Natura della prededuzione del credito per finanziamento in esecuzione di un accordo di ristrutturazione

Al fine di esaminare la natura della prededuzione del credito per finanziamento in esecuzione di un accordo di ristrutturazione ex art. 182-quater comma 1 L.F., occorre, preliminarmente, comprendere se l'accordo di ristrutturazione omologato ex art. 182-bis L.F. rappresenti o meno una procedura concorsuale suscettibile, quindi, di dare luogo alla consecuzione di procedure nel caso di successivo fallimento, oppure, di successivo concordato preventivo.

Con riferimento a tale ultimo aspetto, è ben noto che, alle iniziali e motivate perplessità di parte della giurisprudenza di merito e della dottrina (vedili citati in C. Ravina, La natura giuridica degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in www.ilFallimentarista.it,9 maggio 2018) sono seguite diverse pronunzie della giurisprudenza di legittimità in senso favorevole.

Da ultimo, Cass. Civ., n. 10106 del 10 aprile 2019 ha stabilito che “In via preliminare, va rilevata la natura di procedura concorsuale dell'accordo di ristrutturazione, ex art. 182 bis c.p.c. (cfr. Sez. 1, Sentenza n. 9087 del 2018); infatti, secondo la giurisprudenza di questa Corte " (...) l'accordo di ristrutturazione dei debiti di cui alla L. Fall., art. 182-bis "appartiene agli istituti del diritto concorsuale" - ovvero, più esplicitamente, rientra "tra le procedure concorsuali" "come è dato desumere dalla disciplina alla quale nel tempo è stato assoggettato dal legislatore; disciplina che, in punto di condizioni di ammissibilità, deposito presso il tribunale competente, pubblicazione al registro delle imprese e necessità di omologazione, da un lato, e meccanismi di protezione temporanea, esonero dalla revocabilità di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione, dall'altro, (v. la L. Fall., art. 182-bis, nei suoi vari commi, e la L. Fall., art. 67, comma 3, lett. e)) suppone realizzate, nel pur rilevante spazio di autonomia privata accordato alle parti, forme di controllo e pubblicità sulla composizione negoziata, ed effetti protettivi, coerenti con le caratteristiche dei procedimenti concorsuali"”.

Ai fini di nostro interesse si ritiene dunque di dover postulare, allo stato, la natura di procedura concorsuale dell'accordo di ristrutturazione.

Fermo quanto sopra esposto, occorre ora verificare se il richiamo all'art. 111 L.F. effettuato dall'art. 182-quater, comma 1, l.f. operi esclusivamente nel caso cui consegua il fallimento, oppure anche per l'ipotesi in cui consegua il concordato preventivo.

Infatti, che il debitore che sia ricorso all'accordo di ristrutturazione omologato ex art. 182-bis l.f. possa poi presentare ricorso ex art. 161 l.f. appare pacifico; al riguardo, la Corte di cassazione ha affermato che “deve essere riconosciuta la possibilità per l'imprenditore, fino alla dichiarazione di fallimento, di comporre, con tutte le modalità consentite dall'ordinamento, la crisi della propria impresa, in quanto, finalità meritevole di tutela, perché più conveniente non solo per un interesse giuridico-patrimoniale personale ma anche e soprattutto per il ceto creditorio, rispetto alla soluzione di apertura della procedura fallimentare. Peraltro, il concordato preventivo da una parte ha un contenuto potenzialmente molto diverso dall'accordo di ristrutturazione, dall'altro il principio del favor debitoria che informa il diritto fallimentare quantomeno dalla riforma del 2012 consente all'imprenditore di cercare di recuperare, in tutti i modi, la crisi aziendale” (Cass. n. 10106 del 10.4.2019).

Ebbene, al riguardo, la dottrina si divide tra chi sostiene “che la prededuzione di cui all'art. 182-quater l. fall. assumerebbe rilievo soltanto nell'ipotesi e nel contesto del fallimento susseguente all'esito infausto della procedura concordataria. In tal senso deporrebbero vari argomenti, ed in particolare sia quello desumibile dall'inciso, presente nell'art. 182-quater l. fall., “ai sensi e per gli effetti dell'art. 111”, che si occupa della prededuzione nell'ambito del fallimento” e chi, invece, afferma che “la tesi che limita il beneficio della prededucibilità all'esclusivo ambito del fallimento non è attendibile anche perché, a ben vedere, la prededuzione spiega in realtà effetti ed utilità proprio all'interno della procedura concordataria per il creditore cui è attribuita, consentendo un pagamento immediato, integrale e fuori concorso, senza soggiacere – qualora si tratti di crediti in origine privilegiati – ai limiti di capienza dei beni oggetto della prelazione ex art. 160, comma 2, l. fall.” (cfr. F. Dimundo, Crediti prededucibili: categorie, in www.ilFallimentarista.it, 18 luglio 2018, e dottrina ivi citata).

A qualunque di tali tesi si voglia aderire, in ogni caso lo scrivente condivide l'opinione espressa in dottrina secondo cui “Il riconoscimento dell'operatività della prededuzione tanto nel fallimento quanto nella diversa procedura che lo ha preceduto presuppone peraltro che il primo e la seconda si susseguano senza apprezzabile soluzione di continuità, e sia pertanto ravvisabile fra le procedure una consecutio logico-funzionale che consenta di rendere configurabile una sola super-procedura unitaria, e quindi riferibile anche al fallimento la funzionalità riguardante i crediti relativi alla pregressa procedura di concordato” (cfr. il citato Crediti prededucibili: categorie di F. Dimundo).

Ciò posto, occorre ora osservare che, circa la natura giuridica della prededuzione, la Suprema Corte ha, recentissimamente, affermato “i seguenti principi:- la prededuzione attribuisce non una causa dì prelazione ma una precedenza processuale, in ragione della strumentalità dell'attività da cui il credito consegue agli scopi della procedura, onde renderla più efficiente; - la consecuzione è un fenomeno generalissimo consistente nel collegamento fra procedure concorsuali di qualsiasi tipo volte a regolare una coincidente situazione di dissesto dell'impresa, che trova nell'art. 69-bis I. fall. una sua particolare disciplina nel caso in cui esso si atteggi a consecuzione fra una o più procedure minori e un fallimento finale; - il fenomeno della consecuzione funge da elemento di congiunzione fra procedure distinte e consente di traslare dall'una all'altra procedura la precedenza procedimentale in cui consiste la prededuzione, facendo sì che la stessa valga non solo nell'ambito in cui è maturata ma anche nell'altro che alla prima sia conseguito” (Cass. Civ., sez. I n. 15724 dell'11.6.2019).

Se ciò è vero, dunque, a prescindere dall'applicabilità o meno dell'art. 182-quater, comma 1, l.f. al solo fallimento consecutivo, comunque, nel caso in cui sussista una significativa soluzione di continuità, ad avviso dello scrivente anche temporale, fra le procedure e difetti, dunque, una successione logico-funzionale ed una coincidente situazione di dissesto dell'impresa, non sarà possibile ravvisare una consecutio tra procedure e, quindi, per usare le parole della suprema Corte, verrà meno l' “elemento di congiunzione fra procedure distinte (ch)e consente di traslare dall'una all'altra procedura la precedenza procedimentale in cui consiste la prededuzione”.

A questo punto, occorre dunque esaminare sulla base di quali elementi concreti valutare la sussistenza o meno di una consecuzione fra la procedura di accordo di ristrutturazione e quella di concordato preventivo (o quella di fallimento).

Ad avviso di scrive, con elenco che non pretende assolutamente di essere esaustivo, questi possono essere identificati come segue.

• Le pattuizioni del contratto di finanziamento in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione

La disciplina del contratto di finanziamento assume ovviamente la sua rilevanza. In particolare, le disposizioni relative alla durata dello stesso ed alle modalità e tempistiche di restituzione dell'importo corrisposto. Si ritiene che anche le previsioni contrattuali relative ai possibili eventi cui potrebbe essere condizionata l'erogazione del finanziamento assumano una loro rilevanza. Occorre quindi verificare se, in relazione alla tempistica e disciplina concreta, la successiva procedura di fallimento (o di concordato) si pone o meno in relazione, senza soluzione di continuità, con il finanziamento erogato.

• Il lasso di tempo trascorso tra l'accordo di ristrutturazione ed il concordato

Se gli accordi di ristrutturazione dei debiti devono essere considerati procedure concorsuali, allora ne dovrebbe conseguire, a rigore di logica, la retrodatazione del periodo sospetto prevista ai sensi dell'art. 69-bis l. fall. che dovrebbe dunque rilevare non solo in caso di consecutio tra il concordato ed il fallimento, ma anche in ipotesi di consecutio fra un accordo di ristrutturazione omologato ed il fallimento.

In relazione alla ritenuta impossibilità di tale retrodatazione, parte della dottrina fa conseguire delle perplessità sulla natura di procedura concorsuale dell'accordo di ristrutturazione (S. Bonfatti, La natura giuridica degli accordi di ristrutturazione, in Riv. Dir. Banc, 2018, I, Sez. II).

Ammettendo invece come possibile tale retrodatazione – condizione questa, che appare in effetti significativa al fine di qualificare l'accordo di ristrutturazione quale procedura concorsuale – ciò comporterebbe, ai sensi del disposto dell'art. 69-bis comma 1 l.f., la possibilità di esperire qualsiasi azione revocatoria entro il termine prescrizionale. In tal senso, sembra potersi interpretare anche quanto recentemente affermato dalla Suprema Corte, con sentenza n. 8970/2019 ove si afferma: “In sostanza, si reputa che la dichiarazione del fallimento seguita al concordato preventivo attui non un fenomeno di mera successione cronologica, ma di "consecuzione di procedimenti", che, pur formalmente distinti, sul piano funzionale finiscono per essere strettamente collegati nel fine del rispetto della regola della par condicio, avendo le due procedure a presupposto un analogo fenomeno economico. Si opera, in tal modo, una considerazione unitaria della procedura di concordato preventivo, cui sia succeduta quella di fallimento, pur nella formale distinzione dei procedimenti. Tale principio presenta un valore sistematico, in quanto caratterizzato dall'esigenza di salvaguardia dell'interesse superiore di attuazione in concreto della par condicio creditorum anche contro eventuali espedienti tesi a vanificarla”.

Deve allora ritenersi che un lungo lasso di tempo trascorso tra il deposito dell'accordo di omologazione e quello del ricorso ex art. 161 comma 6 l.f., tale da comportare la pratica inesperibilità di qualsiasi azione revocatoria nel caso in cui al concordato poi segua, invece, il fallimento, già di per sé comporti una soluzione di continuità tra le due procedure che ne renderebbe impossibile la consecuzione, proprio per il vulnus così recato alla regola della par condicio.

• Le iniziative che può assumere il finanziatore a tutela del credito

Sembra giustificare tale interpretazione il fatto che il finanziatore, a fronte di qualsivoglia inadempimento del debitore, ha la possibilità di richiedere immediatamente il fallimento della società debitrice senza bisogno di chiedere la risoluzione dell'accordo di ristrutturazione

La più recente giurisprudenza di merito, infatti ha sostenuto “che anche con riferimento al creditore aderente all'accordo di ristrutturazione e le cui ragioni non abbiano trovato soddisfo in attuazione esecutiva del convenuto meccanismo di componimento della crisi d'impresa debba predicarsi la legittimazione alla proposizione di istanza di fallimento dell'imprenditore, indipendentemente e a prescindere dalla pregiudiziale risoluzione dell'accordo. Il creditore aderente è, comunque, titolare di una pretesa di pagamento che, in sede di accordo ex art. 182 bis I. fall., rispetto alla sua conformazione originaria, può aver trovato una differente modalità di componimento per quel che concerne il quantum ovvero il quomoda dell'adempimento. Trattasi, quindi, di un credito che, laddove non soddisfatto secondo le forme previste nel convenuto modulo convenzionale costituisce, a latere debitoris, un debito scaduto e non pagato che, a mente della previsione dell'art. 15, ultimo comma, I. fall., pub legittimare la proposizione di richiesta di fallimento dell'imprenditore inadempiente” (Tribunale Roma, sez. XIV, 23/09/2019 bancadati.ilfallimentarista.it - 13.11.2019). A ben vedere, se si segue tale ipotesi interpretativa, ancora però controversa, la mancata tempestiva proposizione di tale istanza denoterebbe senz'altro la percezione, da parte del suddetto Finanziatore, del fatto che lo stato di tensione finanziaria e crisi della società che aveva condotto all'accordo di ristrutturazione non era degenerato in insolvenza consecutivamente alla stipula dello stesso.

• La situazione di dissesto dell'impresa e la sua coincidenza nelle due procedure

Infine, rileva la circostanza che la situazione di crisi dell'impresa, cui si è deciso di porre rimedio con il deposito del ricorso ex art. 161 comma 6 l.f., sia o meno coincidente con lo stato di tensione finanziaria e crisi della società che aveva condotto al deposito di un ricorso per l' omologa di un accordo di ristrutturazione. Infatti, nel primo caso, tenendo conto anche degli altri elementi sopra esposti, si potrà concludere per la consecuzione di procedure; nel secondo ciò non sarà possibile.

Pertanto, l'assenza/presenza di eventi modificativi della situazione di crisi dell'impresa, sia dal punto di vista oggettivo (per esempio disposizioni normative o regolamentari sopravvenute che hanno imposto costi ulteriori) che soggettivo (diversità del ceto creditorio), potrà far ritenere sussistente/insussistente la consecuzione fra la procedura di accordo di ristrutturazione e quella, successiva ma non per questo solo consecutiva, di concordato preventivo (e di eventuale fallimento).