideiussore ai fini dell'individuazione del soggetto che deve rivestire la qualità di consumatore», ha ritenuto «esclusa l'applicabilità della tutela del consumatore», confermando l'applicazione delle clausole contrattuali (predisposte dalla Banca) che regolano il rapporto con clienti non consumatori. Avverso la sentenza è promosso ricorso per Cassazione per regolamento di competenza.

In presenza di un contratto di fideiussione è all'obbligazione (principale) garantita che deve riferirsi il requisito soggettivo della qualità di consumatore del fideiussore (in virtù del carattere accessorio della fideiussione: c.d. professionista "di rimbalzo" o "di riflesso") o, invece, occorre verificare se il fideiussore abbia agito nell'ambito della sua attività professionale o per scopi di natura privata?

La fideiussione è regolata dagli articoli dal 1936 al 1957 c.c. Il fideiussore è il soggetto che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento delle obbligazioni di un terzo (art. 1936 c.c.). Le caratteristiche fondamentali della fideiussione sono l'accessorietà (la fideiussione non può nascere né sussistere senza il fondamento di una valida obbligazione altrui; il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale; la fideiussione si estingue con l'estinzione del debito garantito e si trasmette insieme al debito cui si collega) e la solidarietà (la fideiussione crea un rapporto obbligatorio accessorio rispetto a quello principale: ne consegue che la banca, in caso di inadempienza del proprio cliente, può rivolgersi indifferentemente, oltre che allo stesso debitore, anche al fideiussore per pretendere il proprio soddisfacimento, essendo entrambi obbligati diretti e immediati; l'adempimento del fideiussore libera il debitore principale nei confronti del creditore).

Secondo un orientamento giurisprudenziale, quando un soggetto presta fideiussione per un debitore non consumatore (professionista) è da considerarsi a sua volta “non consumatore”, poiché la fideiussione è negozio tipicamente accessorio e quindi la qualifica soggettiva del garante sarebbe attratta dalla qualità del debitore principale (accessorium sequitur principale).

La tesi del c.d. professionista “di riflesso" o "di rimbalzo” è stata formulata dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza “Dietzinger” (Corte di Giustizia UE, 17.3.1998, C-45/96), secondo cui l'art. 2, primo trattino, della direttiva 85/577, va interpretato nel senso che un contratto di fideiussione stipulato da una persona fisica, la quale non agisca nell'ambito di un'attività professionale, è escluso dalla sfera di applicazione della direttiva quando esso garantisca il rimborso di un debito contratto da un'altra persona la quale agisce, per quanto la concerne, nell'ambito della propria attività professionale.

La giurisprudenza di legittimità si è costantemente conformata a tale tesi, ribadendo che « ;la qualità del debitore principale attrae quella del fideiussore ai fini della individuazione del soggetto che deve rivestire la qualità di consumatore ;». In presenza di un contratto di fideiussione, è dunque all'obbligazione garantita che deve riferirsi il requisito soggettivo della qualità di consumatore, ai fini dell'applicabilità della specifica normativa in materia di tutela del consumatore, di cui agli artt. 1469 bis e ss. c.c., attesa l'accessorietà dell'obbligazione del fideiussore rispetto all'obbligazione garantita. Ne consegue che deve ritenersi valida, per difetto del requisito soggettivo di applicabilità della disciplina delle clausole abusive nei contratti con i consumatori, la clausola derogativa della competenza territoriale, contenuta nel contratto di fideiussione per le esposizioni bancarie di una società di capitali, stipulato da un socio o da un terzo a favore di detta società (Cass. n. 25155/2018; Cass. n. 2954/2017; Cass. n. 16827/2016; Cass. n. 24846/2016; Cass. n. 25212/2011; Cass. n. 10107/2005).

Una successiva pronuncia della Corte di Giustizia UE (ord. 19.11.2015 C-74/15) ha rimeditato la predetta impostazione, rigettando l'automatismo precedentemente instaurato fra qualifica del debitore principale e qualifica del garante, affermando che « ;nel caso di una persona fisica che abbia garantito l'adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta ... al giudice nazionale determinare se tale persona abbia agito nell'ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l'amministrazione di quest'ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata ;» (Corte di Giustizia UE, ord. 19.11.2015 C-74/15; conf. Corte di Giustizia UE 14.9.2016, C-534/2015, in curia.europa.eu, secondo cui la ricorrenza o meno dello status di consumatore deve essere valutato conformemente ad un criterio funzionale volto a stabilire se il rapporto contrattuale in oggetto rientri o meno nell'ambito delle attività estranee all'esercizio di una professione).

Questo diverso indirizzo ha trovato positivo riscontro presso alcuni giudici di merito e il Collegio di Coordinamento dell'ABF (Trib. Palermo 13.12.2005; Trib. Sondrio 20.12.2017; Trib. Brescia 22.5.2018; Trib. Padova 27.6.2018; Trib. Milano 29.11.2018; Collegio di Coordinamento ABF n. 5368/2016.) nonché in parte della dottrina. È in particolare osservato che, in punto di gerarchia delle fonti e di supremazia del diritto comunitario rispetto a quello nazionale, i principi da ultimo affermati dalla Corte di Giustizia UE (decisioni nn. 74 e 534/2015) appaiono travolgere anche il dictum espresso dalla Cassazione poiché appare inidonea una sentenza del giudice del singolo stato membro a superare un principio di portata generale affermato dalla Corte di Giustizia che, pur in un sistema di civil law quale è quello interno e comunitario, vede attribuire alle decisioni della Corte di Giustizia una forza cogente più simile a quanto accade nei sistemi a common law (Trib. Padova 27.6.2018).

Il contrasto giurisprudenziale ha ricadute operative concrete (strumenti di tutela del consumatore: ad es. foro territoriale).

La Cassazione, in tempi recenti, ha modificato il proprio precedente, tradizionale orientamento, in adesione ai principi affermati dalla Corte di Giustizia UE (decisioni nn. 74 e 534/2015), rilevando che « quello dell'accessorietà fideiussoria si manifesta tratto oggettivamente estraneo alla normativa di protezione del consumatore. Connotante la struttura disciplinare dell'impegno e dell'obbligazione assunti dal fideiussore, l'accessorietà non può non rimanere confinata entro tale ristretto ambito; di certo, non può venire proiettata fuori da esso, per spingerla sino a incidere sulla qualificazione dell'attività - professionale o meno di uno dei contraenti; tanto meno, l'accessorietà potrebbe far diventare un soggetto (il fideiussore o, più in generale, il terzo garante) il replicante, ovvero il duplicato, di un altro soggetto (il debitore principale) » (Cass. n. 742/2020, che richiama i precedenti di Cass. n. 449/2005 e Cass. n. 32225/2018; conf. Cass. n. 1666/2020, che richiama Cass. n. 28462/2019).

In definitiva, esclusa la rilevanza dell'attività svolta dal debitore principale per la qualificazione della posizione (di consumatore o meno) del fideiussore, il criterio per la positiva identificazione di un fideiussore nell'ambito della categoria del consumatore risiede nella valutazione « se il rapporto contrattuale di cui alla fideiussione nel concreto rientri, oppure no, nell'ambito di attività estranee all'esercizio della eventuale professione specificamente svolta dal soggetto che ha prestato la garanzia ».

La teoria del professionista “di riflesso" o "di rimbalzo”, proprio perché ancorata al carattere accessorio del contratto di fideiussione rispetto al credito garantito, non trova ragionevolmente applicazione nelle ipotesi in cui venga stipulato un contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag), che si caratterizza, in modo chiaro ed inequivocabile, per l'autonomia dell'obbligazione di garanzia rispetto all'obbligazione garantita. Di questo tenore sono le conclusioni della recente giurisprudenza di legittimità: atteso che non può farsi riferimento al carattere dell'accessorietà, proprio della fideiussione e non del contratto autonomo di garanzia a prima richiesta, ai fini dell'applicabilità nella specie del foro del consumatore il giudice deve avere riguardo al garante, verificando se il medesimo possa qualificarsi come tale, e non già al garantito (Cass. n. 25914/2019). Precedentemente contra Cass. n. 24846/2016, secondo cui, invece, anche in presenza di un contratto autonomo di garanzia, è all'obbligazione garantita che deve riferirsi il requisito soggettivo della qualità di consumatore, ai fini dell'applicabilità della specifica normativa in materia di tutela del consumatore anche in punto di competenza, in quanto, pure in tale evenienza, come nel contratto di fideiussione, l'obbligazione del garante è funzionale rispetto a quella garantita.

In definitiva, in adesione al nuovo, condivisibile, orientamento della giurisprudenza di legittimità, nel caso di una persona fisica che abbia garantito l'adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, ai fini della qualificazione del fideiussore (consumatore o no) occorre determinare se tale persona abbia agito nell'ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società (quali l'amministrazione di quest'ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale) ovvero se abbia agito per scopi di natura privata (consumatore).