Codice della crisi: il rinvio dell'applicazione degli obblighi di segnalazione ai tempi del Covid-19

Il “Codice della crisi e dell'insolvenza” (D.Lgs. n. 14/2019) prevede, tra l'altro che:

- gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell'ambito delle proprie funzioni, hanno il dovere di segnalare immediatamente all'organo amministrativo l'esistenza di fondati indizi della crisi (c.d. “segnalazione interna”);

- l'Agenzia delle entrate, l'Istituto nazionale della previdenza sociale e l'agente della riscossione hanno l'obbligo, di dare avviso al debitore, all'indirizzo di posta elettronica certificata di cui siano in possesso, o, in mancanza, a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento inviata all'indirizzo risultante dall'anagrafe tributaria, che la sua esposizione debitoria ha superato l'importo rilevante di cui al comma 2 dell'art. 15 del Codice della crisi e dell'insolvenza (c.d. “segnalazione esterna”).

I predetti obblighi di segnalazione sarebbero dovuti entrare in vigore a partire dal 15 agosto 2020; il termine è stato invece posticipato al 15 febbraio 2020 (se tale rinvio verrà confermato in sede di conversione in legge del decreto-legge) dall'art. 11 d.l. 2 marzo 2020, n. 9, recante misure urgenti di sostegno per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da Covid-19.

Il rinvio dell'entrata in vigore dell'obbligo di segnalazione era, tra l'altro, già previsto nello schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri del 13 febbraio 2020 e trasmesso dall'ufficio legislativo presso il Ministero della Giustizia in attuazione della legge delega 8 marzo 2019, n. 20.

Lo schema di decreto legislativo integrativo e correttivo della normativa relativa alla crisi d'impresa e dell'insolvenza dovrebbe altresì modificare i limiti per l'obbligo di segnalazione da parte dell'Agenzia delle Entrate in caso di esposizione debitoria di importo rilevante ed i criteri di nomina dei tre esperti costituenti l'organismo di composizione assistita della crisi – OCRI.

Il termine massimo per l'emanazione del correttivo era fissato in due anni dall'entrata in vigore del Codice, ma il Governo ha tuttavia effettuato un'accelerazione, dimezzando i tempi concessi, mediante l'approvazione del decreto correttivo durante il Consiglio dei Ministri del 13 febbraio 2020.

Lo schema di decreto legislativo integrativo e correttivo del D.Lgs. 14/2019 approvato dal Governo il 13 febbraio scoro prevede, per quanto qui ritenuto rilevante:

- la riscrittura del comma 1 dell'art. 14 come segue “Costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell'attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell'attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della non sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e dell'assenza di prospettive di continuità aziendale per l'esercizio in corso o, quando la durata residua dell'esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, nei sei mesi successivi. A questi fini, sono indici significativi quelli che misurano la non sostenibilità degli oneri dell'indebitamento con i flussi di cassa che l'impresa è in grado di generare e l'inadeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi. Costituiscono altresì indicatori di crisi ritardi nei pagamenti reiterati e significativi, anche sulla base di quanto previsto nell'articolo 24”;

- la modifica della soglia di rilevanza prevista per l'Agenzia delle entrate prevista dalla lett. a) del comma 2 dell'art. 15 del D.Lgs. 14/2019 dal 30 per cento al 10 per cento, come segue “per l'Agenzia delle entrate, quando l'ammontare totale deldebito scaduto e non versato per l'imposta sul valore aggiunto, risultante dalla comunicazione della liquidazione periodica di cui all'articolo 21-bis del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, sia pari ad almeno il 10 per cento del volume d'affari del medesimo periodo e non inferiore a euro 25.000 per volume d'affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all'anno precedente fino a2.000.000 di euro, non inferiore a euro 50.000 per volume d'affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all'anno precedente fino a 10.000.000 di euro, non inferiore a euro 100.000, per volume d'affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all'anno precedente oltre 10.000.000 di euro”.

Si rammenta che le procedure di allerta previste dal Codice della crisi e dell'insolvenza si applicano (art. 1 commi 4 e 5):

- ai debitori che svolgono attività̀ imprenditoriale;

- alle imprese agricole e alle imprese minori, compatibilmente con la loro struttura organizzativa;

- alle imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa (eccetto quelle indicate di seguito).

Le procedure di allerta non si applicano, invece, alle grandi imprese, ai gruppi di imprese di rilevanti dimensioni, alle società̀ con azioni quotate in mercati regolamentati, o diffuse fra il pubblico in misura rilevante e a tutti i soggetti elencati all'art. 12 comma 5 del Codice della crisi e dell'insolvenza (banche, società̀ capogruppo di banche, società̀ componenti il gruppo bancario, intermediari finanziari iscritti nell'albo ex art. 106 del D.Lgs. 385/1993, SIM, SICAV, gli istituti di moneta elettronica e gli istituti di pagamento, etc.).

L'art. 12, comma 1, del D.Lgs. n. 14/2019 precisa che costituiscono strumenti di allerta gli obblighi di segnalazione degli indizi della crisi posti a carico:

- degli organi di controllo societari, del revisore contabile e della società̀ di revisione.

- dei creditori pubblici qualificati ossia l'Agenzia delle Entrate, l'INPS e l'Agente della Riscossione.

Nel caso siano rilevati fondati indizi della crisi d'impresa, gli organi di controllo hanno l'obbligo disegnalare immediatamente tali indizi all'organo amministrativo. Tale segnalazione dovrà̀ essere motivata, fatta per iscritto e inoltrata a mezzo PEC, o con qualsiasi altro mezzo idoneo ad assicurare la prova dell'avvenuta ricezione, e deve contenere un termine congruo (non superiore a 30 giorni) entro il quale l'organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese.

In caso di omessa o inadeguata risposta o di mancata adozione delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, nei successivi 60 giorni gli organi di controllo devono informare senza indugio l'OCRI, fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni.

Le segnalazioni sono presentate all'OCRI costituito presso la camera di commercio (CCIAA) del luogo dove si trova la sede legale dell'impresa (art. 16 del D.Lgs. 14/2019). L'organismo opera tramite il referente individuato nel segretario generale della CCIAA o in un suo delegato.

La norma, art. 14 comma 3 del Codice della crisi e dell'insolvenza, stabilisce che la tempestiva segnalazione all'organo amministrativo e all'OCRI costituisce causa di esonero dalla responsabilità̀ solidale degli organi di controllo per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o delle azioni successivamente poste in essere dall'organo amministrativo diverse dalle prescrizioni ricevute.

L'art. 15 comma 1 del Codice della crisi e dell'insolvenza stabilisce che l'Agenzia delle Entrate, l'INPS e l'Agente della Riscossione debbano avvisare il debitore, mediante PEC o raccomandata con avviso di ricevimento inviata all'indirizzo risultante dall'anagrafe tributaria, che la sua esposizione debitoria ha superato l'importo rilevante, a pena di inefficacia del titolo di prelazione spettante. Essi devono procedere senza indugio ad inoltrare una segnalazione all'OCRI se nei 90 giorni successivi dalla ricezione dell'avviso il debitore:

- non avrà̀ provveduto a estinguere integralmente il proprio debito o, alternativamente, a regolarizzarlo con una delle modalità̀ previste dalla legge;

- non sarà̀ risultato in regola con il pagamento delle rate delle somme dovute a titolo di imposta o ritenute, secondo quanto previsto dall'art. 3 bis del D.Lgs. n. 462/1997;

- non avrà̀ presentato istanza di composizione assistita della crisi;

- non avrà̀ presentato domanda per l'accesso ad una procedura di regolazione della crisi.

Scaduti tali termini senza che il debitore abbia provveduto a rimuovere le cause della crisi (art. 15, comma 4) i creditori pubblici qualificati devono procedere senza indugio alla segnalazione all'Organismo di Composizione della Crisi (OCRI), con modalità̀ telematiche definite d'intesa con Unioncamere e Infocamere.

Da ultimo è previsto che creditori pubblici qualificati non procedano alla segnalazione prevista dalle procedure d'allerta se il debitore documenta di essere titolare di crediti d'imposta o di altri crediti vantati verso la P.A. per un ammontare complessivo non inferiore alla metà del debito verso il creditore qualificato.

Per quanto attiene l'obbligo di segnalazione posto a carico degli organi di controllo societari e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, ciascuno nell'ambito delle proprie funzioni, si evidenzia che lo stesso ha per oggetto la verifica:

- che l'organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l'assetto organizzativo dell'impresa è adeguato;

- se sussiste l'equilibrio economico-finanziario dell'impresa;

- quale e' il prevedibile andamento della gestione.

Per quanto riguarda in particolare la verifica della sussistenza dell'equilibrio economico-finanziario dell'impresa, il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza ha assegnato al Consiglio Nazionale dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili (CNDCEC) il compito di elaborare gli indici necessari al completamento del sistema dell'allerta, introdotto nell'ordinamento con la legge delega n. 155/2017, con cadenza almeno triennale e con riferimento ad ogni tipologia di attività economica secondo le classificazioni I.S.T.A.T.. Tali indicatori della crisi, valutati unitariamente, dovrebbero ragionevolmente far presumere la sussistenza di uno stato di crisi dell'impresa.

In particolare, gli indicatori della crisi, devono essere rappresentativi di gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario,rapportati alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell'attività imprenditoriale svolta, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell'attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della non sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e dell'assenza di prospettive di continuità aziendale per l'esercizio in corso o, quando la durata residua dell'esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, nei sei mesi successivi.

A questi fini, sono indici significativi quelli che misurano la non sostenibilità degli oneri dell'indebitamento con i flussi di cassa che l'impresa è in grado di generare e l'inadeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi. Costituiscono altresì indicatori di crisi ritardi nei pagamenti reiterati e significativi.

L'art. 24 del Codice della crisi e dell'insolvenza, relativamente alle misure premiali di cui al successivo art. 25, prevede che l'iniziativa del debitore volta a prevenire l'aggravarsi della crisi non è tempestiva se egli propone una domanda di accesso ad una delle procedure regolate dal Codice della crisi e dell'insolvenza oltre il termine di sei mesi, ovvero l'istanza di cui all'art. 19 del Codice tre il termine di tre mesi, a decorrere da quando si verifica, alternativamente:

a) l'esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno sessanta giorni per un ammontare pari ad oltre la metà dell'ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;

b) l'esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno centoventi giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;

c) il superamento, nell'ultimo bilancio approvato, o comunque per oltre tre mesi, degli indici elaborati ai sensi dell'articolo 13, commi 2 e 3, del Codice della crisi e dell'insolvenza

Tenuto conto dell'incarico ricevuto, il CNDCEC ha definito, un argomentato iter logico che, dall'esame dell'andamento aziendale, conduce alla rilevazione dei fondati indizi di crisi. Questi, come da espressa previsione dell'art. 2 lett. a) del D.Lgs. 14/2019, attengono alla manifestazione dell'inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate (rappresentativa della crisi dell'impresa).

Da tali indizi di crisi scaturiscono gli obblighi segnaletici di cui all'art. 14 del D.Lgs. 14/2019, a carico degli organi di controllo societari (nel modello tradizionale, il collegio sindacale o il sindaco unico) e a carico del soggetto incaricato della revisione legale dei conti (società di revisione o revisore persona fisica).

L'attenzione del legislatore all'emersione tempestiva della crisi permea l'intero assetto normativo ove giàall'articolo 4, co. 2, lett. b) del D.Lgs. 14/2019si pone pertanto:

- da un lato, come dovere a carico del debitore (che deve “assumere tempestivamente leiniziative idonee alla rapida definizione della procedura, anche al fine di non pregiudicare i diritti dei creditori”);

- dall'altro, come causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere (c.d. “misure premiali” in caso di emersione tempestiva della crisi).

Nel nuovo contesto normativo, sicuramente assume particolare rilievo l'obbligo e le responsabilità conseguenti per la segnalazione circa l'esistenza di fondati indizi della crisi che deve essere immediatamente comunicata all'organo amministrativo che, quest'ultimo, a sua volta, entro il termine fissato non superiore a 30 giorni, dovrà riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese.

In caso di omessa oppure inadeguata risposta, ovvero di mancata adozione nei successivi 60 giorni, delle misure ritenute necessarie a superare lo stato di crisi, i sindaci o i revisori devono informare, senza indugio, l'Organismo di Composizione della Crisi, istituito presso ciascuna Camera di Commercio, con conseguente esonero, a seguito della tempestiva segnalazione, come precisato dall'art. 14, comma 3, dallaresponsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste inessere dal predetto organo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione.

Il CNDCEC, come accennato, ha dovuto individuare, distinguendo per attività economica e per start-up innovative, PMI innovative e società in liquidazione, gli indicatori meglio rispondenti all'emersione dell'eventuale stato di crisi dell'impresa. Il punto di partenza è stato fornito dal legislatore: gli indici devono misurare la sostenibilità degli oneri dell'indebitamento e l'adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi.

L'applicazione concreta degli indici individuati dal CNDCEC ha natura gerarchica e sequenziale: soltanto al termine scatta l'allerta.

Gli indicatori individuati dal CNDCEC, che dovranno essere recepiti dal Ministero dello sviluppo economico in un apposito decreto, sono di seguito indicati:

- patrimonio netto negativo o al di sotto del minimo legale;

- Debt Service Coverage Ratio (DSCR), è l'unico indicatore individuato che utilizza dati prognostici ed è calcolato come rapporto tra i “cash flow liberi” (ossia i flussi di cassa della gestione corrente) previsti nei sei mesi successivi che sono disponibili per il rimborso dei debiti scadenti nello stesso arco temporale (valori inferiori ad 1, dovrebbero far azionare gli alert aziendali);

- indice di sostenibilità degli oneri finanziari (rapporto tra gli oneri finanziari ed il fatturato);

- indice di adeguatezza patrimoniale (rapporto tra patrimonio netto e debiti totali);

- indice di ritorno liquido dell'attivo (rapporto da cash flow e totale attivo dello stato patrimoniale);

- indice di liquidità (rapporto tra attività a breve termine e passivo a breve termine);

- indice di indebitamento previdenziale e tributario (rapporto tra indebitamento previdenziale e tributario e totale attivo dello stato patrimoniale).

Il CNDCEC, oltre ad individuare gli indicatori sopra elencati, ha individuato delle soglie per i vari indici in relazione alle categorie settoriali individuate. Tali soglie forniscono ragionevoli presunzioni ma non implicano automaticamente la fondatezza dell'indizio di crisi, dovendo tali indici essere valutati unitariamente (ai sensi dell'art. 2 del D.Lgs. n. 14/2019) e tenendo conto delle specificità aziendali e delle prospettive gestionali.

La presenza di uno stato rilevante di crisi, nei termini di cui all'art. 13 comma 1, è diagnosticata attraverso la preliminare rilevazione della presenza di ritardi reiterati e significativi nei pagamenti (per la quale il documento fornisce puntuali indicazioni) nonché attraverso la verifica della presenza di un patrimonio netto negativo o inferiore al minimo di legge, infine mediante l'evidenza della non (sempre che venga confermata la richiesta di modifica in tal senso dell'art. 13 formulata dal CNDCEC) sostenibilità del debito nei sei mesi successivi attraverso i flussi finanziari liberi al servizio dello stesso.

Ed è per questo che il documento del CNDCEC prevede l'impiego del DSCR (Debt Service Coverage Ratio), individuando i relativi approcci di misurazione. Si tratta di un indice che interiorizza l'ottica forward looking che impone l'art. 14 del Codice della crisi e dell'insolvenzaquando richiede la valutazione del prevedibile andamento aziendale.

Solo qualora il DSCR non sia disponibile, o i dati prognostici occorrenti per la sua determinazione siano ritenuti non sufficientemente affidabili (anche dagli organi di controllo e dal soggetto incaricato della revisione legale dei conti), si ricorre, sempreché la situazione di crisi non sia già stata intercettata dal patrimonio netto negativo o dalla presenza di reiterati e significativi ritardi, all'impiego combinato di una serie di cinque indici (indici settoriali), con soglie diverse a seconda del settore di attività, che debbono allertarsi tutti congiuntamente. Questi 5 indici hanno significato se contemporaneamente utilizzati, fornendo ciascuno, ove isolatamente considerato, solo viste parziali di eventuali indizi di crisi. La valutazione unitaria richiesta dal Legislatore richiede perciò il contestuale superamento di tutte le 5 soglie stabilite per tali indici.